我国公诉案件程序变更之正当性研究

娄 超

(武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心，湖北 武汉 430072)



我国公诉案件程序变更之正当性研究

娄 超

(武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心，湖北 武汉 430072)

我国公诉案件变更程序缺乏有效的规则约束和制度规范，应当在明确公诉案件程序变更的理论基础是不告不理原则、控审职能分立、以审判为中心、诉审客体同一、禁止双重危险原则的前提下，以刑事诉讼客体理论为指导，以必要性原则和限度原则为指引，规范和完善我国公诉案件程序变更的时限、主体、范围等，增设公诉变更程序的审查与救济机制，通过严格的程序限制来实现我国公诉案件程序变更制度的正当性。

公诉变更 正当性 诉讼客体 辩护权

在刑事诉讼程序的运行中，诉的内容可能会发生变化，变化的形态既包括公诉机关变更起诉，又包括审判机关变更罪名或引用法条，变更的内容既包括狭义上的公诉更正，又包括起诉内容的追加和撤回。[1]而在我国刑事公诉案件推进中，公诉案件程序变更情形一般出现在公诉机关提起公诉后、法院庭审终结前；公诉案件程序变更的启动方式包括公诉机关依申请提出和审判机关依职权作出，无论以何种方式启动，最终都会涉及到案件程序变更的时限、原则、主体、范围、程序等。①因此，我们需要关注公诉案件程序变更的正当性，即必须在理论研究过程中，对变更程序的理论基础和制度设计的合理性作出回应。因为公诉机关将公诉案件移送至法院审理后，能否撤回起诉，何时能撤回起诉，变更起诉的对象、内容和程序要求；审判机关能否直接变更罪名判决，程序变更的价值取向应否有利于被告人等，这些都关乎国家刑罚权行使的正当性和被告人的权利保护。

由于现行《刑事诉讼法》未对公诉案件程序变更制度作出明确规定，公诉机关在卷证移送制度上又有过多次调整，导致在司法实践中刑事公诉案件变更的操作上，存在变更程序启动主观随意、适用标准不一、当事人权利保障缺位等问题。在中央提出“推进以审判为中心”的诉讼制度改革和落实司法责任制之大背景下，笔者以为，在总结和分析我国公诉案件程序变更现状等问题的基础上，应当以刑事诉讼客体理论为指导，规范和完善我国公诉案件程序变更的时限、原则、主体、范围、具体路径等，以期重构我国公诉案件程序变更制度。

一、我国公诉案件程序变更之现状解读

在我国司法实践中，公诉案件程序变更主要表现为公诉机关申请变更和审判机关依职权变更等情形。公诉机关在案件提起公诉后，既有可能因案件事实、证据等方面存在问题，也有可能因诉讼程序失当等方面存在问题来提出案件程序变更的申请；审判机关也会因为认定的罪名与控诉罪名不一致而在庭审程序中直接变更罪名，或在公诉机关证据不足时通过调查取证来调整公诉内容(如涉案金额等)，有些审判机关甚至直接在认定中变更指控的内容，即便有些内容变更可能不利于被告人。前述两类形式的案件程序变更在司法实践中都存在启动时主观随意、所涉标准不一等有违诉讼正当性问题。

(一)现行立法规定阙如，且相关司法解释规定粗疏

我国2012年修订前和修订后的《刑事诉讼法》均没有规定公诉案件变更的程序要求，在司法解本文系释中虽然有所涉及，但却规定粗疏，这是导致公诉变更程序在实践中存在失范情形的主要原因。

就公诉机关提起的公诉案件变更而言，我国现行的《刑事诉讼法》并没有规定允许变更的情形，也没有对公诉案件撤回的条件、时限等程序要求作出安排。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中，仅对公诉机关案件变更的时限做出了回应，规定为“在人民法院宣告判决前”，②而对变更起诉的方式、范围、准许的情形、变更后的程序安排、被告人权利救济等均未提及，这就会导致公诉机关进行公诉变更时无章可循，难免存在不规范的变更行为。对于审判机关直接变更罪名的程序，我国现行的《刑事诉讼法》同样没有涉及，甚至没有明确规定审判机关是否有权在审理过程中变更控诉之罪名直接予以裁判。依照人民法院司法年鉴的检索，在相当多案件审理中，审判机关变更罪名并不需要履行变更程序，在判决下发之前，被告人难以得知审判过程中罪名是否发生了变化、具体变化的内容，因此被告人对罪名的变更情况很难预判和防御。

在2012年《刑事诉讼法》修订后，最高人民法院有关司法解释对审判机关变更罪名裁判的权利和程序作出了相应的规定，③在变更罪名程序中，增加了法院应当告知被告人变更罪名的内容并听取辩护意见等程序要求，但仍难言完善。这体现在：其一，没有限定审判机关变更罪名的范围。按照控审分离、不告不理之原则要求，审判机关不得超出诉讼客体同一范围而进行罪名变更；对于变更后的案件事实可能已成为另外的一个新案件时，只有通过公诉机关变更起诉，或是另行追诉，才能成为审判机关的审理内容，未经有效控诉，不得在案件审理程序中直接变更。第二，没有限定审判机关变更程序的时限。现行法律增加了庭前程序，对我国庭审程序的功能进行了界分，但没有将审判机关直接变更罪名的权利限定于庭前程序中，可能导致庭审控辩对抗的失衡。第三，没有明确规定未履行变更罪名程序的后果和救济程序，导致这一条款在实务中的运用效果未必理想。④

