年休假权的解释论——以2008—2016年再审裁判文书为中心

● 曹克奇

年休假权的解释论——以2008—2016年再审裁判文书为中心

● 曹克奇

年休假权的法律性质应采二分权说中的选择债权说，在构成要件上，对“连续工作”区分三种情况予以分别认定；在休假日期安排上应解释为职工选择权；并对用人单位的给付拒绝权通过类型列举的方式予以严格限制；在未休年假救济上，双倍工资报酬性质为工资，适用特殊仲裁时效。此外，我国现行制度设计过于原则、复杂，未来可考虑增加部分期间带薪年休假制度、确立禁止假期赎买规则、简化构成要件、明确休假日期的确定和证明规则、统一休假基准以保障职工带薪年休假的权利。

带薪年休假 劳动基准 工作时间 年休假权

带薪年休假（简称年休假）权是指职工连续工作一定期间后，为维护其身心健康，于每年享有的一定时间带薪休假的权利。其制度趣旨在于使长期工作后的职工获得充足的休息，以恢复身心、提高效率，并藉此机会照顾家庭，提高生活品质。迄今已为全世界96%国家立法所规定（Naj Ghosheh，2013），成为现代劳动法中极为重要的劳动条件。我国年休假法制发端于1929年国民政府颁布的《工厂法》，建国后亦通过政策文件在国家机关、事业单位中推行。①1994年制定的《劳动法》首次对全体职工的年休假事项做出原则规定，2007年国务院出台的《职工带薪年休假条例》（简称《条例》）使全体职工的年休假权在制度上得以保障。②然而，《条例》实施以来，能够享受年休假权的职工不足一半③，被媒体戏称为“纸上的权利”。职工不休年假不仅容易造成过度劳动，职业病、过劳死多发，工作家庭关系失调，更使民众只能在法定节假日集中出游，导致交通拥堵、景区瘫痪等一系列社会问题。2013年国务院要求人社部等部门在2015年6月底前出台具体措施，到2020年职工带薪年休假制度基本得到落实。④

年休假权落实难有就业压力、行业差异、规范设计等诸多经济、社会和法律等原因⑤。从法律角度上看，制度的不完善已经为不少学者所指出⑥，但具体哪些制度不完善，应通过何种方式予以解决缺少进一步细致的实证分析。自2008年《条例》生效以来，年休假纠纷增长迅速，在北大法宝司法案例库中以年休假为关键词检索劳动人事争议，2009年仅为751件，至2015年已达13325件。有文献指出，北京市第一中级人民法院2012年审结的3400多件劳动争议案件中，涉及职工要求用人单位支付未休年休假工资的纠纷占比高达45%。⑦大量的裁判文书不仅佐证了年休假权落实难，更为发现其中法律争点，完善相关制度提供了真实素材。

本文数据来源为北大法宝司法案例数据库，以“年休假”为，检索范围为全文，匹配方式为“精确”，案由为“劳动争议人事争议”，审理级别为“再审”共有719个案例。⑧这些纠纷经反复审理，且审判层级较高，基本反映了年休假法制适用中的疑难问题和司法机关的立场。因此，本文以这些文书为研究对象，运用法教义学和比较法的方法，对年休假权进行价值发现、概念回填、类型列举和体系整理，透过解释及体系化的程序，澄清法律的评价准则，以期为司法实践和2020年落实带薪休假的政策目标有所助益。

一、年休假制度之立法目的

《条例》只有十个条文，因此年休假制度的适用更有赖于地方立法、部门规章、规范性文件、劳动合同、司法裁判。而下位法的制定、劳动合同的缔结与司法机关的裁量，无不涉及年休假制度规范价值的考量。所以，对其立法目的的厘清，不仅有助于该项制度的顺畅运作，亦决定了理解适用《条例》时的解释方向。⑨

（一）学理解释：慰劳说、休息权说、劳动力维持培养说

年休假制度的立法目的学说上主要包括三种：第一，慰劳说，即从雇主角度出发，认为年休假具有慰劳假的性质，根据雇员在雇主处工作时间的长短而决定应休假日（林丰宾，2006）。此外，构成要件、日期排定和假期计算的制度设计也主要从雇主恩给奖励的角度予以考虑。第二，休息权说，即从职工的角度出发，认为年休假制度目的在于保障职工劳动法上的权利，是落实宪法中保障职工权益，增进劳工福祉的具体化，其制度目的纯粹为职工利益考虑。在休息权说下，年休假制度既然为职工权利，职工即可以选择不休假。第三，劳动力维持培养说，主张年休假制度的立法目的不仅在于保障职工的权利，同时也有利于维护雇主的利益。因此，年休假制度的目的在于使职工恢复身心疲惫，以维持、培养劳动能力。在劳动力维持培养说下用人单位有劳动力维持培养的考虑，因此不允许职工单方面选择不休而领取假期工资。

