雅贿行为常见司法问题探讨

吴海涛等

内容摘要：雅贿物品的价格认定应以贿赂双方给付与收受时为准。雅贿物品附有有效价格证明的，根据该价格证明来认定雅贿物品实际价值，否则应以鉴定机构的价格鉴定意见作为认定依据。受贿人主观认识的雅贿物品价值与实际价值存在出入时，受贿人未支付对价的，宜以受贿人主观认识的价格认定；“以假充真”和“以真当假”式雅贿，只要能够证明受贿人存在主观明知，受贿数额可以按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；雅贿物品为赝品的，则应区别情况分别以赝品的实际价值计入受贿数额或认定受贿罪未遂。

关键词：雅贿行为 数额认定 司法鉴定

2015年4月28日，《焦点访谈》一则《“雅好”如何变“雅贿”》的专题报道，使“雅贿”聚焦于公众的视线之中。所谓“雅贿”，是指腐败分子以手中的权力获取或者出售带有文化品位的物品，进而获取各种经济上的非法超额利益的行为。[1]雅贿方式形形色色，除了以玉石、字画、文物等收藏品作为贿赂物的常规形态之外，还包括通过邀请他人撰写文章著作、担任评委、题字题词、讲演等方式，以劳动报酬的名义支付给他人高额款项。实践中，这种“优雅式贿赂”始终徘徊在司法认定的“灰色地带”。囿于篇幅所限，本文仅以常规形态的雅贿行为为研究对象，探讨其司法认定的常见问题。

一、实践之“惑”：雅贿行为司法认定的尴尬困局

（一）罪与非罪之间的界限模糊

我国刑法将受贿对象概括性地规定为财物。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）也仅仅规定了房屋、汽车、干股、证券、期货等财物，并未明确列举玉石、字画、文物等收藏品。另一方面，在雅贿案件中，不少腐败犯罪分子往往以正常爱好、感情投资或者不知雅贿物品真实价值为由进行辩解，以期逃避法律的制裁。诸多因素导致对雅贿行为的司法定性存在着不同程度的障碍，罪与非罪之间的界限不甚明朗。

（二）雅贿数额的认定聚讼纷纭

[基本案情]2012年10月，为求得关照，韩某向某国企副总黄某赠送了“玉观音”翡翠挂件，并将附有吊牌、保修卡和发票的包装盒一并交至黄某。发票显示该挂件购买金额为39811元。黄某予以收受。后韩某又购买了“金镶玉佛”翡翠挂件，故意将票面金额为58000元的发票换为980元的发票，并将该“金镶玉佛”与置换后的发票一并交给黄某，黄某予以收受。经鉴定，“玉观音”和“金镶玉佛”的价值分别为28000元、35000元。

对此案件，公诉机关认为，对于涉案玉件的价值认定，首先应当区分发票与购买物品是否一致。“玉观音”的吊牌与发票能够相互印证，证实该发票是针对购买“玉观音”而开具的，故“玉观音”价值为发票价格39811元。而在难以确定发票与物品是否一致的情况下，“金镶玉佛”的价值认定应当以鉴定价格35000元为准。而法院认为，“玉观音”价值应当根据鉴定价格28000元来认定。至于“金镶玉佛”的价值，因黄某在收受贿赂时认为该玉件仅值980元，并基于该认识予以收受，其主观上仅有收受980元的故意，故应当以主观受贿价980元加以认定。[2]以何种价格来认定雅贿数额，可谓见仁见智，成为统一裁判尺度难以逾越的鸿沟。

（三）不同鉴定机构的鉴定价格悬殊

通常情况下，价格鉴定大多是委托当地的价格认证中心进行的。但是，雅贿物品毕竟不同于普通货品，由价格认证中心进行真伪与价格鉴定，未免有几分“强人所难”之嫌。而且，价格认证中心作出的价格鉴定也未必能够被采信。例如重庆市司法局原局长文强收受的张大千《青绿山水图》先后历经两次鉴定。在第一次鉴定中，重庆市价格认证中心聘请国家级文物鉴定专家，作出了鉴定价格为364万余元的鉴定意见。文强等人对此提出异议后，法院依法委托国家文物鉴定委员会进行重新鉴定，鉴定意见为一般仿品。最终，法院对公诉机关指控该画作价值为364万余元的事实不予认定。[3]缺乏专门权威的鉴定机构和完善的鉴定程序进行真假鉴定与价格评估，是雅贿行为司法认定中不可避免而又亟待解决的问题。