(二)现行制度中缺少对滥用变更起诉(罪名)权的制约机制

实践中，相关司法主体进行公诉变更存在诸多不规范的现象。比如，公诉机关可以不经变更起诉程序，在庭审中通过口头方式调整公诉主张或意见；审判机关可以通过调查核实证据或变更一个罪名为多个罪名等方式变相扩张审判范围等。对于实践中的这些问题，我国现行制度缺乏必要的关注和相应的规制。

1.公诉机关适用变更起诉程序比例偏低

公诉机关在提起公诉时存在程序疏漏势所难免，必要的变更罪名、补充证据、甚至撤回公诉等亦不难见。因为，无论公诉机关如何谨慎行使其诉权，基于主体认识能力的局限性和不同主体认识的差异性，变更起诉程序都会有发生的可能。然而，根据中国裁判文书网已收录文书的情况，我国一定时期内刑事一审判决书1374127份，其中以“变更起诉”为关键字进行搜索，得出符合条件的文书2275份，比例仅为0.17%，也就是说一千个案件里仅有1.7个案件发生变更起诉。⑤与我国刑事案件质量现状相比，公诉机关适用案件变更起诉情形低比例的现象，颇值得斟酌，究其原因：

第一，有些案件虽需要变更起诉，但公诉机关不经正式变更起诉程序，仅在出庭时以口头方式提出。例如2014年发生在某地的一个案件中，经法院一审、二审判决，被告人骆某被认定诈骗罪和敲诈勒索罪两个罪名成立；后在该案再审审理期间，公诉人出庭陈述意见时，提出原一、二审中所指控的罪名不当，诈骗罪应变更为侵占罪；敲诈勒索罪应变更为寻衅滋事罪。公诉机关仅以口头陈述的出庭意见就直接变更了起诉的罪名，其中还包括了自诉才受理的罪名，既未经变更起诉的法定程序，也未给被告人以充分的辩护准备时间；而被告人考虑到公诉机关口头变更的罪名与一、二审罪名相比较轻，虽案件变更程序不当也未提出异议。可见，有时即使公诉机关在司法实践中没有严格遵循案件变更起诉程序，也不会承担程序上的不利结果。⑥

第二，由于现行《刑事诉讼法》规定，审判机关在庭审结束后可以直接依职权变更案件罪名而作出有罪判决，这对于一些本应适用变更起诉程序的案件，公诉机关可能放弃变更申请。同时因为我国立法规定，公、检、法三机关在进行刑事诉讼时应当遵循“分工负责、互相配合、互相制约”的原则(《刑事诉讼法》第7条)，且审判人员在审理案件时有收集、核实证据的责任(《刑事诉讼法》第55条)，因此，审判机关经审理认为被告触犯罪名与公诉机关控诉罪名不一致的，可以依照认定的罪名直接变更罪名予以判决；且此种情形下，公诉机关不会存在败诉风险，加之案件变更起诉程序等行为可能影响到公诉人的业绩考评，这就会导致公诉机关在处理一些应当适用变更起诉程序的案件时，放弃选择案件变更程序。

2.在案件审理中存在审判范围隐性扩张的可能

我国职权主义诉讼模式的安排中，审判机关可以依职权核实证据和调查事实，也可以修正公诉机关所控诉的罪名，这就为审判机关不经过变更程序而变更、扩张审判范围，留出了制度上的空间。具体可以有以下三种表现形式：一是借变更罪名的形式，实质变更了指控事实。因为我国并不禁止审判机关将一个罪名变更为多个罪名，审判机关就有可能将紧密关联但分属不同案件的犯罪事实，没有经过公诉机关的指控，就一并审理和判决。二是通过收集、调取证据程序，实质扩张了审判范围。审判机关的查明义务是一个重要的发现真实途径，而由于我国相关立法和司法解释，并没有明确刑事案件中法院收集、调取证据的范围应限于诉讼客体范围之内，⑦因此审判机关在调查核实证据过程中，就可能扩大审判的范围，规避本应启动的公诉变更程序。三是虽然审理的内容仍属于公诉事实的概括列举范围内，但实质变更了审判范围。在一起引发公众关注的案件中，检察机关控诉的犯罪事实是“被告人在2004年3月至2005年4月间”的挪用资金事实，挪用数额86万余元，二审法院审理的却是“被告人担任某市市容局基建办负责人期间”的挪用资金事实，挪用数额也增加至360万元。在这起案件中，在公诉机关指控事实犯罪不明确的情况下，审判机关隐性扩张了审判范围。⑧

