中美刑事错案中司法鉴定致错的比较研究

董 凯

(黑龙江大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)



中美刑事错案中司法鉴定致错的比较研究

董 凯

(黑龙江大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)

刑事诉讼中，司法鉴定的错误可能会导致错案的发生。在中、美两国的司法实践中，同时存在着大量由于司法鉴定错误而引发的刑事错案。虽然分属不同法系，但受到某些共性原因的影响，两国在鉴定错误方面具有明显的共通性，这一点在实证数据分析中具有明显体现。司法鉴定的错误形式纷繁复杂，对它们进行系统的分类，有助于了解错误的实践样态并分析错误的形成原因，更有利于开展针对性的预防工作。为预防刑事错案的发生，降低鉴定中的错误率是重要途径，美国的刑事司法正为此做出改变，其中一些具体的司法建议和实践中的改革措施可能对我们有所裨益。

刑事错案 司法鉴定 司法鉴定制度改革路径

鉴定在刑事诉讼中广泛存在，有学者认为：“鉴定意见提升了司法证明的科学性，因此可以降低刑事案件错判发生的概率”[1]P67；也有学者认为：“恰恰因为鉴定意见的这种科学性，司法实践中法官对其盲目迷信，从而导致刑事错案频发”[2]P84。尽管在刑事司法实践中，司法鉴定具有极强的专业性，很少有人对它提出质疑，但不可否认的是，如果刑事错案中频频出现鉴定错误，则不仅会动摇鉴定的科学性，也会动摇司法的公信力。因此，有必要对刑事错案中的鉴定致错进行系统研究。为此，本文选择了比较研究的方法，针对中、美两国刑事错案进行了实证分析。其中，中方样本为笔者收集总结的53起刑事错案，美方样本主要为布兰登·L. 加勒特教授统计的“无辜者计划”部分错案。这样做的目的在于：第一，在中、美两国的刑事错案中，鉴定错误已经成为导致错案的重要原因，笔者希望通过数据分析，寻找其中的共性规律；第二，通过数据统计，笔者提出假设，不管鉴定错误是“低级”还是“高级”、简单还是复杂，中国存在的鉴定错误类型美国也同样存在；第三，在鉴定错误的形成原因方面，应该具有超越法系的共性原因存在；第四，为减少刑事案件中的鉴定差错，美国的刑事司法改革也在酝酿和实施中，他山之石可能具有一定借鉴意义。

一、刑事错案中司法鉴定错误的数据统计

在刑事诉讼中，“鉴定错误，必然导致裁判发生错误，然而，当鉴定本身并无差错，它也可能导致裁判发生错误。由此可见，刑事诉讼错案鉴定致错一般有两种情况：一种是鉴定意见本身错误，另一种是鉴定意见使用错误。无论哪一种错误出现，都有可能导致刑事案件的错误裁判。

(一)我国刑事错案中鉴定错误的统计

为了分析我国刑事错案中的鉴定错误问题，笔者收集了53起涉及司法鉴定的刑事错案样本。①(见下表)。由于注意力的局限性，样本中可能遗漏了部分全国范围内影响较大的案件，出于本文写作的主题，部分未涉及鉴定的错案也没有列入样本范围。

1．我国司法鉴定的致错率。53起刑事错案中，或者出现了鉴定意见本身错误，或者出现了鉴定意见的使用错误，因此，在本文选取的刑事错案样本中，司法鉴定的致错率为100%。受困于注意力的局限性和样本的复杂性，本文没有对我国所有刑事错案进行统计，根据以往国内学者的小样本群分析，司法鉴定的致错率高达75%，仅次于排名第一的刑讯逼供 。[3]

我国53起刑事错案中的司法鉴定错误

2．我国刑事错案中的鉴定错误。 在53起刑事错案中，有14起存在鉴定意见错误的情形，占比26%。在这14起案件中，共出现18例鉴定意见错误(某些案件存在多个鉴定)，其中包括：足迹鉴定4例，测谎鉴定3例，血型鉴定3例，警犬鉴别2例，司法会计鉴定2例，DNA鉴定1例，工具痕迹鉴定1例，毒化鉴定1例，指纹鉴定1例。在53起刑事错案中，有39起存在鉴定意见使用错误的情形，占比74%。其中，有23起案件没有作或者没有及时作DNA鉴定，61%(14/23)的案件根据血型鉴定认定了嫌疑人或被害人，其余案件则根据非科学证据认定了嫌疑人或被害人。在已作DNA鉴定的12起案件中，8例鉴定意见准确，3例鉴定未作出认定或排除结论。在53起刑事错案中，有13起鉴定意见准确并能够排除犯罪嫌疑人，但公安机关却选择舍弃排除性鉴定，转而认定有罪性鉴定或其他证据，其中有3起案件，公安机关或检察机关甚至隐匿了排除性鉴定意见。

