我国环境法学研究中的路径依赖及其克服

刘卫先

(中国海洋大学海洋环境资源法研究中心，山东 青岛 266100)



我国环境法学研究中的路径依赖及其克服

刘卫先

(中国海洋大学海洋环境资源法研究中心，山东 青岛 266100)

路径依赖在一定程度上阻碍人们进入新的路径，延缓人们对新事物的认识和新问题的解决，进而成为一种误导。这一点在我国环境法学研究中的表现比较明显。我国环境法学研究中的路径依赖主要表现在两个方面：一是权利路径依赖，二是市场路径依赖。这两种路径依赖已经严重阻碍了我国环境法学的发展和成熟，使我国环境法学研究陷入误区。面向未来，要想克服我国环境法学研究中的路径依赖，必须审慎对待权利与市场在环境保护中的作用，使环境法学的研究立场从个体主义走向整体主义，形成环境法学的义务范式。

权利路径依赖 市场路径依赖 研究立场

一般而言，路径依赖是指“经济、社会或技术等系统一旦进入某个路径(不论好坏)，就会在惯性的作用下不断自我强化，并且锁定在这一特定路径上”。[1]路径依赖理论生动且形象地揭示了社会系统之结构一旦形成便具有自我强化功能，从而使社会系统被锁定在某种状态和发展轨道，难以改变现有轨道而进入可替代的新轨道，也即传统与历史之结构和路径对当前及未来之结构和路径具有某种决定作用。

路径依赖不仅仅是一种社会制度变迁的现象，而且也是一种社会认知现象。制度变迁的路径依赖根源于人们的认知。人们的认知决定人们的信念，进而在某种程度上决定制度结构的选择。认知的背后是人们的语言和文化传统，而语言和文化传统具有一定的稳定性，从而使人们的认知具有路径依赖性。故，认知的路径依赖决定着制度变迁的路径依赖。[2]学习和研究作为人们认知的重要途径和方式，当然会传导和体现人们在认知中的路径依赖。路径依赖在一定程度上阻碍人们进入新的路径，延缓人们对新事物的认识和新问题的解决，进而成为一种误导。

我国环境法学研究中的路径依赖主要表现在两个方面：一是权利路径依赖，二是市场路径依赖①。二者既密切联系又相互区别，一方面，权利(主要是产权)是市场的基础，是市场形成和运作的必要前提，以至于“市场经济”在某种意义上就是“权利经济”；另一方面，权利路径与市场路径体现的话语立场不同，前者强调的是道德话语立场，体现的是道德主导，后者强调的是经济话语立场，体现的是经济主导。这两种路径依赖已经严重阻碍了我国环境法学的成熟和发展，使我国环境法学研究陷入误区。

一、权利路径依赖

在西方，自启蒙运动开始，权利思想便逐渐深入人心。经过两次世界大战摧残的人们重新把目光投向权利，使权利话语成为世界话语的“主导者”，②以至于美国著名宪法学家亨金教授精辟而掷地有声地宣称当今的时代就是“权利时代”[3]P1。在权利时代成长起来的人们深受权利文化的熏陶，具有权利依赖和权利思维定势，习惯用权利这一“法宝”去应对和解决问题，以至于人权的目录越来越长。

在我国，随着改革开放的逐步深入以及社会主义市场经济体制的建立，传统文化中“不知权利为何物”[4]P89的现象逐渐消逝，取而代之的是人们权利观念的增强和法律对权利的认可与强化；尤其是在法学研究领域，权利话语现已成为一种共识，强调“权利”为法学的“基石范畴”，法学研究的范式已经从阶级斗争转向“权利本位”。[5]P334-383所以，在权利话语主导和权利思维定势的背景下，当环境危机大规模爆发时，人们首先想到的法律应对工具就是权利，进而产生了“环境权”、“动物权利”、“自然体权利”、“后代人权利”等“新型”的权利。这些很容易被权利本位思想主导的中国学者移植、转述和接受，进而不知不觉中形成了我国环境法学研究中的权利路径依赖。