二、公诉案件程序变更之理论基础

如前所述，公诉案件程序变更具有现实必要性。但毕竟已提起公诉的内容已为审判机关受理，案件已属于审判程序，原则上讲，案件进入审判环节具有不可逆之属性，公诉案件撤回或变更均属于逆程序方向而为，属于例外情形，因此，公诉案件变更程序的启动，必须以案件存在变更的正当性为前提。对公诉案件的程序变更而言，要解决前述立法、司法实践中的现实困境，就必须确立公诉案件程序变更的理论基础和理论体系：不告不理原则是任何诉讼展开之前提；控审职能分立是现代公诉案件解决之基础；以审判为中心是当下我国刑事诉讼制度改革之关键；诉审客体同一是科学的诉讼制度的必然要求；禁止双重危险原则是公民权利，尤其是被告人诉讼权利之根本保障等。只有建立系统的公诉案件程序变更的理论基础，方能为公诉案件变更制度的运行提供指导原则，进而为公诉案件变更制度的设计指明方向。

(一)不告不理原则

任何诉讼的展开必须以原告的诉请或控方的指控为前提。在公诉案件中，没有公诉机关指控就不可能引发对刑事被告人的审判。因此，审判机关对刑事被告人的定罪、量刑无不依靠公诉机关的起诉书，被告人是否犯罪、犯何种罪、应科处何种刑罚必须先有公诉机关通过起诉行为而明示，并且必须提供相应合法的证据。在当事人主义诉讼模式制度下，审判权必须受制于控诉权，未经控诉的主张不得进入裁判范围，未经交换的证据不得成为裁判依据；职权主义诉讼模式虽然确立了审判机关一定意义上的审判范围扩张和主动调查取证等权利，但无论是诉讼范围的调整，还是证据的调查，都属于审判机关选择性权利，与公诉机关的主张权和举证权相比较是一种例外情形。

我国作为传统的职权主义诉讼模式国家，在1979年《刑事诉讼法》颁行之时，规定审判机关在确立案件审判范围和调查取证时有着较大的自由裁量权。在这种模式下，审判机关虽然也受制于不告不理原则，但是，当案件证据不足时，常常会将案件主动退回给公诉机关或主动调查取证，也会在审理时将与控方不一致时的罪名直接变更予以判决。1996年和2012年，我国对《刑事诉讼法》进行了两次重大的修改，明确提出：针对公诉机关的指控，审判机关可以作出证据不足的无罪判决(《刑事诉讼法》第195条)。最高人民法院司法解释明确规定：公诉机关申请退回补充侦查的案件，经法定期限仍不能补证的，按撤回起诉处理。⑨2016年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部等五院部联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中进一步规定，公诉机关要完善撤回起诉制度，规范撤回起诉的条件和程序；对于二次退回补充侦查后，仍然证据不足、不符合起诉条件的，依法作出不起诉决定；证据不足，不能认定被告人有罪的，审判机关应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。⑩上述修法和制度调整表明，我国现行的公诉审查制度基本接近了不告不理原则的合理内核。

(二)控审职能分离原则

控审职能分离是当代公诉案件正当解决的基础。19世纪的资产阶级革命的胜利直接摧毁了封建时代控审不分的专制诉讼制度，形成了以打击犯罪和维护政府权益、国家安全为主要职能的检察机关(公诉机关)和以中立裁判、救济权利为主要职能的法院(审判机关)。从现代诉讼制度发展的角度衡量，控审职能分离的主要意义在于：一方面，面对日益复杂的犯罪形式和手段，现代政府有必要组建专门的机构通过打击犯罪以保护国家利益和公民安全，具有公诉职能的检察机关(公诉机关)应运而生；另一方面，为了避免无罪的公民遭受不当的刑事指控，就有必要设立中立的救济机关以审查政府机关刑事指控的正当性，因而具有裁判职能的法院(审判机关)也相应形成。

我国刑事诉讼制度建立了相对分离的控审职能。现行的《刑事诉讼法》明确了公诉案件证明被告人有罪的举证责任由检察机关(公诉机关)承担(《刑事诉讼法》第54条)；五院部联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》再次明确，要进一步完善公诉机制，被告人有罪的举证责任，由人民检察院承担，改变了长期以来法庭调查之责任由审判机关承担的历史。这一发展变化也为法院独立地审查公诉机关变更起诉的正当性成为可能。

(三)以审判为中心的诉讼机制

我国1979年第一次颁行的《刑事诉讼法》以保护国家安全和公民权益为导向，强调公安、检察、法院等机关在执行刑事诉讼时分工、配合、制约的工作原则。在这一原则的指导下，迅速、及时地控制犯罪是刑事诉讼中的中心任务，以侦查中心成为改革开放以来前三十年当然选择；这一制度选择为我国改革开放以来的经济发展和社会进步提供了安全稳定的环境。随着我国经济和社会的巨大进步，“以侦查为中心”的刑事诉讼运行机制也出现了问题，形成了一些冤假错案，不利于尊重和保障人权。中央十八届三中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，其核心就是为了保障审判机关独立行使审判权，以实现刑事诉讼中国家安全和个人自由价值的平衡。