（二）历史解释：多重考量下的国家福利

历史解释（主观目的解释），即是指探求立法者制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的原意。从我国立法史与立法资料看，年休假制度的立法目呈现出政策、法律、传统的多重交织，具体表现在：第一，从休假政策看，年休假制度的目的在于拉动消费、促进经济发展。《条例》出台的背景在于全国法定节假日的系统调整，即解决“黄金周”制度实施以来出现的缺乏传统文化特色、集中放假、休假制度不落实等问题，在修订《全国年节及纪念日放假办法》取消五一黄金周同时明确保障职工的休假自主选择权，将黄金周的“集中度假”改为“分散度假”。而黄金周的目的即为推动“假日经济”，通过长假启动内需。事实上，2014年国务院常务会议要求2020年落实带薪年休假制度亦是在《国务院关于促进旅游业改革发展的若干意见》之中，可见，促进经济发展是年休假制度出台的首要目的。第二，从休假法制看，年休假制度的目的在于落实《宪法》、《劳动法》、《公务员法》中职工休息权，我国《宪法》第43条规定了职工有休息的权利，国家规定职工的休假制度。《劳动法》第45条规定了国家实行带薪年休假制度。《公务员法》第67条规定公务员按照国家规定享受休假。为此，《条例》第1条明确依据劳动法和公务员法制定本条例，因而，年休假制度的目的亦在于保障职工的休假权。第三，从休假传统看，我国年休假制度是党和国家给职工的福利，体现着国家对社会民生的关怀和企业对职工权益的尊重。国务院法制办负责人解读《职工带薪年休假条例》突出强调了《条例》发源于《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知（中发电［1991］2号）》，该通知并未如各国规定最低的休假日期，反而是规定最高休假日期不得超过两周，同时亦强调“确保完成工作、生产任务”的前提下，将年休假制度视为一种党和国家的福利。这一制度惯性深刻影响了我国《条例》制度设计。第四，从规范中储藏的价值看，我国年休假制度的立法目的更多体现了国家福利，如将年休假日期确定权配置给了用人单位（仅第5条就用了八个“安排”），而职工的意愿仅仅是“考虑”（彭光华，2009），此外，如连续工作满一年，要根据年资计算休假日期，经职工同意即可不休年假而获得三倍工资等等。从司法实务看，也将年休假作为职工福利。⑩综上，在促进经济发展的休假政策和落实休息权的上位法指导下，我国年休假制度的规范目的更多在于体现党和国家的福利。

（三）客观目的解释：从用人单位恩给到基本权利

法律解释不仅在于追求立法者原意，更在探究其客观目的。年休假制度在19世纪即已存在于欧洲，早期为用人单位对职工的恩惠及奖励，一战之后渐为欧洲各国立法或团体协约所确立，其规范基础是用人单位对职工的保护义务，目的在于缓解职工在因劳动的标准化、紧密化和高度化造成精神上的紧张，减少缺勤和伤病，提升劳动力的质量（徐益乾，1998）。从具体制度看，在构成要件上要求工作满一年；在休假安排上强调职工与用人单位协商，并由用人单位决定；在休假基准上规定随着服务期增加而增加休假日期等等。二战后，《世界人权宣言》第24条规定人人享有带薪年休假的权利，年休假制度从基本人权的角度逐渐得到重视和保障，为众多国家在《宪法》、《劳动法》中所规范，使得年休假制度在理念和构成上有了根本改变，在理念上突出其年休假制度作为基本权利之一种，强调其作为最低劳动条件的基准功能，在制度设计上看，首先在构成要件上即使职工工作期限未满一年，也要给予与其工作期间成比例的休假，在休假基准上删除随着服务期增加而增加休假日期而采用统一休假计算方式，同时增加原有的休假日期基准等。因此，年休假制度的目的已从用人单位恩给发展到劳动者的基本权利。

（四）我国年休假制度立法目的的解释选择：法定工时基准

《条例》第1条将“为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法”作为年休假制度的立法目的，该条作为概况条款内涵外延都不确定，具有开放性。笔者认为我国年休假制度的立法目的应采劳动力维持培养说，即其目的首先在于确定最低的工时基准以保障职工的安全和健康，在此基础上提高技能、休闲娱乐、照顾家庭。具体而言，其一，年休假制度首要目的在于保障职工的安全和健康。劳动合同与以物为标的买卖合同等民事合同最大差别在于劳动给付具有高度人格意义。既无法事先积蓄，亦不能事后贮藏，与人身健康不可分离。因此，每当劳动给付持续过度消耗体力与心力，必将造成专注力下降，除降低劳动品质之外，也会有造成工伤事故的风险。所以，分设休息、例假、年休假制度分别解除立即（每日）、短暂（每周）、较长期间（每年）之疲劳，使职工充分放松身心，恢复体力的损耗重振工作热情。因此，年休假制度构成要件、时间安排、救济补偿等具体制度上首先应保证休息目标的实现。第二，年休假保护的最初形态在于劳动时间的规制，然而随着时代的发展，人才培养、家庭照顾、旅游休闲逐步纳入到年休假制度的目的之中，这些目的有助于职工工作生活的协调，增进社会整体福利，因此，在休假时间的安排制度上，通过社会性考量尽量保障不同职工休假目的的实现。第三，从反面看，年休假权作为人权公约所明确的基本权利，我国《宪法》、《劳动法》都已做出规定，是用人单位、国家、职工不可逾越的基准，职工和用人单位不得通过协议予以预先抛弃，国家亦不能通过公权力对于予以限制或缩短。综上，年休假制度不是用人单位的恩给，亦非国家福利，更不是职工可以自由放弃的权利，而是法定的最低劳动条件。进一步而言，对年休假权的构成要件，宜采扩大解释的方法以扩张其适用范围，对其阻却事由宜用限缩解释以限缩用人单位之权利，同时对未休年假的补偿亦采限缩解释的方法以督促用人单位实际给假。