(二)美国刑事错案中鉴定错误的统计

1．美国司法鉴定的致错率。2009年，布兰登·L. 加勒特教授公布了针对“无辜者计划”的统计结果。在137起错案中，82起出现了鉴定错误，司法鉴定的致错率高达60%。[4]P2

2．美国刑事错案中的司法鉴定错误。 布兰登·L. 加勒特教授通过查阅153起刑事错案卷宗，归纳了四种专家意见错误。其中，10起案件存在确定的有罪证词，19起案件存在糊不清的证词，31起案件存在无证明力的确定证词，另外还有93起案件存在无效证词。在153起冤错案件中，确定有罪的证词必然反映出鉴定意见本身错误，由此，鉴定意见错误的占比为7%，其余类型的证词则体现了鉴定意见的错误使用。[5]P234在美国错案的统计中，存在鉴定错误的科学证据主要包括：声纹鉴定、咬痕鉴定、足迹鉴定、DNA鉴定、指纹鉴定、毛发鉴定、血清鉴定。针对鉴定意见致错率②的统计显示，声纹鉴定的致错率最高(100%)，咬痕鉴定和毛发鉴定也分别出现了高达71%和39%的致错率，指纹鉴定致错率最低(5%)，在20起刑事错案中存在1例。使用频率最高的是血型(血清)鉴定，在116例鉴定中错误67例，错误率达到58%。DNA鉴定也存在17%的致错率。[6]

(三)两国刑事错案中鉴定错误的对比分析

通过对中、美两国的刑事错案数据对比，笔者发现，两国在鉴定错误问题上具有共性表现。

1.司法鉴定的致错率显示，在中、美两国的刑事错案中，均有大量案件(中方75%、美方60%)涉及鉴定错误。因此，刑事错案中的鉴定错误并非个案，应引起相应重视并进行系统研究。

2.除了鉴定意见本身错误，中、美两国都存在大量鉴定意见使用错误的情形(中方74%、美方93%)，其表现形式主要包括：对种属认定的过分高估，排除性鉴定的缺失，对鉴定的随意取舍，对切断关联性事由的忽视等。从两国的致错率可以看出，与鉴定意见本身错误相比，实践中存在更多错误使用鉴定意见的情形。

3.通过对各类鉴定的致错率对比可知，一些可靠性未得到普遍认可的鉴定项目致错率较高，中国表现在测谎鉴定、警犬鉴别等方面，而美国在声纹鉴定、咬痕鉴定、毛发鉴定等方面表现突出。两国在指纹鉴定、DNA鉴定中也存在错误情况，但由于科学性与客观性相对较强，这类鉴定的致错率相对较低。

4.对案件类型的统计显示，我国的刑事错案样本中，杀人或强奸案件占比96%(51/53)以上，而美国样本中，杀人或强奸案件占比高达98%。[5]P231这一结果并不能说明其他类型的案件错误更少，只能说明这两类案件中的DNA证据更多地被保存下来，使通过DNA鉴定纠错成为可能。

5.通过美国血型(血清)鉴定的致错率可以看出，美国存在大量类似呼格案中血型鉴定的案例，这种所谓“低级”错误的出现率并不比中国更少。也就是说，在鉴定错误领域，并会不因国界与法系的不同而差异显著。

二、刑事错案中的鉴定意见错误

(一)鉴定意见错误的类型

鉴定意见是鉴定人针对案件中的专门性问题，在结合科学定理和解释条件的前提下给出的一种推论性证据。在鉴定过程中，鉴定人的主观判断发挥着重要作用，按鉴定人主观过错不同，鉴定意见错误可分为：故意错鉴、过失错鉴和无过错鉴三类。

1.故意错鉴。任何证人都有说谎的可能，鉴定人也不例外；在司法实践中，偶尔也会存在权钱交易。对我国137起刑事错案的统计显示，13起涉及故意错鉴，其中包括9起故意伤害案、3起故意杀人案和1起强奸案。[7]P167在美国无辜者计划中，曝光了22起故意错鉴的情形，控方要么隐瞒了无罪证据或分析过程，要么直接伪造了证据。[5]P92