2015年9月以来，最高人民法院、最高人民检察院分别发布的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》、《关于完善人民检察院司法责任制的若干意见》等改革的指导意见，则是进一步围绕落实检察人员、审判人员，尤其是法官在刑事诉讼制度中依法独立行使审判权，保障法官、检察官依法履职的具体制度安排。2016年7月，五院部发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》， 对推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的各个方面内容作出了全面规定，其中就包括确保控辩意见发表在法庭，确保裁判结果形成在法庭，健全当事人、辩护人和其他诉讼参与人的权利保障制度等内容。

可以期待的是，随着“推进以审判为中心的诉讼制度改革”和司法责任制工作的落实，审判机关(法官)依职权启动案件之程序变更将会减少；相应地，公诉机关提出案件的程序变更的期限、条件、范围、路径将会更加明确和规范，审判机关对公诉机关在案件变更程序中的审查权将更为明晰和有力。

(四)控审客体同一理论

在控审分离原则指导下，国家刑罚权由控审机关分别独立行使；检察官担任控方，决定是否提起公诉，以及提起公诉的具体内容。如果没有检察机关的起诉，即使在法官面前发生的犯罪也不得直接审判。[2]P52法院审理、裁判的对象，以检察机关起诉之被告人及犯罪事实为限。诉审客体同一理论要求，起诉与审判对象应保持同一，法院不可脱离起诉之被告人、起诉之事实而另审被告人、另定事实。[3]P19同理，在审判过程中如果发现公诉机关的控诉内容发生变化时，原则上也应当经公诉人申请变更起诉，法官不得就未经变更程序的内容直接审理。这是控诉权与审判权的分离、审判权归为中立和被动、控诉权确立追诉内容的当然结果。

在具体案件的处理中，控审对象同一应当成为刑事诉讼程序推进的标准和机制。这一原则就是要求，公诉机关所指控的内容构成审判机关的审理内容；审判机关在审理中应始终维持一致性与一贯性，即“所审必须是所诉”。即使程序运行中发生控诉事实的变化，也应当受到诉审对象同一原则的指导：先有公诉变更，再有审判内容变更，且审判范围的调整应与公诉事实的范围变化相一致。限定明确的诉讼对象，即限定了国家刑罚权行使的边界，也使被告人的防御权有了明确的行使前提。诉讼客体是诉的标签，是某一个案件得以特定化的依据。由于诉讼主体的认识不同，且诉讼中的犯罪事实均是经诉讼主体的主观认识与判断而展现出的“认识事实”，并非实体法规范中所讨论的“上帝事实”，[4]所以，实践中常有各主体因认识不同而引起客体内容的变化与调整。这就需要在进行诉讼客体的变更时，判断是否已超出了客体同一性的范围，如果没有超出，则在该诉讼程序范围内进行程序变更即可；如已超出，则需要经审判机关审查后，决定是否得以通过公诉变更程序来调整起诉内容。由此可见，诉讼客体同一性的识别结果，决定着审判机关对罪名的调整和变更是否可在同一诉讼程序中继续审理，或是否需要由公诉机关启动公诉案件变更程序。

反观我国现行《刑事诉讼法》之规定，不难看出，我国确认审判机关和公诉机关应当遵从诉讼客体同一性的识别标准，即公诉案件的程序变更责任主要由公诉机关承担，原则上审判机关审理的对象、主张、范围等应当与公诉的对象、主张、范围等一致。但是，毕竟我国刑事诉讼制度尚有职权主义诉讼模式之烙印，表现为司法审判权的隐性扩张，如对公诉机关漏诉之犯罪嫌疑人可直接决定逮捕，对需要核实之事实拥有必要的调查取证权等，表明相关制度仍然需要必要的调整。

(五)禁止双重危险原则

任何公民不得因为其过错行为遭受两次以上的重复刑事追究，这是禁止双重危险原则的合理内核；也是保障当事人诉讼权利、尤其是被告人诉讼权利之基本原则。禁止双重危险原则不但禁止被告人就同一案件蒙受定罪科刑的重复危险，也禁止同一犯罪进行刑事追诉的程序性风险再度发生。1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十四条第七款有着相应的规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚”，宣示着该原则是保护公民，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的底线原则，其所蕴含的维护裁判权威和既判力、保护公民免受国家权力不当侵害的精神具有公认的正当性和普遍意义。[5]

我国现行立法精神与该原则并行不悖。2012年修订后的《刑事诉讼法》确立了“尊重和保障人权”原则，并规定了保障诉之安定和被告人辩护权的很多配套制度，比如规定了更加完善的非法证据排除规则；对于公诉机关证据不足的指控，经合理期间补充侦查仍不能补证，法院可决定按撤诉处理；对于经充分举证仍不能证明待证主张的，法院可以作出证据不足的无罪判决(《刑事诉讼法》第195条)；虽未经明确规定，但对于经生效判决确认的事实和关系，实践中不允许公诉机关再行起诉。以上内容从一定程度上避免了同一案件再次进入诉讼系属中而带来被告人多次受罚的风险。