权利路径依赖具体表现在两个方面：一是对环境权的主张；二是对动物权利与自然体权利的主张。环境权一直是我国环境法学研究中的一个热点问题，③尽管学者们对环境权的主体、内容、性质等方面尚未形成共识，④但主流观点都将其作为环境法基础理论中的核心问题加以对待和研究，⑤以至于有学者指出“环境权”就是“环境法学的基石范畴”[6]P1，甚至指出“陷入尴尬的中国环境法学，应以环境权为核心和基石，重构其理论体系，方能走出幼稚，走向成熟”[7]。而动物权利和自然体权利是权利主体扩展到动物与自然体上的一种结果，是一种较为激进的权利形式，被学者认为是法学方法论生态化的必然选择[8]P283-371。如果说环境权旨在通过人与人的对抗间接达到保护环境之目的，则动物权利和自然体权利就是要通过动物、自然体与人的对抗直接达到保护环境之目的，但这种理想的目的在现实中难以实现。无论是公民环境权理论还是动物权利与自然体权利理论，不仅在理论上无法自圆，⑥而且在立法和司法实践中难以被接受⑦。尽管如此，权利论者仍然要么继续坚持环境权主张，⑧要么对环境权主张加以修正，以健康权取代之，⑨均无法摆脱对权利理论的依赖。权利论者所主张的各种“新型”权利实质上就是用权利工具应对现代环境环境问题的产物，进而主张以权利为核心构建环境法学理论，用权利作为环境法学的基石范畴，使环境法学成为一门新的权利科学。

环境法学研究中的权利路径依赖是对权利话语的进一步张扬，使权利在主体和客体方面都得到较大扩展，但这种“张扬”具有盲目性，不仅无法达到保护环境之功效以消除环境危机，还会与环境保护相悖。

首先，用权利保护环境，捉襟见肘，力不从心。权利是一种“个人主义”理论，它肯定“个人的利益和好处”等在决定权利的性质和作用方面有着“道德上的首要性”。[9]P5权利主体“视自我实现为最高价值”而“对公共事务漠不关心”。[10]P229环境法中的权利(主指环境权、健康权)亦不例外。“环境权”的主体关心的只是自己生活其中的局部环境，是能够直接影响自己的人身和财产利益的有限的环境。超出自己感受能力范围之外的环境，都不会得到“环境权”主体的关心和照顾，或者即使有人关心其感受能力范围之外的环境，但这种关心也只能是一种主观愿望，不可能产生实际的权利效果。例如，人们一般只关心自己生活的周围是否有垃圾填埋场、自己饮用的水是否受到污染等，而不关心别人生活的怎样，更不关心“与自己无关”之物种的灭绝、地球表面气温的升高、臭氧层空洞的扩大等，或者即使有人关心这些问题，则该种关心也不是一种行使环境权的表现。但恰恰是物种的灭绝、地球表面气温的升高、臭氧层空洞的扩大等问题才是人类生存最大的威胁，是人类要努力应对和解决的难题。所以，正如有学者所说，权利话语“有规律地促使短视的作为胜过了长期的打算，危机的零星干预压倒了系统的预防措施，特殊的利益凌驾于公益之上”，它使人们倾向于将当前有关“自然资源、污染”等政策所具有的“成本和风险转嫁到我们的子女和后代身上”，迎合了一个问题所具有的“经济的、眼前的和个体的维度”，但忽视了该问题所具有的“道德的、长期的以及社会的内涵”。[10]P19、187、226

其次，对权利的依赖阻碍了人们协商的途径，使人们缺乏责任感，不利于人们的团结合作。权利是建立在两个个体之间的“隐含模式”中的，在某种意义上表现的是一种对抗模式，即权利主体对抗义务主体以享有其相对于义务主体的利益和优势，而不是“仅仅作为集体的成员享受所有人都按照不可分割及不可让与的份额去分享的分散的共同利益”。[11]P173这种优势在某种程度上不仅成为保护权利主体的坚硬外壳，阻碍了其与义务主体的协商，而且还给权利主体“唯我独尊”的感觉，使“人们接受生活在一个民主福利国家所带来的利益而不用承担相应的个人和社会义务”，[10]P18进而使人们缺乏责任感，不利于人们之间的团结合作。所以，有学者直言，“权利主义”具有变成“原教旨主义”的潜在性，它把个人的欲望或利益都简单地归结为权利，从而使权利变成一种“自私的人们用来追逐自己个人目的而毫不顾及周围群体的保护伞”，最终导致“与对手协商、妥协甚至接受争议本身都变得极其困难”。[12]P34-35

不论学者把权利的本质归结为什么，也不论现实中的权利是如何多得让人眼花缭乱，但至少有一点是不变的，即权利的有效运行及其功能的正常实现除了依赖于一定社会制度的有效性之外，还暗含着一系列的逻辑前提，如“主体的多元化”，“主体之间的利益具有明确的可分割性”，“旨在把外在的东西内化为自己的东西”，“行使与否取决于权利主体对自己最佳利益的判断”等。[15]换言之，权利是以如下情况的存在为前提条件的，即多个精明与利己的主体都竭力使自己的利益最大化，进而把外界的东西分割据为己有。这实际上是一种众多主体瓜分和争夺外界事物的情形，正如有学者所指出的那样，“复杂社会中的人们不遗余力地去获取、占有感到所需或者认为有价值的外界事物，并给它们贴上‘我的’标签”。[16]P263这种情形已经暗含了人们对所争夺事物的一种“碎片化”分割处理方式和思维，而这种思维和方式恰恰违背了环境整体性要求，与环境的整体性格格不入。