二、年休假权的法律性质

年休假权的法律性质是带薪年休假制度的核心问题，决定了年休假制度中职工和用人单位之间的权利义务配置，目前我国学者对其探讨并不多见，国外主要形成以下三种学说：

（一）请求权说

即年休假权仅是职工向用人单位主张的债法上的请求权，职工是否可以休假必须得到用人单位的同意。请求权说为德国法上的通说，具体又可以分为一体请求权说和免除请求权说。一体请求权说从用人单位照顾义务出发，认为年休假权是职工向用人单位请求给付休假和薪资的权利，为德国早期帝国劳动法院判决所采纳。20世纪80年代后，年休假的理论和实践逐步转向免除请求权说，认为年休假权是职工依法向用人单位主张免除劳动给付的义务的权利，至于薪资仍依照双方所订立契约履行给付义务。一体请求权说和免除请求权说的区别在于：1、在给付内容上，一体请求权说下用人单位除给付假期外，仍需给付假期津贴，而免除请求权说下用人单位只需依据劳动契约的约定承担工资续付的义务。2、休假日期的确定上，一体请求权说认为用人单位可依据选择之债的原理合理考量职工的意愿及利益以确定具体的休假日期。所以，休假日期的确定乃是用人单位行使指挥权。而免除请求权说下年休假只是用人单位以其的身份免除职工的劳动给付义务，并非以债权人的身份行使监督权，因此当职工提供指定时间无法确定时仅具有给付拒绝权，不享有决定权。3、休假迟延的法律效果上，一体请求权说下，因年休假来源于雇主的照顾义务，所以当职工因不可归责事由导致无法及时行使请求权以致无法休假时，可在迟延期限届满后继续迟延。而免除请求权说下，因非可归责于雇主事由导致无法及时主张年休假，雇主既无损害赔偿的责任，也没有再次迟延的义务。（吴姿慧，2014）

（二）形成权说

即年休假权是职工向用人单位主张的形成权，依据职工单方面的意思即可确定具体的休假日期，而不需得到用人单位的同意，用人单位仅在特定情况下享有例外的变更权。因为职工何时感到疲劳需要休息，只有职工自己才能确定，因此，需要依据职工的意思来确定具体的休假日期以发生年休假的法律后果，而无需等待用人单位同意，为部分日本学者所主张。该说认为年休假权只要符合法律明文规定的构成要件，当职工向用人单位以意思表示休假时间的开始和终了后，即发生劳动给付义务免除的效果。但是，当职工指定的休假日期影响用人单位的正常经营时，用人单位享有例外的变更权，可以变更职工所指定的休假期间（邱骏彦，2006）。

（三）二分权说

即年休假权是法定债权，在年休假权之外，对于具体休假日期的确定职工亦享有日期指定权。实践中职工因种种原因无法向用人单位主张年休假权，依据请求权说或者形成权说，如果职工没有请求（指定）具体的休假日期时，则带薪休假的法律后果不会发生，因此，将职工保护不充分。所以，日本学者修正形成权说，形成二分权说，即只要职工满足带薪休假的构成要件，年休假权当然自动发生，即使与职工没有行使年休假权的意思表示，其对用人单位间的年休假权依然存在，同理用人单位的给付义务并没有消灭。在年休假权之外，对于具体休假日期的确定职工亦享有日期指定权。为日本当前学界和司法实务中的通说。二分权说下依据对具体日期的指定权不同又可以分为期日指定权说、种类债权说、选择债权说，（1）期日指定权说认为日期的确定只具有单纯的期日指定意义。（2）种类债权说认为是债权内容的特定行为。（3）选择债权说则认为是附解除条件的选择债权（邱骏彦，2006）。

（四）我国年休假权的法律性质：二分权说下的选择债权说

《条例》第3条规定，休假日期的确定是由用人单位根据生产经营情况，考虑职工意愿的前提下统筹安排，从其文义和实践的操作看，休假日期的确定系用人单位指挥权，用人单位只需“考虑”职工本人意愿，但无需职工同意。是故，年休假权的法律性质在我国实际是请求权。

然而，从我国年休假的纠纷和学理周延上看，笔者认为二分权说中的选择债权说有利于职工年休假权的落实，更符合年休假制度的发展趋势，具体原因如下：第一，从我国社会实际看，由于就业压力大，多数职工往往不会主动向用人单位请求年休假（不敢提），而用人单位基于经济上和管理秩序上等种种考量不主动安排年休假（不愿提），导致事实上并无年休假的协商程序，在劳动合同存续期间双方并无争议，但一旦劳动合同解除或终止，职工往往会主张年休假权。此类纠纷是我国已公布裁判文书中争议最多的事项！在职工不敢提，用人单位不愿提的社会背景下，无论是请求权说抑或形成权说，只要职工不主张年休假权，权利即告消灭，显然无法实现保障职工安全和健康的立法目的，所以二分权说对解决我国实践中存在的问题最为有益。第二，从学理上看，年休假权作为法律所确立的最低基准，是用人单位必须履行的法定义务，与职工是否行使并无关联。而具体到休假日期的确定，年休假制度本为保障职工的安全和健康，但职工何时身心疲惫，是职工主观的感受，用人单位无从感知，因此，立法者推定当职工选定休假日期时，即为其需要休息之时，用人单位只能基于生产经营的情况作为例外予以排除。第三，不符合年休假制度的发展趋势，早年年休假制度来源于雇主保护义务，体现了雇主慰劳奖励，因此，休假日期多为雇主安排，然而现代社会将年休假是职工的基本人权，各国逐渐修订相关立法以强化其权利效力，将休假日期的安排交给职工自行决定。所以我国年休假权的法律性质应为二分权说中选择债权说较为合理。

综上，我国年休假权为法定债权，其权利谱系包括休假日期选择权、工资给付请求权和未休年假补偿、赔偿请求权。其权利基础在我国现行法律的构造中具体表现在：第一，休假日期选择权：即职工有权向用人单位选择特定日期作为休假期间，其权利基础在于《条例》第5条中段“考虑职工意愿”。第二，职工选择休假日期后经与用人单位协商确定，产生劳动义务免除和工资给付请求权。其权利基础在于《条例》第2条。第三，当因用人单位原因造成给付不能时，产生未（少）休年假的补偿请求权和赔偿请求权。其权利基础在于《条例》第7条。

三、年休假权之构成要件

《条例》第2条明确年休假权的构成要件包括用人单位的职工和连续工作满一年。从裁判文书中看，其纠纷主要集中在实习生、非全日制工、执行不定时工作制职工等特定类型职工的适用以及连续工作的认定等问题。结合具体问题，年休假权的构成要件包括：