二、认定之“本”：雅贿行为司法认定的理论溯源

（一）行为定性方面

受贿行为，简而言之就是一个行贿人给受贿人以物质利益，以此换取受贿人手中的公权力为自己谋取利益的交易过程。[4]以玉石、字画、文物等收藏品为贿赂物的雅贿行为与受贿罪权钱交易的本质特征相契合，故雅贿系个人风雅爱好而非受贿的辩解不能成立。典型的雅贿行为有三：一是受贿人未支付对价直接收受收藏品。在收藏品价值达到受贿罪起刑点的前提下，如其符合受贿罪的构成要件，审理思路与收受普通物品并无明显区别；二是“以假充真”式，即受贿人将赝品进行售卖，行贿人以真品的价格进行购买；三是“以真当假”式，即行贿人将真品以赝品的价格卖与受贿人。笔者认为，“以假充真”和“以真当假”均符合“以交易形式收受贿赂”的特征。即便《意见》并未将玉石、字画、文物等收藏品明确列入该规定，但在证据充分的前提下，也可以依照“以其他交易形式非法收受请托人财物的”的兜底规定将其纳入其中。

至于“感情投资”，通常在行为时并未涉及具体的请托事项，难以认定“为他人谋取利益”，故其入罪化存有争议。笔者认为，将“感情投资”行为一律入罪确有不妥，不仅与我国的尚礼之风相悖，也有违罪刑法定原则。而雅贿与“感情投资”的区分标准，可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条关于区分贿赂与馈赠界限所作的规定。但是，如若行为人超越“礼尚往来”的限度接受他人财物，不能因为贿赂过程中请托事项不明而排除“感情投资”的犯罪性，应当从行为人是否存在受贿犯罪概括故意与为他人谋取利益主观意图的角度分析构成要件的联动关系。[5]

（二）数额认识方面

在雅贿案件中，腐败犯罪分子往往辩解其对雅贿物品的价值缺乏认识，因而不构成受贿罪。该辩解不能成立。通说认为，受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。在收受请托人的雅贿物品时，尽管行为人并不一定对雅贿物品价值具有确切的认识，但必然意识到这是权钱交易行为，且该行为将导致国家工作人员职务行为廉洁性受到侵犯的危害结果。除非有充分的证据可以证实行为人对雅贿物品价值的认识确实存在明显的误区，否则推定雅贿物品价值的高低均在行为人的容忍范围之内。基于这种受贿的概括故意，可以进一步按照行为人的主观认识内容，并结合相关客观事实认定其行为构成受贿罪。

另一方面，虽然受贿人对雅贿物品价值的认识错误不影响定性，但其关系到受贿数额的认定，必然对量刑产生影响。从数额认识错误的本质看，其并不是一种独立的错误类型，而是属于事实错误中的对象认识错误。[6]刑法学上之所以提出事实认识错误这一概念，主要是为了定罪量刑时充分贯彻主客观相统一的原则，避免出现单纯的客观归罪或主观归罪现象。[7]因此，恰当认定受贿数额，应当充分把握主客观相统一原则，既要考虑雅贿物品本身所具有的客观价值，又要考虑行为人在收受雅贿物品时的主观认识，通过综合考量判断以何种价格作为认定标准，确保主观罪过与客观方面相统一。

（三）司法鉴定方面

由于我国对雅贿物品的鉴定缺乏权威、统一的认定标准以及完善的鉴定程序，不同鉴定主体对雅贿物品的真伪和价值可能作出截然不同的鉴定意见，容易使当事人对鉴定意见产生争议。除了明确鉴定机构以及完善鉴定程序以外，构建鉴定意见争议解决机制亦是必不可少的。对此，理论上提出了“分流与递进并行的解决机制”，[8]即先分析判断争议内容是否为实质性的问题，再根据该问题的性质及其难易程度，在专家咨询、重新鉴定、专家论证、法庭质证等机制中选择适当的鉴定意见争议解决机制。