也许有学者会辩解说，我们可以把整个地球环境作为人类整体的权利对象，这样就可以避免对整体环境进行碎片化分割。但这种“人类环境权”也是以人类能够“占有、控制和拥有”地球环境为逻辑前提的，[17]而这个前提只是一种虚构的想象，体现的是人的妄自尊大。无论是从地球环境的进化历史还是从人类文明以及文化的发展历史看，人类从没有控制支配过地球环境，将来也不可能控制支配它。[18]正如卡逊先生所言，“控制自然”实际上是人类“妄自尊大的想象产物”，最终结果只能是“威胁着我们整个的大地”，这是我们人类的“巨大不幸”。[19]P263地球环境只是人类生存和发展的摇篮，而不是人类支配控制的对象。此外，这种“人类环境权”还面临一系列难以克服的问题：这种在人类社会中只有唯一主体的“权利”还是权利吗？这种只有唯一主体的权利如何行使？在当今各民族国家为了争夺资源不惜武力相向的情况下，谁能代表全人类行使权利？等等。很显然，这种权利只是一种想象，不具有现实性。

当然，我们不否认环境要素能够为人们提供经济利益而具有经济价值，在某种意义上，也正是因为环境要素具有经济价值而被人们视为财产，从而成为人们设权与争夺的对象，进而造成“公地悲剧”式的现代环境危机。但是，我们更不能忽视和否认环境要素作为地球生态系统有机组成部分所具有的维持生态系统处于良好状态的功能和价值，也即生态价值，尤其在现代环境危机的背景下，更应如此。环境危机背景下，我们更加重视的是自然环境的生态价值，这种价值不是任何人能够控制和支配的财产。正如有学者明确指出的那样，当我们探寻的是我们人类的“根源”时，大自然就是生养我们的“生命母体”，而不是我们的“财产”，[20]P269面对生态环境的特殊性，在其上面设立“权利”是难以成立的[21]P40。

二、市场路径依赖

市场机制旨在通过建立于环境资源的产权明晰与价格清晰基础上的自由交易实现保护环境与发展经济的双赢目标，但这种措施经不起推敲。

另一方面，自然资本化把自然纳入经济系统，使自然按照资本的规律运作。这正是正统经济理论的表现，不仅有悖于现代生态经济学所揭示的客观事实和环境保护的要求，而且会造成生态环境的进一步破坏。正统经济理论把“自然或环境”视为“宏观经济的组成部分或部门”，[26]P17进而使整个地球的生态环境变成人类经济系统的一个组成部分，为人类经济的无限增长服务，并且，人类的经济因不存在能够限制它增长的外在制约因素而可以无限增长。但是，现代生态经济学向人们揭示，“宏观经济只是一个包含内容更多、更有支撑能力的整体(即地球、大气圈和生态系统)的一部分，经济只是这个大的‘地球系统’的一个开放子系统”，[26]P17“经济包含在环境之中(而不是与之相悖)，它是‘生物圈’的‘从属系统’”，人类经济的增长要受制于地球生态系统的有限性，“有关工业革命以来暴涨的环境利用程度可以无止境地继续下去的假说，已经被证明只是一种幻想”[27]P14。

三、克服路径依赖的方向性构想

要想克服我国环境法学研究中的路径依赖，必须审慎对待权利与市场在环境保护中的作用，使环境法学的研究立场从个体主义走向整体主义，形成环境法学的义务范式。

作为以往法律和经济理论之典型代表的权利理论和自由市场理论曾经是并且现在仍然是环境污染与破坏的推手。权利直接为个体的利益服务，自由市场是权利主体实现其利益最大化的一种途径。正因为如此，权利和自由市场理论才能够轻易地被社会个体所广泛接受。尽管这两个理论在我国都没有什么深远的历史，但它们毫无疑问都成为当前国人信奉与追捧的对象。所以，我国的环境法学者应当谨慎对待权利和自由市场理论，理性看待权利与自由市场在环境保护中的作用。