公诉变更程序的制度设计，同样要遵循禁止双重危险原则的内核精神，使其作为公民权利，尤其是被告人诉讼权利的根本保障，通过禁止双重危险原则来衡定合理且有效的救济范围，进而为界定公诉变更的范围、时限、启动条件等程序要求提供理论指引。

三、我国公诉案件程序变更制度之重构

从控制犯罪和保障人权的双重立法任务出发，有限度的公诉案件程序变更具有理论上的正当性；且从我国司法现状观察，刑事公诉案件在审理期间的程序变更可能更具有现实必要性。然而，程序变更毕竟属于逆程序的诉讼行为，程序一旦变更，对于被告人而言即表明可能有失公允，对诉讼制度设计来讲已然难言效率。因此，公诉案件程序变更的制度设计，既要考虑到规范公诉机关和审判机关的变更行为，又要维护控诉对象和审判对象的一致性，还必须对被告人的辩护权利予以平等的保护。笔者以为，公诉案件的程序变更，应当从程序变更的时限、原则、主体、范围、救济等五个方面来考量。

(一)我国公诉案件程序变更的时限

无论是公诉机关需要变更起诉书中记载的被告人的真实身份、犯罪事实、罪名、适用法律等内容，还是审判机关认为被告人可能构成与起诉书不一致的罪名，其启动案件程序变更，都应当为被告人预留必要的时间去行使其辩护权，这就需要从制度上对公诉变更的时间作出限制。

如前所述，相关的司法解释中，将公诉机关可以启动变更起诉程序的时限界定为“人民法院宣告判决前”，而审判机关如在审理中需要变更罪名的，则没有明确的时间限定，在“案件审理后，作出判决前”均可以进行变更。但如果在所有庭审程序都已进行完毕之后，仍允许进行公诉的变更，这实质上是违背了“以庭审为中心”的改革要求。因此，即或庭审结束仍许可进行公诉变更，也应当提出后续的配套程序设计，例如要求审判机关就变更后的控诉内容必须恢复庭审、听取被告人的意见等。

基于保障被告人辩护权的考量，按照“以审判为中心”的诉讼制度改革要求，笔者认为应当更加严格限定我国公诉变更程序启动之时间，即仅在一审辩论终结前可以由公诉机关申请变更起诉，审判机关如在审理中发现其认定的罪名有可能与起诉书控诉的罪名不一致的，也应当在一审辩论终结前启动变更罪名的程序。而在法庭辩论终结之后，不应准许公诉案件变更程序的启动，这样既可以促使司法机关审慎地确定变更起诉的内容，及时将变更后的内容引入诉讼系属当中，又可以确保下一步的法庭调查和辩论程序围绕变更后的内容来展开，保障被告人就变更后的内容充分行使其辩护权，避免折损诉讼资源和诉讼效率。

(二)我国公诉案件程序变更的原则

对于已系属于审判机关的公诉案件而言，变更程序虽然具有存在的合理性，但由于会导致诉讼程序的逆向运行，又会影响诉之安定，因此，公诉案件程序变更应当是一种自限性的程序，遵行必要性原则和限度原则。

1.必要性原则

公诉案件变更应当遵循“以不变为原则，以变更为例外”原则。仅在具有公诉变更必要性的情形，且经过法定程序的前提下，才可以启动公诉案件的变更程序。变更的必要性原则要求，在未符合法定条件、未经法定程序的情况下，不得启动变更程序，不得擅自变更诉讼内容，要始终保持“被诉事实”与“审判事实”的同一性。[4]只有确实具有变更控诉事实或罪名的必要时，经审查又符合法定的变更程序启动条件，才可以进行正式的公诉变更，进而通过公诉的程序变更，来明确变更之后的新的控诉事实或罪名，使控、辩、审三方的诉讼行为转向针对变更后的案件来展开，实现审判权与控诉权的动态一致。

审判中有些内容的认定变化并不违反诉审同一原则的要求，也不需要进行公诉变更，这一类内容就不需要启动公诉变更程序。因为，诉审同一并不是要求所有审判认定的内容都需要与控诉内容完全一致，更不会要求审判认定内容有不一致时都要启动公诉变更程序。具体来说，不超出同一案件范围内(仍是同一个诉讼客体)的事实，不属于公诉变更范围，审判机关可以自由裁量。比如，公诉机关指控某甲于2014年7月至9月期间，先后收受了三次贿赂，总金额100万元；如经审理，甲第二次贿赂时金额计算有误，其中有10万元是收回欠款，故认定三次受贿金额总计90万元，这无需进行公诉变更；但经审理发现，如果被告人收受四次贿赂，总金额124万元，这种情况下，审理认定金额就超出了同一案件的范围，需要有公诉变更程序的介入。另外，起诉书中的量刑建议，一般也不构成诉讼客体的内容；公诉机关调整其量刑建议，或是审判机关判决对此有不同认定，都不需要启动公诉变更程序。