（一）用人单位的职工

《条例》第1条明确年休假权的主体是“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工”，其构成要件包括：1、用人单位，包括机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位。此前《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知（中发电［1991］2号）》仅适用于各级党政机关、人民团体和事业单位，企业自行确定。而《条例》明确其适用范围包括所有有用工资格的单位。此外，在《条例（征求意见搞）》中曾限制为“同一”用人单位，但在出台后将“同一”取消，其原因在于方便因工作调动换单位的劳动者，同时与《劳动法》第45条关于保持一致。在人社部的复函中也明确此处既包括同一用人单位，也包括不同用人单位。因此，用工单位既包括同一用工单位也包括不同用人单位在实务中已无争议。取消同一用人单位的限制适用了劳动力流动加快的社会发展，但给连续工作的理解和认定带来诸多困难（在下文详述）。2、用人单位与职工之间存在劳动关系，“单位的职工”一词中可以解释出二者之间存在劳动关系，而在人社部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第2条明确“与其建立劳动关系”，所以：（1）未与用人单位建立劳动关系的职工不享有年休假权，如实习、利用业余时间勤工助学的学生、退休返聘职工等不享有年休假权。（2）解除或者终止劳动合同后职工不享有年休假权。当年未休满应休年休假的职工可根据工作期间比例向用人单位主张相应年休假权损害赔偿请求权。3、职工，与用人单位有劳动关系的职工都是年休假权的主体，但有两类职工争议较大：（1）非全日制职工，实务中多认为不享有年休假权，但亦有学者认为缺乏上位法依据，因此有主张按照其工作时间和全日制工作时间的比例享受带薪年休假（王倩，2013），也有主张通过三倍工资的方式予以补偿（杨德敏，2008），也有主张休假的每日时数由劳资双方议定（潘峰，2008）。（2）对于执行不定时工作制的职工，主要有三种观点：其一，肯定说：认为《条例》并未限制职工的范围，执行不定时工作制的职工也应当适用（唐文胜，2012）。其二，否定说：不定时工作制本来就没有固定工作时间的限制，用人单位无从得知职工是在工作还是休息。且实行不定时工时制的劳动者不执行关于支付加班工资的规定，而不休年假将导致职工产生加班，其直接法律后果应归属于支付加班工资，因此不享有年休假权。其三，折中说，认为执行不定时工作制的职工其休息时间如为用人单位安排则享有年休假权，如果是职工自主决定工作时间、休息时间，则不享有年休假权，司法实务中采此说。笔者认为年休假权作为基准性规范，《条例》已经明确适用全体职工，下位法不宜限制其适用范围。此外，排除非全日制职工、执行不定时工作制职工一方面对不同工作性质劳动者保护不均衡，另一方面将为用人单位降低成本留下后门，然而，现行规定过于原则。因此可考虑增加部分期间带薪年休假规则，以适应灵活用工的趋势。即规定连续工作不满一年的职工，可根据实际工作日期，按比例享有带薪休假。同时增加以小时计算的连续工作，以满足部分工时职工的休假需要。

（二）连续工作满一年

《条例》中连续工作的含义并未明确，在实务中引发大量争议。其认定具体分为：第一，同一用人单位的连续工作认定适用原劳动部界定，即劳动关系存续时间，而非实际提供劳动的时间。第二，对于不同单位连续工作的认定主要有三种观点：其一：实际工作连续说，认为“连续工作”从文义解释的角度就是不中断的工作状态，因此如职工在不同用人单位之间转换工作时有工作时间的中断，即认定为不是连续工作。此说对于职工过于严苛。其二，社会保险缴费连续说，认为职工从用人单位离职后，不可能立即进入下一个单位展开工作，期间必有间断，但只要社会保险缴费月份没有中断即为连续工作。此说对劳动者较为有利，但当职工离职后，事实上难以保证缴费连续，况且我国有很多职工本来就没有社会保险。其三，合理期限说，因此只要间断是合理期限即可。此说虽然考虑职工实际，但其期限没有明确的法律标准，在实践中难以适用（周国良等，2013；张淑华、俞里江，2011）。

从比较法上看，年休假权的时间要件主要通过三种方式认定：第一，在勤状态，要求实际的出勤率作为年休假的条件，如日本要求6个月内连续工作且出勤率在全部劳动日的百分之八十以上，韩国则要求使用者对1年内全勤的劳动者给予10天，对出勤9成以上的劳动者给予8天的休假。第二，在籍状态，即指劳动合同的存续状态，如我国台湾地区称为“继续工作”，并未区分“连续工作”和“累计工作”，通说认为是指劳动契约的继续存在的状态，即职工实际在籍或劳动关系存续的状态。但其前提限于同一雇主。第三，等待状态，即新进职工必须在等待期届满后，才能请求年休假权，第二年后便无最低工作日要求。如德国劳工初次请求年休假需于雇佣期间满6个月后，第二年起即使职工仅提供少量劳动或无法提供劳动，雇主也无权拒绝提供年休假，如离职另行受雇需重新计算等待期间。其之所以如此规定主要是与试用期所对接。此外，即使未满6个月，职工亦可以根据服务日期享受部分年休假。

笔者认为连续工作的认定可以从三个方面考虑，第一，对于同一单位“连续工作”依据其劳动关系予以认定，事实上，《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第2条明确连续工作是指工作年限，因此，基于企业职工和机关事业单位工作人员权利均衡性角度考虑，应认定为劳动关系存续状态（在籍状态），而非在勤状态。第二，对于离职再就业职工而导致不同单位的转换，没有“连续工作”的适用余地，因为《企业职工带薪年休假实施办法》 第5条，第12条已经对其休假日期予以分别计算。第三，对于因职工外派、营业转让等原因造成劳动关系中断，“不同用人单位”之间的连续工作可以采用社会保险缴费连续说来认定。