2.过失错鉴。过失错鉴通常有两种情形：(1)大意过失错鉴。在石东玉案中，法医就曾因为疏忽大意，错将被害人的血型鉴定为A型(实为AB型)，最终导致了刑事错案发生。[8]这类过失错鉴在美国也曾出现，比如，在美国福特高地四人案中，因为鉴定人的疏忽大意，错将丹尼斯·威廉斯鉴定为A型血清分泌者(实为非分泌者)。[5]P93这两例错误都是涉及到血型(血清)鉴定，其操作方法非常简单，但是传统的玻璃片法的确需要较长的反映时间，如果不是鉴定人的疏忽大意，这种鉴定的准确率相对较高。(2)自信过失错鉴。2008年7月20日，我国某市发生一起凶杀案，鉴定人通过指纹库查询和人工比对，根据以往经验，确定了韩某的作案嫌疑。但通过后续的调查核实和复核鉴定，证明这是一次错鉴。[9]2004年3月11日，西班牙首都马德里发生连环大爆炸，西班牙警方请求国际刑警组织协助。美国FBI通过指纹库(IAFIS)检索和人工鉴定，逮捕了嫌疑人梅菲尔德。随后，真正的嫌疑人在西班牙落网，经过办案人在马德里的现场确认，FBI承认，由于鉴定人在认定标准上的过于自信，导致罕见的指纹鉴定错误。[10]在刑事案件中，受到犯罪现场指纹完整性和清晰度的影响，比对结果可能并不完全满足认定标准，针对小范围人群的鉴定，鉴定人可能靠经验作出同一认定的结论，然而这种认定却存在一定风险，以上两起错案就是前车之鉴。

3．无过错鉴。在司法实践中，也存在一些鉴定人无任何主观过错而作出错误鉴定的情形。比如，在杜培武案平反之后，该案测谎员曾描述了自己所做鉴定的过程。杜培武心理测试过程中，确实存在说谎体征，但在回答某些案件相关问题时也表现出如实回答的体征，测谎员在鉴定中也说明了这一点，但没有引起该案侦查人员的重视。[1]P75如果本案中的测谎鉴定确如测谎员所述，抛开该案背后的刑讯逼供和其他鉴定瑕疵，鉴定人只是在鉴定结论中作出了客观描述，并无主观过错。美国的雷·克朗案中，警方怀疑克朗杀死了他常去酒吧中的女服务生，并在被害人身上发现了一处咬痕。通过对比克朗在聚苯乙烯泡沫塑料上的牙印样本，鉴定专家确实根据当时的鉴定标准作出了同一认定结论，这个鉴定也并非出于故意或过失，真正的错误来源是不可靠的鉴定原理。[11]P11

4．自信过失与无过错鉴的区分。在刑事错案中，如果鉴定人存在主观过错并提供了错误鉴定，就意味着需要追究其鉴定责任，而自信过失与无过错鉴两者的区分存在难度，对此，应进行必要的说明。针对已经得到普遍接受的科学证据，鉴定人在主观上可能存在过错，也可能没有过错。一方面，科学证据鉴定的现行标准正在司法实践中接受验证和挑战，如果因为科学证据的鉴定原理不完善，或者由于科学技术不断发展使鉴定标准更新变化，鉴定人根据现有的鉴定原理和鉴定标准得出结论，主观上就不存在任何过错。另一方面，在鉴定人认识案件过程中，反映出对科学原理、鉴定方法、鉴定技术、待鉴对象等多方面的错误理解，此时的鉴定意见错误属于自信过失错鉴范畴。针对处于中间状态[12]P456-457的科学证据，鉴定意见错误的根源主要在于鉴定原理和鉴定标准本身，当鉴定人在没有任何主观过错的情况下，依然可能出具错误的鉴定意见，此时，鉴定人的主观过错更会增加这类鉴定的出错几率。因此，解决此类鉴定错误的直接方法是将其排除在定案证据之外。为了防止这类错误鉴定对案件裁判的干扰，我国最高检早在1999年已经通过《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的批复》，将测谎结果限定为“只作检验证据的手段使用，不作诉讼证据使用”。相比之下，美国法学界在这一方面还未达成共识：很多学者认为咬痕鉴定、毛发鉴定、声纹鉴定并不是得到普遍接受的科学鉴定，其可靠性也不断地受到质疑，但司法实践中，这几项鉴定仍在作为诉讼证据使用。

(二)鉴定意见错误的原因分析

鉴定意见属于一种推论性证据，它结合了普遍定理和解释条件，对待解释现象进行推论。针对这种推论的过程，亨普尔和奥本海姆提出过著名的“亨-奥”模式，即“根据什么原始条件及什么规律出现了事态E。回答是，以原始条件Aj为前提，结合普遍定律Gi，可以引申出对事态E的解释”。保证科学解释客观性的条件由以下四个部分构成：(1)推论条件，即要从解释的现象到解释条件的推论必须正确；(2)定律条件，解释条件必须至少含有一条普遍定律；(3)特征条件，解释条件必须带有经验内容；(4)真理条件，组成解释条件的句子必须真实。[13]P32-33司法鉴定并非纯粹的科学，鉴定人也非纯粹的科学家，在司法鉴定的过程中，鉴定人只不过是利用科学原理对待鉴项目进行推论的过程。以科学证据中的指纹鉴定为例，指纹的承载客体、捺印条件、显现提取和保存方法、检验观察条件和方法等因素都有可能造成指纹的变形，从而给鉴定造成不可预知的难度，同时，特征点选取的数量和质量标准都存在一定的局限性。因此，在鉴定原理准确无误的前提下，结合案件事实进行推论的过程中如果出现错误，也会导致结论的不准确。