遵循必要性原则，对控诉权与审判权关系的稳定具有重要意义。这不仅有助于保持诉讼客体在程序发展中基本的稳定性和一致性，还可以实现控诉权与审判权的动态平衡关系，有助于保障被告人的防御权，进而促进刑事诉讼构造的整体平衡。

2.限度原则

公诉变更程序的自限性，还应体现在案件变更应有明确的限度，超出一定限度以外的，就不应在当前案件的基础上去修正和调整，而成为一个全新的案件，需要另行启动新的追诉程序。变更的限度原则要求，在公诉案件程序变更的制度设计中，应当明确允许变更案件的范围，确立相应的界限；超出界限的公诉案件变更不应启动或不应获得准许。目前，我国相关司法解释规定了公诉机关变更起诉的适用情形：如被告人的真实身份与起诉书中叙述身份不符、指控犯罪事实与起诉书中叙述事实不符、罪名或适用法律与起诉书不一致等。这样的列举其实涵盖了可能发生公诉案件变更的所有情形，对应着被告人、犯罪事实、罪名、法律适用等四大方面，相应地也就没有体现公诉机关申请变更起诉的有限性。而关于审判机关变更罪名的范围，相关司法解释中既未加列举亦未加限定。缺乏明确适用限度的公诉案件程序变更，将缺失其运用的针对性和有效性，损害诉讼客体在诉讼程序中的稳定性。

合理界定公诉变更程序的适用限度，需要以诉讼客体理论为指引，并且要明确确立诉讼客体同一性的识别标准。对于变更后的内容已超出了同一诉讼客体的范围，而成为了完全不同的另一个新案件的情形，应当慎重启动，甚至必要时禁止启动公诉案件的变更程序。

(三)我国公诉案件程序变更的主体

1.公诉机关。公诉机关是控诉权的行使主体，是某一项内容是否可以进入诉讼系属的把关者，因此，公诉机关理当成为公诉案件程序变更的主体。在案件审理过程中，起诉内容如果需要调整、更正，主要也首先应当由公诉机关向审判机关提出书面的变更申请来启动公诉变更的程序。

2.审判机关。我国审判机关有权在审理案件过程中变更起诉的罪名。虽然有反对意见认为这样会剥夺被告人辩护权,违背审判活动的被动性原则,有违程序公正。但鉴于我国公检法之间在刑事诉讼中分工负责、互相配合、互相制约的原则规定，且该项制度安排亦在目前司法实践中发挥了提高诉讼效率、避免被告人讼累的作用，所以笔者在制度设计中仍认为可以将审判机关作为公诉案件程序变更的主体之一，并辅之以严格的启动条件和配套的救济程序来消减审判权可能不当干预控诉权产生的负面影响。

(四)我国公诉案件程序变更的范围

根据其他法域相关的司法经验，即使法官有权变更起诉引用法条，亦不是任何变更均为合法。例如，我国台湾地区的司法案例中，法官表示，有罪之判决只得起诉之犯罪事实变更起诉法条，为刑事诉讼法第二百九十二条所明定，本件起诉书认定之事实，为被告见被害人右手带有金手链，意图抢夺，拉其右手同时取出剪刀，欲将金手链剪断夺取等情，显然与原判决认定强制猥亵之犯罪事实两歧，其另行认定事实而变更起诉书所引应适用之法条，自属于法有违(43台上六二)。[7]P187再如，德国最高法院案例，A因为盗窃珠宝(德国刑法典第242条)被起诉，高等法院因A保有该珠宝而判处A包庇得利罪(德国刑法典第257条)，联邦最高法院撤销该判决，因为本案中行为人举止间的“侵害目的”不同，盗窃珠宝是为自己利益犯罪，而包庇得利则是为他人利益犯罪，当盗窃罪与赃物罪存在择一关系时，亦同此判。[8]P521

而对于超出案件同一性范围的变更，应当仅在有限条件下允许公诉机关提出。公诉变更权是由控诉权而衍生出的一项权能，考虑到多次讼累造成被告人痛苦增加等因素，为诉讼经济之目的，避免诉讼成本的浪费，对于超出了案件同一性范围的公诉案件变更内容，也应可以由公诉机关提出申请，由审判机关在保障被告人辩护权的基础上进行审查决定。就具体的变更内容来看，应当注意以下问题：

1.被告人的变更。如发生被告人的真实身份与起诉状叙述的被告人身份不符的，可以通过变更起诉的方式，就被告人身份进行修正。但是如果发现犯罪事实并不是被告人所为，而是另有他人，则成为完全不同的新的诉讼客体，已超出变更起诉程序所能应用的范围，则不得直接变更；而应当对该被告人作出无罪判决或撤回起诉之后，对实行犯罪的被告人另行起诉。