四、年休假权之阻却事由

《条例》第5条规定用人单位可以根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。然而，该条文义较为空洞，且没有规定法律责任，裁判文书中鲜见作为权利基础而引发争诉。从实务操作中，一般将之视为用人单位的指挥权限。如上文所述，笔者认为应通过目的解释和类型列举将之视为用人单位的给付拒绝权。

1.根据生产、经营情况

对于该款宜采用限缩解释的方法，仅指影响企业生产经营的紧急情况，从类型化的角度包括：（1）行业的生产经营旺季，如出口制造加工业于圣诞节前夕，零售业于春节前，热力公司于供暖季节等，在此期间用人单位因订单增加或人力吃紧，有权拒绝免除该段时间劳动给付义务。（2）企业停产，如企业因产能不饱和将停产期间安排休假，或在春节期间连假，已为司法实践所认可；（3）被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间安排年休假；（4）职工在同一期间内同时申请年休假影响生产、经营；（5）因不可抗力影响生产经营，如SARS、地震、水灾、雾霾、国际会议（如APEC、奥运会）导致无法生产经营可安排年休假。（6）其他企业生产经营的紧急情况，如企业举行展览会议等重大活动期间等。

2.考虑职工本人意愿

“考虑职工本人意愿”从客观目的解释角度，应解释为职工的休假日期选择权。从操作方式上，一种为职工直接行使休假日期选择权，采取口头申请或书面申请书的方式。另一种方式为用人单位提出休假日期安排后，职工行使拒绝受领权。具体而言：（1）直接行使休假日期选择权，即依职工排定意愿即可确定具体休假日期，除非有紧急情况和社会性因素的考量用人单位行使给付拒绝权。休假日期选择权应限于当年年度之内，当职工不行使休假日期选择权，用人单位有催告义务否则无法清偿法定之债，产生未休年假的补偿和赔偿义务。（2）如用人单位事先未与职工协商，直接确定休假日期，为不符合债的本质的给付，不生给付效力，职工由有拒绝受领的权利，不生受领迟延的效果。

3.统筹

亦即用人单位应当考量职工不同情况，合理排定休假时间，此处“统筹”应当解释为社会性考量，即用人单位应当考量职工家庭情况等社会性因素，从类型化的角度包括：（1）基于配偶年休假期间的考虑；（2）基于子女的寒暑假的考虑；（3）基于受教育日期的考虑；（4）基于过去休假情况考虑，如职工集中于子女寒暑假请求休假时，可考虑职工历年的休假情况。在社会性因素的考虑下，用人单位可赋予社会性因素强的职工在特定时间内的优先权，对于其他职工则拒绝给付该段时间。

4.安排

基于“生产经营情况”和“社会性考量”用人单位享有休假日期拒绝给付权，因此，此处“安排”应指职工行使休假日期选择权，用人单位休假日期拒绝给付权后，最终日期的确定。一般来说用人单位应在当年之内与职工协商调换休假日期，特定情况下可采取以下方式安排休假日期：（1）分段休假，年休假原则上应集中休假才能使职工充分安排恢复身心，只有在例外情况下采取分段休假。为比较法和地方规范性文件中所认可。我国《条例》中使用“也可以”虽未明确限定分段休假的条件，但从防止年休假碎片化的客观目的解释角度，不难得出我国应采限缩解释的方法为分段休假设定条件。目前我国休假日期较短，因此笔者认为此处的特定情况应仅限于职工休假开始后，因紧急情况造成必须返勤而导致的补休等情形。用人单位不得事先安排分段休假，分段休假亦不宜超过三次以上。（2）跨年休假，是指因生产、工作特点确有必要情况下，安排职工跨一个年度休假。对于因生产工作特点，《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》第6条将之界定为因承担野外地质勘查、野外测绘、远洋科学考察、极地科学考察以及其他特殊工作任务。目前《条例》将日期选择权仅限于当年，缺少弹性空间，因此，笔者认为可以对“因生产工作特点”做扩张解释，即将选择权的期间扩张至下年年末，以适应企业生产经营的多变情形。此外，用人单位安排或职工主张休假时，休假期间职工须有劳动给付义务，如职工本无此义务，则此期间不具有可休假性。具体包括：（1）法定休假日、休息日（《条例》第3条第2款）；（2）病假、事假期间未超过《条例》第4条所规定最长期间；（3）企业内部退养、停薪留职等。

总之，职工享有休假日期选择权，用人单位享有休假日期给付拒绝权，双方经协商合意确定具体休假日期后，免除劳动给付义务和工资给付请求权。如职工自行休假违反用人单位劳动规章构成旷工，用人单位可解除劳动合同。

五、年休假权之法律效力

《条例》第2条后半段规定了“单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”因而，年休假权的法律效力包括免除劳动给付义务和工资给付请求权。从裁判文书看，年休假权法律效力的争议主要集中在累计工作的认定、年休假的证明和工资的计算中，具体包括：

（一）免除劳动给付义务

所谓“休假”，即用人单位免除职工在特定期间的劳动给付义务。《条例》中强调“应当保证”，可见休假期间为法定最低时间基准，当劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数高于法定标准的，按照有关约定或者规定执行。如劳动合同，用人单位规章中缩减休假日的约定均为无效。但职工在安排的休假日自行到工，可由用人单位和职工协商解决。此处“年”是指“公历年”，其起止日期为一月一日至十二月三十一日，而年限满1年、满10年、满20年，则其具体日数的计算从期满后下月起 。

1、日期计算，我国休假日期是通过“累计工作”的认定予以计算，累计工作时间即工作年限，包括职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，一般通过档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。然而档案记载主要集中在国有机关企事业单位，外企、民企、个体工商户中档案的功能弱化。而社保上世纪 90年代末才建立，故对于在此前参加工作的职工，难以全面反映其全部工作时间，此外仍有大量职工没有缴纳社保。而劳动合同离职证明等容易造假，难以为其后用人单位所接受，以致职工累计工作年限的认定非常困难。