鉴定意见本质上是一种言词证据，其必然受到鉴定人局限性的制约，鉴定意见的错误绝大多数是鉴定人的错误，而非科学本身。一方面，因鉴定人个体的不同，可能存在对科学的不同理解，除此以外，鉴定经验、工作态度等方面都有可能对鉴定意见的正确与否产生影响；另一方面，鉴定人也可能受到心理偏差的影响。美国学者在2002年发表的一项研究中指出，绝大部分的科学专家在进行科学分析的五个阶段中都会受到这种心理偏差的影响，并且心理偏差的产生既非出于故意也非出于欺骗。[14]

三、刑事错案中的鉴定意见使用错误

(一)鉴定意见使用错误的类型

1．对种属认定的过分高估。如呼格吉勒图案中，认定作案人最重要的科学证据就是血型鉴定③。在笔者统计的53起错案中，有14起是根据血型鉴定错误地认定了嫌疑人或被害人，这些案件的有罪判决分别是在1984年(魏清安案)至1999年(徐东辰案)间作出。徐东辰案中，公安机关在血型鉴定之外还做了DNA鉴定，由于当时DNA鉴定技术远远不及今天成熟，结论还是未排除嫌疑。美国的迈克尔·格林案中，法医专家当庭作出了误导和夸大性的专家证言：“占社会总人口16%的人能够将证据留在强奸犯的毛巾上，格林便是其中之一”，陪审团和法官明显高估了这份证言的作用，最终对被告人作出了有罪判决。该案的血型鉴定本应表述为：“这一证据不能排除任何男性的怀疑”。[5]P172据统计，在美国无辜者计划中，116起错案涉及了血型鉴定，其中51起案件出现了类似错误。[5]P79血型鉴定是种属认定，而非同一认定。该类鉴定的意义并非确定作案人，相反，它应当用于排除某人的作案嫌疑。由于DNA鉴定技术的稳定性、鉴定成本等多方面原因，在其尚未普及应用之前，中、美两国的错案中同时出现了大量的血型鉴定，通过血型认定嫌疑人是一种普遍错误，也是对种属认定过分高估的典型表现。

2.排除性鉴定的缺失。佘祥林案中，佘妻走失，而当地恰好发现一具无名女尸，公安机关没有进行DNA鉴定，通过娘家亲属对尸体的辨认，确定死者就是佘妻子，佘祥林由此蒙冤入狱。幸好佘妻“亡者归来”，才使冤案得以昭雪。美国的尼尔·米勒案中，警方在犯罪现场的床单上提取到精液，但与被害人和被告人的血型均不匹配。检察官对此解释为：“被害人的室友有一位男友，有时也会留下过夜，那应该是这位男友的。”但此后并未对该男友进行排除性鉴定。在无辜者计划曝光该案后，DNA鉴定结果显示，床单上的精液并非来自该男友，而是来自本案的真凶。[15]排除性鉴定的缺失是侦查初始阶段易犯的错误，它会导致应该排除的嫌疑人被错误定罪。警方可能以鉴定成本过高作为理由，但与排除性鉴定的成本相比，造成错案的成本显然更高。

3.对鉴定的随意取舍。张辉、张高平案中，公安机关未能在嫌疑人的货车上找到强奸痕迹，同时，在被害人身上和被丢弃的衣物、行李上，公安机关也未找到嫌疑人的指纹和毛发，办案人对此解释为“生物学证据可能被雨水冲刷掉了”。同样经过一夜雨水的冲刷，被害人的八个指甲里却检出了另一个陌生男子的DNA，但公安机关认为“与本案犯罪事实并无关联”，轻易地舍弃了该项证据。在笔者统计的53起错案中，舍弃排除性鉴定的案件多达13起。美国的朱迪丝·约翰逊孙女强奸案中，警方对提取的毛发进行DNA检测，鉴定结果排出了埃尔金斯的嫌疑，并将嫌疑指向另一名未知男性。但这一证据的重要性被忽视了，最终导致了埃尔金斯被错误定罪。[16]P172据统计，美国无辜者计划曝光的207起错案样本中，有15名被告人在原审中已通过DNA检测排除了嫌疑，另有15名被告人通过血型、毛发、纤维或指纹证据排除了嫌疑，但由于对鉴定的随意取舍，这30名无辜者最终仍被错误定罪。[5]P139在刑事司法领域，尤其是在侦查过程中，存在大量对鉴定随意取舍的案例。在这些案件中，无罪证据和有罪证据同时出现，办案人往往更愿意相信那些有罪证据，舍弃那些无罪证据。