三、破解之“道”：雅贿行为司法认定的路径探寻

（一）认定雅贿数额的基本思路

第一，雅贿物品的价格认定应以何时间节点为准？实践中的观点纷呈各异：一是行贿人购买时；二是贿赂双方给付与收受时；三是案发时。笔者同意第二种观点。贿赂犯罪是一种对合犯，当行贿人实际给予且受贿人予以收受时，就意味着双方达成合意，这种合意也包括对雅贿物品价值的共同认识，同时还意味着行为人已经完成了受贿行为。由于雅贿物品的价值处于动态变化之中，如果以其他时间为节点，就超出了贿赂双方的故意范围，有失偏颇。

第二，雅贿物品实际价值的认定依据何在？对此，可以参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条第1款第1项的规定，如果雅贿物品附有有效价格证明，则根据该有效价格证明来认定即可。在没有有效价格证明，或者根据价格证明认定受贿数额明显不合理性的情况下，则依法委托鉴定机构进行价格鉴定，以鉴定意见作为认定依据。

第三，当受贿人主观认识的雅贿物品价值与实际价值存在出入时，如何认定受贿数额？此时，应当充分运用主客观相统一原则加以考量，具体包括：

1.对于受贿人未支付对价直接收受雅贿物品，即行贿人“无偿”送与受贿人的情形，如果受贿人明知行贿人高价购买，且在收受过程中并未质疑购买价格与实际价值是否相符，或者行贿人并未明示购买价格，受贿人在收受时亦未过问，这就说明双方对于雅贿物品的价格在主观上的认识是一致的，此时宜以行贿人的购买价格来认定受贿数额。在开篇的案例中，对于受贿人收受的“玉观音”，最终法院以鉴定价格来认定受贿数额有待商榷。笔者认为，发票是一种有效价格证明，以购买价格来认定更为妥当。与之对应的另一种情形是，如果受贿人在收受雅贿物品时并不明知行贿人的购买价格，或者虽然知晓但对此表示过怀疑，这就说明受贿人在主观上可能存在雅贿物品的实际价值与购买价格不相符合的认识，此时宜以鉴定价格来认定。另外，如果行贿人高价购买雅贿物品，故意隐瞒实际价值，甚至将票面金额明显低于实际价值的发票与雅贿物品一并交至受贿人，此时宜以受贿人主观上所认识的价格来认定。诚如前述案例，最终法院对收受“金镶玉佛”的犯罪数额以主观受贿价进行认定。

2.“以假充真”和“以真当假”式雅贿，具有以明显高于或者低于市场的价格向请托人出售或者购买的特点。只要能够证明受贿人知道或者应当知道雅贿物品的实际价值却仍向行贿人高价出售或者低价购买，就可以参照适用《意见》“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”的规定。

3.当雅贿物品为赝品时，倘若贿赂双方均明知雅贿物品系赝品，首先应当明确该赝品能否用金钱进行计量。如果该赝品能够用金钱计量，则以赝品的实际价值计入受贿数额。但只有在赝品实际价值超过受贿罪起刑点的情况下，该行为才能构成受贿罪；倘若贿赂双方对实为赝品的雅贿物品误认为是真品，并予以给付与收受，即行贿人以真品的价格进行购买，受贿人主观上认为该雅贿物品为真品且明知购买价格，则以购买价格来认定。但是，由于贿赂物品系赝品这一意志以外的原因导致行贿人与受贿人实际上并未给付与收受相当于该购买价格的财物，故应当认定为受贿罪（未遂）；倘若行贿人以真品的价格购买赝品，受贿人主观上认为是真品但不知购买价格，则以同类真品的鉴定价格来认定受贿数额，构成受贿罪（未遂）。