学理上时间的计算主要包括以下三种方式：（1）年资式，即根据职工的服务期限来确定休假日期，来源于雇主恩给说，在同一雇主下通过奖励工作时间较长的职工以保障人事安定。日本以及我国的休假日期安排即采用年资制。（2）年龄式，即根据职工的年龄确定休假日期，如德国在1963年《联邦年休假法》确定的年休假天数是15天，雇员年满35周岁或者劳动关系存续五年以上的，可以享受年休假18天。然而没有证据证明年龄大的职工需要更长的休假时间以恢复身心，因此，在司法中认定构成年龄歧视，并为立法所舍弃（王倩，2013）。（3）统一式，即所有职工皆采取统一的休假日期。来源于基本权利说，其优点在于便于计算和操作，且较年资和年龄式更为公平，国际劳动组织、欧盟等采用统一式。我国年休假制度采取年资制，通过计算累积工作年限的方式计算休假日期，从解释论角度看，对累计工作的证明难有更好的解决办法，且存在以下问题：（1）不利公平。从用人单位角度看，年资制其源于用人单位恩给说，即同一用人单位职工随其年资的增长给予更长时间的休假，通过犒赏老职工的辛劳以保障人事安定，而我国累积工作年限的测算却允许不同用人单位合并计算，显然对最后免除劳动义务的用人单位并不公平。从职工角度看，职工工作一年后其身心的疲惫并不因其工作年限而有差别，工作年资长的职工并不一定比年资短的职工更疲惫更需要休息。因此，基于劳动力维持培养的考虑理应给予相同时间的休假才谓公平。（2）难于计算，在用人单位不同职工入职日期不同导致其累计年限不同，进而休假日期不同，于管理上造成诸多不便，更为重要的是，导致累计工作年限证明困难，在司法实务中引发众多纠纷。（3）不符合年休假制度的从雇主恩给到基本权利的发展趋势。综上，笔者认为我国应在修法中统一休假日期。

2、日期基准，我国条例第3条规定我国最低休假期限分别为5日到15日。从国际劳工基准看，最低年休假标准为15天。从历史角度看，国民政府《工厂法》规定的最低休假期限为7日至30日，从比较法角度看，在工业化国家，年休假日期最少的是日本为10天，最长为丹麦、芬兰、法国为30天，其中三分之一的国家在28至30天，一半的国家在24到25天，美国没有全国通行的最低休假期间基准。在中东欧国家除马其顿（18天）、保加利亚和罗马尼亚（20天）外，皆为24天。在非洲，最少为尼日利亚的6天，最多为阿尔及利亚、马达加斯加、多哥为30天，其中超过40%国家在24天到26天，三分之一的国家在18到22天。在拉丁美洲，最少为玻利维亚6天，最长为巴拿马30天，其中超过一半的国家10天到15天。在亚洲国家，最低的年休假天数通常为15天（Deirdre McCann，2005）。（部分国家情况见表一）因此，单纯从年休假日期长度比较，我国年休假期间的基准并不高。

（二）工资给付请求权

所谓“带薪”，是指职工在休假期间仍有权请求用人单位支付正常工作期间相同的工资收入。其学理基础在工资续付义务，其中“正常工作期间的工资收入”中的工资并不同于三倍工资报酬中的工资，《企业职工带薪年休假实施办法》对其做了区分：第一，实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，其工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前 12 个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满 12 个月的，按实际月份计算月平均工资。与三倍工资报酬中的工资相同。第二，对于非实行上述三种工资制的职工其计算方法与原工资计算方法相同。对于该条解释值得赞同，一方面，对于机关事业单位，收入较为稳定，工资外收入不多的情况下，可适用原工资计算方法，而一些外资企业、民营企业工资标准较低，职工收入更多在于绩效、提成或费用报销，如不将之纳入将影响职工休假意愿。因此，可授权裁判者根据职工收入的构成，确定工资的计算标准。

表1 部分国际组织与国家（地区）年休假日期基准

表1 部分国际组织与国家（地区）年休假日期基准

ILO欧盟法国英国德国澳大利亚日本韩国印度越南中国台湾中国1-10年15 20 30 28 24/20 20 10-18 15 12 12 7-14 5 10—20年 15 20 30 28 24/20 20 19-20 15 12 12 15-25 10 20年以上15 20 30 28 24/20 20 20 15 12 12 26-30 15

六、年休假权之救济

年休假制度目的在于较长的一段工作时间后，给予职工一定时间的休息。因此，是以实际给假为给付内容，当给付不能时才产生救济问题。而给付不能主要有两种情况：第一，当劳动关系消灭，用人单位履行不能。第二，当年度已经结束，无给付年假可能。从救济方式看也包括两种情况：第一，通过迟延履行的方式，将给假延展至下一年度。第二，改发金钱作为补偿。而裁判文书中，争议众多的事项在于救济的方式和金钱补偿的性质及其时效。具体分析如下：

（一）解除劳动关系时当年未休年休假之救济

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足 1 整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

（二）双方合意不（少）休年假之救济

《条例》第5条规定，用人单位确因工作需要不能休年假的经职工同意可改发三倍工资。从实务来看，“确因工作需要”难以界定，而不少职工亦乐于配合用人单位工作需要多收两倍工资，使年休假制度的实际效果从休假变为加薪。第一，该条与年休假制度的目的相悖，年休假制度的目的在给予劳动者一定时间的休息以恢复身心健康，而改发金钱不仅无法休息，反而激励职工不休年假。第二，该条将年休假基准釜底抽薪，《条例》通过10个条文确保职工年休假，但只需此一条，即可使所有规定枉然，一方面用人单位有保证管理秩序之所需，职工有增加工资的激励，职工休假的权利最终变成一种成本与收益的衡量，使整个年休假制度已无存在的必要。第三，违反年休假制度的基本原则，早在1936年国际劳工组织《带酬休假公约（第52号）》第4条即明确禁止放弃年休假原则，规定凡放弃或取消每年年休假权利的任何契约均属无效。1970年修订《带酬休假公约》第12条进一步明确禁止假期赎买原则，即任何关于放弃公约第3条第3款规定的最低期限的带酬年休假权或者关于用津贴或用其他任何方式补偿而放弃这种休假权的协议，根据各国的情况应是完全无效的或禁止的。欧盟在工作时间指令（Directive2003/88/ EC）第7条中也明确除非雇佣合同终止，最低带薪年休假不得用金钱予以替代。欧洲法院在裁判中要求年休假必须被实际享有（actually taken），而不能仅支付相应的休假工资。此外，雇主和雇员也不得在协议中约定对未休年假予以经济上的补偿（financial compensation），因为这样将鼓励雇员不休年假。综上，年休假权首先是法定最低的工时基准，而非像民事权利一样职工可以任意放弃。