2.事实的变更。当审理中查明的事实情况与起诉书中记载的犯罪事实内容发生变化时，可以适用变更起诉程序。这里需要注意两个方面的问题：

第一，如仅仅是犯罪事实的非重要情节变化，没有超出诉讼客体同一性范围，审判机关自得根据查明的事实情况自由认定，不需要再行变更起诉。如起诉状中载明控诉事实是甲因受到乙的辱骂故将乙拖下车外，打成重伤，而经审理查明发现，甲首先对乙进行辱骂，乙将甲拖至车外，两人扭打后乙被打至重伤，虽事实情节发生了变化，但并不需要变更起诉；因为情节的出入并不能改变同一个事实状态，自然未发生客体变更，也就不需变更起诉。

第二，应当避免起诉书中控诉事实陈述不准确而规避变更起诉程序的做法。起诉书中对简单的单一举动的犯罪事实，一般是有明确的时间、地点、手段等描述，而对于复杂的多举动的犯罪事实，比如长达数年的多个犯罪行为，应当同样具体、明确地罗列。如果起诉书使用概括的方式，简要列举，那么即使审理中事实发生很大出入，已超出了诉讼客体同一性的范围(即已从一个事实经过变为另一个时间、地点、手段、侵害目的等要素截然不同的另一个事实经过)，从程序上看似乎无须变更。但上述虽然是在起诉书记载的那个概括的时间期间内发生的事实，客观内容却已有质的变化，这种情形无疑是对公诉变更程序的规避，也侵害了被告人的辩护权。

3.罪名的变更。公诉机关应当审慎关注案件事实的法律评价。审判机关可以进行罪名变更的制度安排，可能使公诉机关对罪名变更的关注度不高，甚至会认为申请变更罪名反而束缚审判机关认定罪名之自由裁量权，这种观点是值得商榷的。如重庆“虹桥”案发生后有学者总结道：“作为控诉方的公诉机关对此也负有不可推卸的责任。因为在庭审过程中,当证据调查的结果已经清楚地表明被告人赵祥忠的行为不构成玩忽职守罪时,承担控诉职能的公诉机关未能及时地行使公诉变更权,对其原先的指控予以变更,结果导致审判机关为保证判决的正确性,而不得不在无诉无辩的情况下迳行判决变更指控的罪名。”[9]

4.处罚条款的变更。起诉书中处罚条款的记载如果有误，起诉书仍然有效，不影响诉讼客体之同一性。因此，处罚条款的适用如果发生变更，并不需要变更起诉，审判机关可自由裁量。

(五)我国公诉案件程序变更的审查与救济

建立我国公诉案件程序变更的审查程序和权利救济程序，是对公诉变更程序启动主体遵守前述公诉变更程序的时限、原则及范围的一种敦促和约束，也是该制度最终得以落实的有力保障。

1.公诉机关变更起诉的审查。赋予审判机关对公诉机关提出的公诉变更申请的审查权，是建立“以审判为中心”的诉讼制度的必然要求，对于平衡控辩双方的关系、保障当事人的诉讼权利等都具有重要价值。审判机关应当依照刑事诉讼客体原理来审查变更申请，对于未超出同一案件范围的，应当准许变更；如若变更起诉之后成为了新的诉讼客体，则可以按照具体情况来判断：如果变更公诉对被告人的防御权不构成损害的，或是被告人同意变更公诉的，审判机关可以决定准许变更公诉；反之，如果变更公诉会损害被告人防御权且被告人不同意进行公诉变更，则审判机关有权不准许变更公诉，而由公诉机关另行追诉。

2.保护被告人辩护权的救济程序。辩护权是被告人在刑事诉讼中最基本的诉讼权利。公诉案件变更程序的设计中，应当使被告人及时得知变更内容，并赋予被告人就变更程序发表意见、提出异议等权利，这不仅是公诉变更程序正当性的要求，也有利于被告人就变更后的案件内容及早进行诉讼准备，有的放矢地收集证据，提出辩护意见，提升诉讼效率。

从立法上，需要对现有规定中缺失的被告人辩护权救济程序内容予以补充并完善，以改变公诉机关变更起诉时无需告知被告人、无需听取被告人意见的现状，同时要对审判机关变更罪名时的相关程序加以完善。具体来说，应当在立法中增加规定以下内容：审判机关收到公诉机关的变更起诉申请后，应及时将该申请送达被告人，使被告人获悉变更起诉的内容，被告人有权在一定时间内发表对变更起诉的意见，且该意见应成为审判机关审查决定是否准许变更起诉的重要参考；审判机关决定准许变更起诉的，或审判机关依职权启动变更罪名程序的，应当给被告人以一定的准备时间，并就变更后的案件内容再次开庭审理，使公诉机关和被告人均可以在庭审中针对变更后的内容充分阐述事实与观点；而司法机关如果没有遵守程序要求，属于“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，应认定为程序上的严重违法，被告人即可以据此提起上诉，要求上诉法院对该案件发回重审。