4．对切断关联性事由的忽视。杜培武案中，公安机关在被告人衬衣右手袖口处检出军用枪支射击残留物，该证据用于证明杜培武曾穿此衬衣射击作案的事实。如果杜培武是接触不到枪支的普通人，这一证据确实具有重要意义，但杜培武是一名警察，并曾穿此衬衣打靶训练，这一事由切断了鉴定意见与案件事实的关联性，但办案机关却忽视了这一事由，仍将射击残留物作为定案证据，最终导致错案的发生。美国的凯斯·布什案中，警方在被害人萨里赛·沃特森指甲缝中提取到了衣服纤维，经检验鉴定，该纤维与布什的夹克纤维相吻合。案发当天，布什与被害人都参加了当地年轻人的聚会，并且存在肢体接触，这个事由本可切断鉴定意见与案件事实的关联性，但警方选了择忽视该项事由，法院也对布什作出有罪的错误裁判。[17]P54通过典型案例我们可以看出，在鉴定与案件事实之间出现了某种切断关联性事由，即使鉴定意见准确无误，办案人也应当果断舍弃，否则很有可能导致错案的发生。

(二)错误使用鉴定意见的原因

出具鉴定意见是鉴定人的工作，使用鉴定意见则是办案人的工作。两国虽然分属于不同法系，但由于对科学技术的误解及心理偏差的影响，使办案人在司法鉴定的错误使用上有很多共性反映。

1．对科学技术的误解。司法鉴定是利用科学技术手段认定案件事实的，办案人作为对鉴定意见的具体使用者，有可能将同一认定与种属认定相互混淆，这种对科学技术的误解是客观存在的。以血型鉴定为例，最初，中、美两国的办案人对血型鉴定都存有不同程度的误解，这也导致了很多刑事错案的发生，但随着DNA技术的普及和不断进步，这种误解已经逐渐消失。办案人从最初依赖血型鉴定，转向信任DNA鉴定，进而运用DNA最新技术发现并纠正错案，体现了DNA技术对刑事司法的影响。科学技术对司法鉴定的影响不会停止，有可能还有其它科学证据从种属认定阶段发展到同一认定阶段。

2．心理偏差的影响。在刑事诉讼中，当侦查人员开始工作，心理偏差就开始产生作用，直至诉讼程序终结。[18]按照刑事诉讼的办案程序，各种心理偏差可能依次体现：(1)受“动机偏差”的影响，迫于尽快破案的工作压力，侦查人员对嫌疑人的选择可能是片面的，证据不充分的，此时可能会出现排除性鉴定的缺失。(2)受“后见偏差”的影响，当嫌疑人一旦被认定，那些有罪证据可能被强化，无罪证据则可能被忽视或被认为证明力很弱，对鉴定的随意取舍由此产生。(3)受“隧道视野”的影响，当侦查人员在认定嫌疑人后，整个侦查工作将围绕嫌疑人进行，而不再考虑其他可能性，甚至对切断关联性事由也视而不见。(4)受“结果偏差”的影响，检察官和法官可能同时受到侦查员错误判断的误导，最终作出错误的刑事裁判。正如英国学者所述：只要当办案人认为他们需要时，科学证据(鉴定)才会产生[19]P245，而从鉴定人作出鉴定的那一刻起，鉴定就和其它证据一样，成为办案人眼中追诉犯罪的工具。错误使用鉴定意见，多数都是由于心理偏差的影响造成。

四、司法鉴定制度改革路径

(一)改变鉴定机构隶属关系

在美国，为了降低鉴定的错误率，最终减少刑事错案的产生，很多学者希望能够改变鉴定机构的隶属关系，将刑事鉴定实验室从警察和检察部门独立出来。[16]P178学者们认为，摆脱了隶属关系之后的实验室更加中立和客观，能够尽可能免受刑事追诉心理偏差的影响。早在2003年，伊利诺伊州州长委员会就已经建议在本州创立一家独立于执法部门的犯罪实验室。这一模式类似英国的鉴定机构设置，其并不隶属于警察系统，而是一种半官方半商业化的机构。[20]但英国学者却认为，机构的剥离并非意味着免受心理偏差的影响，法庭科学证据可能就像其他类型的证据那样，仍是警察依据案件的假设理论重构案件的产物。[19]P245

随着我国2005年《关于司法鉴定管理问题的决定》的出台，法院系统的鉴定机构被推向社会，解决了令人诟病的“自审自鉴”问题。为了减少错误鉴定的出现，彻底地解决“自侦自鉴”问题，也有学者建议将侦查机关内设的鉴定机构剥离出来。当然，“将侦查机关内设的鉴定机构剥离出来能够降低刑事司法鉴定错误率”仍是一种假设，在改革之前还需广泛调研和精细论证，部分学者也担心，盲目改革制度或将使之“一个已经灭亡，另一个无力诞生”。[21]P83目前，我国刑事鉴定机构的隶属关系改革很难在短期内完成，但是，在刑事司法实践中，可以相对增加中立鉴定机构的参与范围，在部分案件中，让当事人对中立鉴定机构的参与拥有选择权，并逐步在鉴定程序启动方面赋予当事人更多权利。虽然这样做会相对增加诉讼成本，但笔者认为，与提高鉴定的公信力和降低鉴定的错误率相比，这些成本的投入是值得的。