因此，对《条例》第5条第3款“确因工作需要”采用限缩解释，第一，与第1款“根据生产、工作的具体情况”一样通过类型化的方式限制其适用范围。第二，再第2款适用之后，才有第三款适用的可能，即对第2款“因生产、工作特点”进行扩张解释，使当年无法安排休假的职工，迟延到下一年，通过迟延给假的方式对劳动者进行补偿。下一年仍无法给假再给予三倍工资的补偿。

（三）因用人单位原因未（少）休年假之救济

《条例》第7条规定了：单位不安排职工休年休假又不给予三倍年休假工资报酬的，由行政部门限期改正，不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。依据该条所述条件职工总计可以获得600%工资报酬 。司法实务中认为该条为行政机关授权性规定，不能作为职工主张权利的基础。笔者认为，基准性规范具有公法和私法双重效力（林嘉、陈文涛，2014），应分别予以看待：其一，300%工资报酬的补偿金部分，赔偿金部分其并不涉及行政机关的行政权力，其内容明确，可以作为职工的权利基础请求司法机关予以支持。第二，赔偿金部门其性质为惩罚性赔偿，其前提是用人单位拒不改正，涉及行政机关的行政权力，因此，司法机关无权认定，职工只能向行政机关主张。

对于300%工资报酬的性质，实务中主要有三种学说，第一，工资说，认为未休年假的补偿是对劳动者额外劳动付出的工资性补偿，属于工资的范畴。因此，在劳动关系存续期间内没有时效限制。第二，赔偿金说：认为200%的工资报酬并非劳动者所付出劳动之对价，其所付出劳动已经通过工资给付。而是当用人单位不履行法定义务时，对劳动者没能依法休年休假的赔偿，属于赔偿金范畴。因此适用一般仲裁时效。第三，福利说：认为带薪年休假是职工个人福利的内容之一，不属于劳动者付出正常劳动所得的劳动报酬，而是对未能安排职工年休假的补偿。原因在于：第一，带薪年休假假期通过年资来认定，但履行义务却为现用人单位，因此是国家给予劳动者的福利，否则“如果年休假工资报酬属于劳动报酬或赔偿金范畴，那当下的用人单位，凭什么要为前面的用人单位买单呢？”其二，带薪年休假工资为国家强制性规定，企业可以提高其标准，但不得低于，可见为国家一种福利（唐文胜，2012）。笔者认为：双倍工资报酬应当解释为工资而非福利，第一，从法律规定看，《工资支付暂行规定（劳部发〔1994〕489号）》第13条：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。第二，从法理看，工资内容包括基本工资、奖金等外，还包括延长工时劳动补助（延时工资），亦即劳动者超出正常劳动所获得的对价，当然为工资报酬，而非福利。因此，双倍工资应当适用特殊仲裁时效。

七、我国年休假制度之检讨

我国带薪年休假制度的设计以国家福利作为主要指导思想，其中在构成要件、日期确定、休假期间等方面规定过于原则、复杂，不仅难以为职工用人单位提供稳定预期，而且导致大量纠纷，增加当事人和裁判机关诉累，除文中所述增加部分期间带薪年休假、确立禁止假期赎买规则外，未来可考虑从以下几个方面予以完善：

1.简化年休假权的构成要件，采用德国等待期间的规定方式，将时间要件与试用期接轨，即试用期内不享有年休假权，超过试用期的当年根据其工作日期按比例享有当年年休假，此后每年享有年休假权而不设构成要件。

2.明确休假日期排定规则和证明规则。我国现行法律并没有规定用人单位休假日期的排定规则，实践中用人单位基于生产成本和用工秩序考虑，有意（或无意）不安排职工休假，而职工又不敢行使休假日期选择权，是造成带薪年休假落实难的主因。司法裁判中，职工起诉用人单位要求制定休假规则，但法院认为：“《职工带薪年休假条例》是为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性制定的。单位应当保证职工享受年休假，但该条例并未规定单位必须制定关于年休假的规章制度”。因此，1、明确用人单位休假日期安排催告义务，当职工没有行使休假日期选择权时，用人单位有义务催告职工行使，未履行催告义务职工有未休年假赔偿请求权。2、明确职工有休假日期选择权，用人单位享有例外的给付拒绝权，即休假日期应根据职工意愿为主确定，而非由用人单位安排。3、明确用人单位通过书面形式确定休假日期，并作为证明职工享有年休假权的唯一证据，否则视为因用人单位原因导致职工未休年假。

3.统一年休假最低基准，即删除“累计工作”限制，将所有职工年休假基准一律定为15天，除上文所述引发纠纷、不利公平、不符合年休假制度发展趋势三项原因外，目前我国休假日期较短，特别是对于累计工作20年以下职工的休假日期，不仅低于民国时期《工厂法》所确定的休假基准，亦低于国际劳工组织所确定的最低基准，同时与周边发展中国家向比较，仍显得过低，短期内可考虑将休假期间统一将提至15日（三周）。