（二）完善雅贿物品的鉴定程序

首先，应当将鉴定人的基本情况事先告知当事人，保障当事人的回避请求权，确保程序合法；其次，对于鉴定意见争议，可以充分运用“分流与递进并行的解决机制”，根据个案情况合理地选择适用重新鉴定、申请鉴定人或者有专门知识的人出庭作证；最后，对鉴定意见的采信，法官可以通过专家咨询机制，进一步了解雅贿物品鉴定中涉及的专业问题；另一方面，如果对鉴定意见争议确实无法作出选择，即在事实或证据存在合理怀疑的情况下，应当采信有利于被告人的鉴定意见。从长远看，可以探索构建“职务犯罪案件特殊司法鉴定对外委托机制”，[9]建立鉴定机构、专家名册。当名册上所列明的本辖区内的鉴定机构、专家无法承担鉴定要求时，经上级法院批准，允许跨区域鉴定机构、专家进行鉴定，同时加强对鉴定过程的监督以及救济权利的保障，赋予当事人适当的异议期。在前述的文强受贿案中，当文强申请重新鉴定后，法院跨区域委托了更为权威的鉴定机构，并且在鉴定意见的采信上坚持“有利于被告人”的原则，较为妥善地处理了该鉴定意见争议。当然，成立专门的鉴定机构，建立完备的鉴定机制，是雅贿物品鉴定最为理想的解决路径。

（三）构建“概括数额+情节”模式

《刑法修正案（九）》对贪污罪采用了“概括数额+情节”模式，规定了数额较大或者有其他较重情节、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节以及数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失四档定罪量刑标准。受贿罪是依照贪污罪的规定进行处罚，同样适用这种数额与情节并重的二元弹性定罪量刑模式。影响受贿罪量刑的情节较多，在从宽处理情节方面，除了自首、立功等法定情节之外，《刑法修正案（九）》还规定了“在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”的情形。此外，交代余罪、事后受贿等亦可从宽处理。至于从重处罚情节，结合相关司法解释以及审判实践，受贿人身份及其职务的特殊性、违背职务为他人谋取不正当利益、因受贿致使国家或者社会利益遭受重大损失、因受贿人故意刁难或者要挟造成恶劣影响、具有索贿情节、受贿延续时间长、次数多等，均可作为考量因素。关于雅贿行为“概括数额+情节”定罪量刑模式的构建，可以借鉴盗窃、抢夺等犯罪司法解释的立法模式，即如果受贿人具有相应的从重处罚情节，雅贿数额就可以按照“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的50%确定。此外，对一些认罪、悔罪、积极退赃，情节轻微，且具有法定从宽处罚情节的受贿人，综合全案，区别对待，可以不起诉或免予刑事处罚，以彰显宽严相济的刑事司法政策。另外，当雅贿物品为文物时，如何对受贿人定罪量刑，可以参照《解释》第9条的规定，首先应当区分文物是国有馆藏抑或是民间收藏。如果文物系国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物，则分别按照“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”进行认定，且三件同级文物可以视为一件高一级文物；如果文物系民间收藏，则根据前述的有效价格证明或者委托估价机构估价来认定。

四、结语

虽然雅贿行为为权钱交易蒙上了风雅的面纱，但此为掩耳盗铃之举，终究无法逃脱法律制裁。“徒法不足以自行”。雅贿行为司法认定的真正解困路径，需要进一步的理论沉淀和司法实践的积累，最终还是应寄望于立法空白的填补，通过明确的法律规定或者专门司法解释加以规制，撩开雅贿的风雅面纱，使雅贿行为无处遁形，以更加深入地推进我国反腐败事业的顺利进行。

注释：

[1]叶琦：《权力寻租犯罪的“新变种”——雅贿犯罪的现状、成因与防治对策研究》，载《犯罪研究》2011年第1期。

[2]周茂梅、孙兆云：《老总雅贿一块玉 定刑金额引争议》，http：//collection.sina.com.cn/yjjj/20140904/071716

3544.shtml，访问日期：2015年5月30日。

[3]汪文涛：《雅贿”贿赂金额难以认定 统一司解亟待出台》，http：//news.jcrb.com/jxsw/201007/t20100705_

382032html，访问日期：2015年5月30日。

[4]刘宪权：《交易型受贿犯罪的刑法界定》，载《法学杂志》2008年第6期。

[5]刘宪权、谢杰：《贿赂犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第58-59页。

[6]杨志国：《数额认识错误初论》，载《法律科学》2007年第4期。

[7]郑丁足：《基于价值认识错误盗窃的刑事责任承担》，载《人民司法》2013年第22期。

[8]郭华：《论鉴定意见争议的解决机制》，载《法学杂志》2009年第10期。

[9]刘黎明：《通过一则案例谈“雅贿”物品的价格认定问题》，http：//www.cermn.com/art221354.aspx，访问日期：2015年6月1日。