(二)增加法官对司法鉴定的审查

在美国，专家证人的鉴定意见被展示给并不具备法律基础的陪审团之前，法官需要先起到一个筛选作用，筛选的目的是将不具备可采性的鉴定意见(专家证言)排除在法庭之外。这种筛选规范历经三个重要演变，从1923年确定的弗赖依规则，到1975年的《联邦证据规则》第702条，再到2000年的多伯特规则。具体的筛选规则也从最初的“在该技术领域中被普遍认可”，演变为对科学证据的原理和方法的判断，除此之外法庭还应当考虑下列因素：可检验性，同行复核，错误率，普遍认可。[22]但在司法实践中，“多伯特标准”仅被频繁地用来排除民事案件中有疑问的科学证据，却从来没有用来排除刑事案件中的司法鉴定证据。[16]P176让法官在通晓法律的同时亦通晓科学，虽然是最为理想的状态，但终究难以成为现实。[23]P14因此，在强调普及法官鉴定常识的基础上，美国法庭更倾向于“利用专家审查专家”，引入专家法官或者引入法庭聘请的鉴定专家。

在我国，出于对刑事错案的防范以及对司法腐败等实际问题的担心，近年来关于刑事证据的立法中出现了一种“新法定证据主义”趋势，进而实质性降低了法官对证据的裁量权。[24]虽然法律赋予法官对案件中司法鉴定实质审查的权利，但在司法实践中，法官往往选择不对司法鉴定意见进行实质判断，其原因可能是多方面的：第一，法官确实不具备对相关专业性问题进行判断的能力，甚至缺乏对鉴定意见进行实质审查的知识结构，法官往往认为，鉴定意见是纯技术性的问题，因此，不需要也无能力检查鉴定人的工作结果；第二，目前，错案追责是终身制，如果案件出了问题，办案人难辞其咎，鉴定错误却是一个简单直接的脱责事由；第三，当针对同一个待证事实存在多种证据时，鉴定意见虽与其他证据所证并不一致，根据鉴定意见进行裁判，当事人的矛盾可能自然转向鉴定机构。

部分学者认为，在鉴定意见进入法庭之时，对其科学性、可靠性进行实体审查，对科学证据的可采性进行限制，才能从根本上降低科学证据出错的风险。由此，“法官通过有效行使自由心证权能，可以最大限度地避免科学证据带来的风险”[25]。出于对司法鉴定错误率的控制考虑，的确应该强调法官对鉴定意见的审查，使法官相信科学但不听命于科学。但在美国明确赋予法官对科学证据的可采性与可信性进行自由心证的权力的同时，法官对刑事案件中的专家意见却难以发挥“看门人”的重要作用，这不得不让人反思制度背后法官所面临的困境。面对我国的刑事诉讼中频发的鉴定错误问题，加强法官对鉴定意见的审查势在必行，这种审查不能仅停留在立法条文中，更需要可操作性的配套政策，比如：加强普及法官鉴定常识的培训，增加具有专门知识的法官数量，允许法庭聘请鉴定专家配合审查，增加鉴定人出庭率等等。

(三)坚持专家辅助人出庭制度

美国实行的专家证人制度并不完美，在刑事诉讼中，控辩双方在专家证人的使用上存在巨大差异。虽然庭审控方鉴定专家出庭率很高，很多案件甚至有多位控方专家出庭，但由于多种原因的限制，辩方专家证人出庭率并不理想。在“无辜者计划”曝光的刑事错案中，“大部分无辜者没有任何形式的专家证人，少数聘请了专家证人的被告人，他们的专家也并不是全被允许在法庭上作证”[5]P139。在刑事诉讼中，进一步提高辩方专家证人的出庭率，已经成为美国的专家证人制度的改革方向。

随着2012年《刑事诉讼法》的修改，我国专家辅助人制度正式确立，允许辩方专家辅助人和控方鉴定人同时存在，当庭进行必要的对质和交叉询问，这对提高刑事诉讼中的鉴定质量具有重要作用。当然，目前我国司法实践中的鉴定人出庭率仍然不高，但笔者认为，专家辅助人出庭制度对鉴定人的出庭率和鉴定质量都有着促进作用的：一方面，专家辅助人出庭与鉴定人出庭相关联，多数案件中，一旦专家辅助人出庭，则鉴定人也会到庭；另一方面，当鉴定人真正面临庭审的挑战时，鉴定质量势必也会有所提高。在我国，专家辅助人制度初步建立，接下来的关注点应该是，确实有效地提高专家辅助人出庭率，同时促进鉴定人出庭率的提高，使控辩双方的鉴定专家当庭解决鉴定疑问，从而降低刑事诉讼中的鉴定差错。