综上所述，我国公诉案件的程序变更制度既具有理论上的正当性，又存在司法实践中的现实必要性。但公诉案件的变更属于逆诉讼程序而存在的一种制度安排，因此，变更的范围必须以适当限度为宜；且随着我国“以审判为中心”的诉讼制度改革的进行，公诉案件程序变更应该更多地由公诉机关依申请启动而产生，且需要加以严格的程序限制。而作为中立第三方的审判机关，似更适宜成为公诉变更申请的审查者，而不应作为公诉程序变更之启动者。

注释：

① 公诉案件程序变更的情形，一般表现为公诉的更正、追加和撤回。由于讨论之关注度和篇幅所限，本文将讨论的范围主要限定于狭义上的公诉变更，即“公诉之更正”。

② 最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百五十八条。

③ 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条。

④ 以 “变更罪名”为关键字，在“刑事案件”加“刑事案由”的范围内，在中国裁判文书网中搜索，得出文书53篇，其中涉及审判机关变更罪名程序的文书10篇，其中有4篇明确记载了审理期间履行了变更罪名程序，另外6篇针对当事人提出的质疑，认定一审法院变更罪名并无不当，但未明示审判机关是否履行了变更程序(其中5篇是司法解释施行后的文书)，搜索时间2016年1月19日。根据检索结果可知，当被告提出变更罪名未履行告知、辩论程序的辩护意见时，仍然存在一审法院未履行相应告知程序的情况，但二审法院多数予以宽容。

⑤ 这一数据的适用和分析，需要一个前提，即：变更起诉时，检察机关提交了正式的变更起诉申请，且审判机关将该程序记载于文书之内。http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，于2016年1月18日访问。

⑥ (2014)琼刑提字第1号刑事判决书，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content?DocID=d5aea68a-b63a-44e0-9936-8c43276a6ca8&KeyWord=%E5%8F%98%E6%9B%B4，于2016年1月18日访问。

⑦ 相关的法律规定有：辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据(刑事诉讼法第四十一条)；公检法三机关有收集、调取证据的权利(刑事诉讼法第五十二条)；法庭审理过程中，合议庭有权休庭并调查核实有疑问的证据(刑事诉讼法第一百九十一条)；当事人及辩护人有权申请新的证人或调取新的物证，由法庭决定是否准许(刑事诉讼法第一百九十二条)；与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论(刑事诉讼法第一百九十三条)；法庭审理过程中，对与量刑有关的事实、证据，应当进行调查(最高法刑诉解释第二百二十五条)

⑧ (2014)皖刑再终字第6号刑事判决书， http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content?DocID=43cf7989-afa1-4c3d-bb2d-c33a62642d28&KeyWord=%E5%AE%89%E5%BE%BD|%E9%AB%98%E5%B0%9A，于2016年1月14日访问。相关媒体报道可见2014年10月24日《南方周末》、2014年11月21日《新京报》等。

⑨ 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百二十三条。

⑩ 该意见于2016年6月27日，在中央全面深化改革领导小组第25次会议上通过，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布。

[1] 龙宗智．论新刑事诉讼法实施后的公诉变更问题[J]．当代法学，2014，5．

[2] 林钰雄．刑事诉讼法(上册)——总论篇[M]．台北：元照出版公司，2013．

[3] 程荣斌，王新清．刑事诉讼法(第五版)[M]．北京：中国人民大学出版社，2013．

[4] 郑逸哲．以“这个被告，这个被诉事实”来取代“一个被告，一个犯罪事实” [J]．台北：月旦法学杂志，2009，12．

[5] 龙宗智．念斌被再度确定为犯罪嫌疑人问题法理研判[J]．法制与社会发展，2015，1．

[6] 林钰雄．刑事诉讼法(下册)——各论篇[M]．台北：元照出版公司，2013．

[7] 翁玉荣．实用刑事诉讼法[M]．台北：元照出版公司， 2002．

[8] [德]Werner Beulke．Strafprozessrecht[M]．Heidelberg：C.F.Müller，2012.

[9] 谢佑平，万毅．刑事公诉变更制度论纲[J]．国家检察官学院学报，2002，2．

(责任编辑：唐艳秋)

On the Due Process of the Action Changing in the Public Prosecution

LouChao

(Lawsuit System and Judicial Reform Research Center of Wuhan University，Wuhan Hubei 430072)

The procedure of prosecutorial changing action in China lacks effective restrictions and implementation．On the theory basis that concluded No Trial Without Complaint, The principle of Separation Between the Accusation and the Judiciary, the object on trial should be equal to the prosecution content, centering on judgment, and the Double Jeopardy doctrine, the due process of prosecutorial changing action requests more strict or more rigorous regulations on the applicants, the deadline and the scope of which can be allowed to change public prosecuting cases. It is necessary to establish the judicial review and remedy system under the guidance of necessity principle and limitation principle.

changing of prosecutorial action；due process；objects of criminal procedure；rights to defense

本文系国家社会科学基金后期资助项目“造法性司法解释研究”(2012FX032)及国家“2011”司法文明协同创新中心资助项目的阶段性研究成果。

娄 超(1983-)，女，吉林双辽人，法学博士，武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心副研究员，研究方向为刑事诉讼法学。

1002—6274(2016)05—124—09

DF718

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