注 释

①参见《中央人民政府政务院关于各级人民政府工作人员休假制度暂行规定的通知（政政字161号）》、《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知（国发电［1991］2号）》。

②从司法判决看，职工年休假权从2008年起予以保护，2008年之前法院以缺乏法律依据为由不予支持。参见《林沃祥与中山市古镇镇古二村民委员会劳动合同纠纷再审案》（2013）粤高法民申字第836号。

③据全国总工会调查结果显示，2011 年在城镇职工中47.8%的人按规定享受了“带薪休假”，8.2%的人享受了“带薪休假”，但没有达到规定天数，44.1%的人没有享受“带薪休假”；在农民工中，41.2%的人按规定享受了“带薪休假”，8.9%的人享受了“带薪休假”，但没有达到规定天数，49.9%的人没有享受“带薪休假”。转引自陈郁：《一项必须遵循的劳动基准》，载《经济日报》，2013年2月18日，第013版。

④《国务院办公厅关于印发国民旅游休闲纲要（2013—2020年）的通知（国办发［2013］10号）》。

⑤国家统计局各地调查总队对带薪年休假的实施情况进行过调研，如上海“工作忙”、“申请难”、“担心影响前途”是未休完假的三大原因。而陕西“相关条例缺乏约束力”（对用人单位缺乏威慑力）、“职工维权意识不足”（职工出于害怕丢掉“饭碗”等因素考虑，因企业普遍实施绩效工资制度，职工为了不减少奖金收入，主动放弃享受带薪休假）、“岗位人员配备不足”等是造成带薪年休假落实难的主因，相关内容可参见各地统计局调查总队网站。

⑥如清华大学假日制度改革课题组认为应通过旅游消费券和集体诉讼推行带薪休假制度，参见清华大学假日制度改革课题组：《中国假日制度改革的政治经济学分析》，载《学习与探索》2009年第5期，第38页。

⑦参见代莉：“带薪年休假相关法律问题”，载律商联讯网，https://hk.lexiscn. com/topic/legal.php？tps=ep&act=detail&id=84296&newstype=3&eng=0&isEnglish= N&keyword=%E5%B8%A6%E8%96%AA%E5%B9%B4%E4%BC%91%E5%81%8 7%2C%E5%B9%B4%E4%BC%91%E5%81%87%2C%E5%B8%A6%E8%96%AA，2016年7月9日访问。

⑧案例最后检索日期为2016年7月9日，本研究并非对案例进行统计学上分析，而是针对再审案件中出现的法律问题进行体系化类型化的分析。

⑨日本学说上有休息权说和劳动力维持培养说的对立，松冈三郎、沼田稻次郎、水野胜、东京大学劳动法研究会等主张考量劳动者利益的“休息权说”，吾妻光俊、柳川真佐夫、日本劳动省则主张从雇主利益出发的“劳动力维持培养说” 参见黄程贯、邱骏彦等：《劳动基准法释义—施行20年之回顾与展望》，台北：新学林出版社2005年版，第312页。

⑩《大连九日精密工业有限公司与葛建方劳动合同纠纷上诉案》（2014）大民五终字第466号。

1.林丰宾:《劳动基准法论（修订四版）》，三民书局，2006年版，第199页。

2.林嘉、陈文涛：《论劳动基准法的法律效力》，载《清华法学》，2014年第4期，第11页。

3.潘峰：《带薪年休假若干争议问题研究》，载《中国劳动保障》，2008年第12期，第43页。

4.彭光华：《年假不能作为一种福利》，载《人民论坛》，2009年第2期，第44页。

5.邱骏彦：《劳动基准法中劳工特别休假权之法律性质探讨》，载《台湾劳动法学会学报》，2006年第4期，第49-50页。

6.唐文胜：《带薪年休假工资报酬的法律适用》，载《中国劳动》，2012年 第11期，第28页。

7.王倩：《德国年休假法律制度》，载《德国研究》，2013年第2期，第66页。

8.吴姿慧：《德国之特别休假制度——兼论对我国特别休假制度之启示》，载《台北大学法学论丛》，2014年3月第89卷，第66页。

9.徐益乾：《论我国之特别休假制度》，国立政治大学劳工研究所硕士论文，1998年，第27-36页。

10.杨德敏：《论兼职劳动者的休假权— 以〈职工带薪年休假条例〉为视角》，载《行政与法》，2008年第5期，第80页。

11.张淑华、俞里江：《带薪年休假该怎么休（上）》，载《中国劳动》，2011年第3期，第47-48页。

12.周国良、陈伟忠、沈同仙、牛俊颖：《带薪年休假连续工作时间的认定》，载《中国劳动》，2013年第11期，第48-51页。

13. Deirdre McCann. Working time laws: A global perspective. International Labour Office，2005:44.

14.Naj Ghosheh. Working conditions laws report 2012: A global review. International Labour Office， 2013:16.

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

On Interpretation of Right to Annual Leave with Pay

Cao keqi
（School of Law， Renmin University of China）

The legal nature of the right to annual leave shall be taken in the alternative right for obligation. the Elements of continuous work should distinguish the three cases to be identified separately. The day of the vacation shall be construed as the right to choose of worker and the right to refuse annual paid leave of the employer shall be strictly limited by way of the type enumerated. On the unused annual leave relief， The double pay wages apply special arbitration prescription system. In addition， The annual paid leave system is too complex and principles. Therefore， It should be consider increasing the paid annual leave of part time， establishing rules of prohibiting holiday redemption ，simplifying constituent elements， identify the vacation dates rules for right to annual leave with pay of worker.

Annual Paid Leave； Labor Standards； Working Time； Right to Annual Leave with Pay

曹克奇，中国人民大学法学院，博士研究生。山西大学法学院，讲师。电子邮箱：caokeqi@sina.com。

本文受国家社会科学基金重点项目“劳动基准法律问题研究”（11AFX009）资助。