(四)完善鉴定质量监督体系

美国原有的鉴定质量控制体系中包括内部控制体系和外部体系两部分。其中的内部控制体系是，每个鉴定机构内部设立监督机构和人员，负责对系统内部的案件进行定期抽检。但遗憾的是，这种自控体系并不完善，因此大多数管辖区从未系统审查过他们的犯罪实验室。外部审查体系是，全美犯罪实验室主任协会/实验室认证委员会每隔五年对各州犯罪实验室进行一次审查，但是，这种审查仍然受到质疑，学者们认为那些接受审查的案件可能都是实验室的负责人们精心挑选的。[5]P215随着刑事错案的不断出现，暴露出司法鉴定中的质量监督漏洞，为此，美国国家科学院在如何使用法庭科学(司法鉴定)的报告中建议，应当设立一个国家级的独立科学机构来调查错案，并保证鉴定标准得以遵守，此后，一些州已经建立独立的分支机构来审查犯罪实验室。[26]2001年，俄克拉荷马州的州法院发现，在6起刑事错案中，一个名为吉尔克里斯特的法医都出具了误导性的鉴定意见，为此，州长下令对她经手的上千起案件进行单独审查。[5]P225这些应对性的改革措施，是对美国鉴定质量监督体系的有益补充。

我国的刑事鉴定质量监督体系与美国类似。一方面，每个刑事鉴定机构也都建立了内部复审制度，针对系统内部案件进行核验，并进行定期的抽检审查。另一方面，从2008年开始，司法部、公安部开始推行司法鉴定机构的认证认可工作，国家认可监委作为第三方机构，对全国的侦查实验室进行指导和开展认定认可工作。在我国侦查机构的实验室认证认可工作中，每次选派的专家是随机抽取，虽然分属不同地域，但基本来自公安系统自身，这在一定程度上削弱了质量监控的公信力。笔者认为，应借鉴美国的改革思路，在公安系统外部设立中立的刑事鉴定监督机构，由司法行政管理部门与公安系统组织，定期对鉴定进行抽检。此外，监督机构还应对抽检结果进行统计分析，并选择错误出现率高的鉴定项目和鉴定人进行个案监督。

总而言之，司法鉴定并不完美，虽然我们可以依靠它发现案件事实，但有时鉴定也会出错。对科学与正义之间关系的评价必须从科学两面性的本质出发。手术刀既可用于完成拯救生命的外科手术中，又可用于杀掉一个孩子，科学既可用于善良的目的，也可成为邪恶的帮凶。毫无疑问，科学证据对司法是有利的，任何对科学证据的公平的评价必须考虑选择的益处。波普尔曾经说: “科学是有错误的，因为我们是人，而人是会犯错误的。因此，错误是可以原谅的。只有不去尽最大的努力避免错误，才是不可原谅的。但即便犯了可以避免的错误，也是可以原谅的。”[27]P1当法律遇到涉及其他学科和专业的问题，通常求助有关学科或专业的帮助，这是法律应受尊敬和值得赞赏的一面，而在科学的时代，如果法律拒绝与科学智慧合作的话，法律似乎是傲慢的、无知的、遥远而孤陋寡闻的。[19]P236刑事诉讼中对鉴定的应用是现代生活发展所带来的不可抗拒的事实，任何国家概莫能外。[19]P234无论中国还是美国，鉴定意见都有可能会出错，正确的鉴定意见也有可能被错误地使用。对于刑事错案这种世界性顽疾，鉴定意见既不是致命毒药，也不是灵丹妙药。依靠司法鉴定减少刑事错案的发生，有赖于司法体制、司法心理、鉴定技术等多方面的共同进步。我们在接受司法鉴定带来的科学和便利的同时，也应正视它目前存在的瑕疵。

注释：

① 笔者收集到的53起刑事错案资料主要来源于报刊与网络，由于并非一手资料，会存在一定程度的信息不全和失真问题。但鉴于我国刑事错案信息不够公开，所以本文只能采取这种信息收集方法。

② 布兰登·L.加勒特教授将科学证据做了“无效”与“有效”的划分，只有当鉴定人的主张或推论有相应证据支持的时候，鉴定人表述的鉴定意见才是有效证据。即便鉴定原理和鉴定结果准确，当鉴定人针对鉴定意见作出错误表述时，在证据的认定中也应将其归为无效证据。无效证据既包括鉴定意见错误，也包括鉴定意见的使用错误，本文将这种无效率称为致错率。

③ 详见郭华的《侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析——13 起错案涉及鉴定问题的展开》，载《证据科学》2008年第4期；稂志诚、陈如超的《中国刑事错案中的鉴定问题——基于50例案件的实证研究》，载《中国司法鉴定》2016年第3期。