尽管权利与市场在总体上与环境保护的要求相悖，无法有效应对和解决环境问题，但也不是在环境保护中一无是处。个人对侵害其人身权与财产权的环境违法行为的控诉可以在一定程度上制止环境违法行为，起到一定的环境作用；经济价值与生态价值具有正相关性的自然资源在一定数量内划给私人所有并允许进行市场交易在一定程度上也有利于局部自然资源与环境的保护，但这种手段无论如何都无法成为环境保护法的特有制度与核心内容。并且，参与权、知情权等公民政治权利在环境保护领域中的应用也有利于环境保护，但它们同样不是环境法的特有制度，也不可能成为环境法的权利基础。

现代环境法在现代环境危机的背景下诞生，其应以应对现代环境危机、有效保护环境为使命。环境法学研究应当促使环境法的这种使命得到更好的体现并不断完善。环境法学以环境法为研究对象，理应服务于环境法，为各项环境法律制度的构建和实施提供理论支持和解说，探究何种法律措施才能更有效地保护环境，使保护环境这一目标得以有效实现。换言之，在环境法学研究中，环境保护这一目标是衡量和取舍环境法律手段、措施、制度的首要标准。如果某项环境措施或环境法学主张不是出于保护环境的目的，或者与该目的相悖，在理论上无法达到有效解决环境问题、克服环境危机的目的，则该项环境措施或环境法学主张不应被转化为环境法律制度，也不应当成为环境法学理论的组成部分。

笔者不主张以权利为基础构建环境法学的理论，反对以权利为基础的市场手段在环境保护中的主导作用，从最终目的而言，环境法确实是为人的利益服务的，使人类能够在地球上永续繁荣。但是，环境法实现为人的利益服务这一最终目的的途径和其他法律有区别。传统的民法、刑法、行政法等直接把人们受保护的利益转化为法律权利，进而达到直接保护人的利益的目的。环境法通过直接保护人们赖以生存的环境的方式间接达到保护人的利益的目的，而环境因具有区域整体性无法成为人们的权利客体，不可能成为人们私有的对象，所以在环境上设立权利的道路是行不通的。在环境危机的背景下，直接保护人身权和财产权的传统法律已经无法使人身权和财产权得到最终有效的保护。要想使人的利益得到最终有效保护，还需依赖环境法。并且，以往的法律在某种意义上都是经济增长的促进法，而这种经济增长都是建立在对自然资源的消耗和对自然环境的污染之基础上的，如果这种经济增长代表着时代的潮流，则环境法理应是逆潮流的。环境法只有作为传统经济增长的“刹车器”或者“转换器”，体现一定的“逆潮流性”，才能有效保护环境。

人文社会科学不同于自然科学，其目的不是为了“描述”自然，而是为了“解释”自然，进而根据解释做出价值判断，指导人们的行动。但任何解释都是建立在解释者“前见”(迦达默尔语)的基础上，都是从解释者的研究立场出发而进行的。研究立场即研究者站在谁的立场上说话，为谁的利益服务，体现了研究者的研究目标，决定着研究素材的取舍以及研究方法的选择，进而也决定着实现研究目标的手段和措施。同一研究者基于不同的研究立场对同一社会现象的解释，可能得出不同的结果。因此，环境法学研究也必须有自己的立场，以决定环境法为谁的利益服务，使环境法学为谁的利益辩护。有学者明确指出，“在把生态问题和调节目的转化为环保法过程中我们看到，绝对个人化与现实情况多么不相适应”。[35]P153环境法的历史使命决定着其直接目标就是保护具有整体性的人类环境，而这种整体性的人类环境体现的不是某个人或某部分人的个体利益，而是人类的共同利益。环境法学的研究应当为人类共同利益辩护，环境法学的研究立场应当从个体主义走向整体主义。当然，环境法学研究的整体主义立场并不是笔者在前文中提到的、我国部分环境法学者所主张的“主客一体化”以及“法律生态化”观点，而是环境的整体性以及人类利益的共同性。

注释：

① 从历史的角度看，市场是商品经济的产物，早在奴隶社会就已存在。本文所指的市场是市场经济中自由主义理论主导下的市场，更确切地说就是自由市场。

② 尽管社群主义者对权利话语大加批评，但仍未能够动摇权利话语在当今社会世界话语权中的主导地位。

③ 截至2016年3月13日，笔者以“环境权”为主题在CNKI数据库中检索，共有8509条文献，而以“环境法”为主题进行检索所得的文献总计才有11094条。有关环境权的文献占环境法总文献的76%还多。