[1] 何家弘．亡者归来——刑事司法十大误区[M]．北京：北京大学出版社，2014．

[2] 胡铭．错案是如何发生的——转型期中国式错案的程序逻辑[M]．杭州：浙江大学出版，2013．

[3] 陈永生．我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析[J]．中国法学，2007，3．

[4] Brandon L.Garrett,Peter J.Neufeld, Invalid Forensic Science Testimony?and?Wrongful Convictions, Virginia Law Review1, 95(1)1-97(2009)

[5] [美]布兰登·L.加勒特．误判：刑事指控错在哪儿了[M]．李奋飞等译．北京：中国政法大学出版社，2015．

[6] Brandon L. Garrett, Types of Forensic Testimony. url: http://www.law.virginia.edu/html/librarysite/garrett_exoneree.htm (Last accessed: 2016/8/8)

[7] 郭欣阳．刑事错案评析[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2011．

[8] 何家弘．刑事诉讼中证据调查的实证研究[J]．中外法学，2012，1．

[9] 陈海波等．从错案看指纹鉴定中限定特征数量的必要性[J]．中国刑警学院学报，2009，3．

[10] Robert B. Stacey , Report on the Erroneous Fingerprint Individualization in the Madrid Train Bombing Case. Url: https://www.fbi.gov/about-us/lab/forensic-science-communications/fsc/jan2005/special_report/2005_special_report.htm (Last accessed: 2016/8/8)

[11] 张栋．中国死刑错案的发生与治理——与美国死刑程序比较[M]．上海：上海人民出版社，2011．

[12] [美]乔恩·华尔兹．刑事证据大全(第二版)[M]．何家弘等译．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

[13] [德]汉斯·波塞尔．科学：什么是科学[M]．李文潮译．上海：上海三联书店2002．

[14] DM Risinger,R Rosenthal, The Daubert /Kumho Implications of Observer Effects in Forensic Science: Hidden Problems of Expectation and Suggestio, California Law Review, 90(1)1-56(2002)

[15] Frontline, Burden of Innocence. Url: http://www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/shows/burden/profiles/miller.html (Last accessed: 2016/8/8)

[16] [美]吉姆·佩特罗等．冤案何以发生——导致冤假错案的八大迷信[M]．苑宁宁等译．北京：北京大学出版社，2013．

[17] [美]特蕾莎·马丁内斯-莫尔韦恩．你好，真相——蒙冤者的告白和他们的故事[M]．陈效等译．北京：北京大学出版社，2013．

[18] 黄士元．刑事错案形成的心理原因[J]．法学研究，2014，3．

[19] [美]麦高伟．英国刑事司法程序[M]．姚永吉等译．北京：法律出版社，2003．

[20] 罗亚平．英国物证鉴定体制的改革与发展[J]．公安大学学报，1999，6．

[21] [美]米尔建·R. 达马斯卡．漂移的证据法[M]．李学军等译．北京：中国政法大学出版社，2003．

[22] 董凯．耳纹证据的多伯特审查[J]．黑龙江省政法管理干部学院学报，2003，4．

[23] [美]理查德·波斯纳．波斯纳法官司法反思录[M]．苏力译．北京：北京大学出版社，2014．

[24] 陈瑞华．以限制证据证明力为核心的新法定证据主义[J]．法学研究，2012年，6．

[25] 史长青．科学证据的风险及其规避[J]．华东政法大学学报，2015，1．

[26] Peter J. Neufeld， The(Near)Irrelevance of Daubert to Criminal Justice and Some Suggestions for Reform，American Journal of Public Health. 95(1)107-113(2005)

[27] 纪树立．科学知识进化论——波普尔科学哲学选集[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，1987，前言1．

(责任编辑：唐艳秋)

A Comparative Study on Forensic Expertise Mistakes Resulting for Wrongful Convictions Between China and the United States

DongKai

(Law School of Heilongjiang University，Harbin Heilongjiang 150080)

In criminal judicial proceedings, forensic identification mistakes may result in wrongful convictions, and there are wrongful convictions caused by forensic identification mistakes both in American and in Chinese judicial practice. Although China and America have different legal systems, there is commonality in forensic expertise mistakes in the misjudged criminal cases, which is evidently reflected in the empirical data analysis. To systematically classify the different forms of forensic identification mistakes may help to understand the mode of forensic expertise mistakes and to analyze the reasons of it, which will helpful to prevent the mistakes. The American judicial criminal justice is taking measures to reduce the error rate in the forensic identification, which is a key method of the prevention of wrongful convictions. Some of the specific judicial proposals and reforming measures in American judicial practice may be beneficial to the forensic identification in China.

wrongful convictions; forensic identification; the reform path of forensic identification system

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“法治与德治并重下刑事诉讼的诚信机制研究”(15SFB2022)、黑龙江大学博士创新项目的阶段性研究成果。

董 凯(1979-)，男，黑龙江哈尔滨人，法学博士，黑龙江大学法学院副教授，研究方向为刑事法学。

1002—6274(2016)05—092—09

DF794

A