④ 在环境权主体方面存在自然人、法人、人类、国家之争，但现在更多学者主张环境权的主体为自然人；在环境权的内容方面存在知情权、参与权、请求权、管理权、使用权等争论；在环境权的性质方面存在习惯权利、基本人权、复合型权利等争论。参见刘卫先：《环境法学基石范畴之辨析》，《中共南京市委党校学报》2010年第1期。

⑤ 如蔡守秋先生曾明确指出：“环境权理论问题是环境法中的一个核心问题，是环境立法和执法、环境管理和诉讼的基础，也是环境法学和环境法制建设中的基本理论。……从法律上确认、保障环境权，对于建立环境法学理论体系，健全环境法规体系，加强环境法制建设……具有十分重要的意义。”(参见蔡守秋：《环境政策法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第80 页)。吕忠梅先生在《环境法新视野》的序言中曾说“没有理论基础的环境法不可能是理性的环境法”，其所构建的环境法理论其实是以公民环境权为基础的。徐祥民先生虽然是国内少有的对公民环境权理论持否定观点的环境法学者，但其也把环境权研究的综述称为“环境法学的基础研究”。(参见徐祥民、田其云：《环境权——环境法学的基础研究》，北京大学出版社2004年版。)

⑥ 相关理论已遭学者的有力驳斥与批判。参见徐祥民：《对“公民环境权说”的几点质疑》，《中国法学》2004年第2期；徐祥民、张锋：《质疑公民环境权》，《法学》2004年第2期；徐祥民、巩固：《自然体权利：权力的发展抑或终结？》，《法制与社会发展》2008年第4期；刘卫先：《自然体与后代人权利的虚构性》，《法制与社会发展》2010年第6期；徐祥民、孟庆垒、刘爱军：《对自然体权利的几点质疑》，《学海》2005年第3期；等。

⑦ 环境权在其理论发源地的美国和日本的立法和司法实践中没有得到认可和接受。(参见徐祥民、宋宁而：《日本环境权说的困境及其原因》，《法学论坛》2013年第3期；王曦、谢海波：《论环境权法定化在美国的冷遇及其原因》，《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期)。即使在环境权法定化的国家中，其得以执行的国家也极其稀少，主要是南美洲的几个国家，不具有代表性。(参见刘卫先：《后代人权利论批判》，法律出版社2012年版，第143页)。

⑧ 如蔡守秋先生明确指出：“综合性的环境法律应以规范政府环境行为为主，从确认公众(主要是自然人)的环境权出发，规定国家的环境保护义务和环境公益诉讼制度。……环境权是维护公众环境利益的法律基础和依据；损害作为公众共用物的环境，就是侵犯公众的环境利益，就是侵犯公众的环境权；环境公益诉讼是因侵犯环境权而引起的诉讼，是对受到侵犯的环境权进行救济的主要途径；公民为了维护其环境权而提起环境公益诉讼，就是为了保护作为公众共用物的环境而提起诉讼。”参见蔡守秋：《从环境权到国家环境保护义务和环境公益诉讼》，《现代法学》2013年第6期。

⑨ 参见朱谦：《环境法的权利基础——基于财产权、生命健康权的考察》，《江海学刊》2007年第2期；秦天宝、吴小艳：《浅谈环境法对健康权的保障》，《绿叶》2010年第10期；等。

⑩ 在西方，动物权利的支持者经常通过诉诸暴力的方式来推进他们的事业。例如，动物解放阵线对暴力持支持态度，甚至被列为“英国最活跃的恐怖组织”，其在美国的一系列“行动”也被称为“绿色恐慌”。

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(责任编辑：黄春燕)

The Path Dependence and Its Overcoming in the Research of Environmental Law in China

LiuWeixian

(Marine Environmental and Resources Law Institute, Ocean University of China，Qingdao Shandong 266100,China)

On a certain extent, path dependence hinders people from entering a new path, delays people from understanding of new things and solving new problems, and then become a misleading. This is obvious in the studies of environmental law in China. The path dependence of studies of environmental law in our country mainly displays in two aspects: the first is the right path dependence; the second is the market path dependence. These two kinds of path dependence have seriously hindered the development of environmental law of China and make the research of environmental law into a misunderstanding. In the future, for overcoming the path dependence, we must be cautious in dealing with the role of rights and market in environmental protection, turn the research standpoint from individualism to collectivism, and format obligations paradigm of environmental law.

Right path dependence; Market path dependence; Research standpoint

中国海洋大学“青年英才工程”项目。

刘卫先(1978-)，男，河南商城人，法学博士、博士后，中国海洋大学海洋环境资源法研究中心副教授，研究方向为环境法学基础理论、自然资源法学。

1002—6274(2016)05—059—10

DF468

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