我国逮捕审查制度中“社会危险性”认定之程序要件——兼评最高人民检察院和公安部

洪 浩 赵洪方

(武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心，湖北 武汉 430072)



我国逮捕审查制度中“社会危险性”认定之程序要件
——兼评最高人民检察院和公安部

《关于逮捕社会危险性若干问题的规定(试行)》第5-9条

洪 浩 赵洪方

(武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心，湖北 武汉 430072)

《关于逮捕社会危险性若干问题的规定》①第5-9条进一步明确和细化了判断犯罪之“社会危险性”的实质要件，在“社会危险性”认定标准的客观性上取得了长足进步；但《规定》第5-9条仍未彻底解决“社会危险性”认定标准客观性不足的问题，并且某些规定反而导致了“社会危险性”的认定标准趋于机械化的后果。究其原因是“社会危险性”本身的抽象性决定其难以在实质要件上彻底实现客观性，故仅在实质要件上寻求“社会危险性”认定标准之客观性的努力成效有限。转换视角，通过构建“社会危险性”之程序要件的方式以破解其认定标准客观性不足之难题不失为一种积极的探索。

逮捕 社会危险性 客观性 程序要件

犯罪之社会危险性是我国逮捕必要性审查制度中的关键要素，如何判断犯罪的社会危险性并确立相应的认定标准，对制约检察机关(检察官)在逮捕审查中的自由裁量权、保护犯罪嫌疑人的诉讼权利，相应地降低我国审前程序中较高的逮捕羁押率，有着极其重要的意义。长期以来，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释多聚焦于判断“社会危险性”的实质要件之功能，其认定标准的客观性功能对于破除“够罪即捕”之流弊能产生一定的积极作用。事实上，提出并构建判断“社会危险性”之程序要件，对于实现社会危险性认定标准之客观性具有举足轻重、且不可或缺的作用。本文中，笔者以实现犯罪“社会危险性”认定标准之客观性为目标，着重围绕规范犯罪“社会危险性”的提出方式、提出程序及认定程序，严格限定“社会危险性”的提出主体、认定主体及证据方法，并设置较高的证明标准和有效的救济途径等几个方面展开论述，并以此求教于学界同仁。

一、《规定》第5-9条增强了社会危险性认定标准的客观性

从我国《刑事诉讼法》及司法解释关于逮捕审查之规定的演变来看，我国关于犯罪之“社会危险性”的法律规定经历了从抽象到具体的发展过程，特别是《规定》第5-9条有效地增强了“社会危险性”认定标准的客观性。

1979年《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“对主要犯罪事实已查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。1997年《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。由此可见，无论是1979年《刑事诉讼法》还是1997年《刑事诉讼法》都未对“社会危险性”的内涵作出进一步的阐释，甚至可以说1979年《刑事诉讼法》和1997年《刑事诉讼法》仅仅规定了“社会危险性”这一词语，而未确立其认定标准。此后，为了解决司法实践中“社会危险性”的认定标准较模糊的问题，2012年《刑事诉讼法》首次以立法的方式明确了犯罪的“社会危险性”五类表现形式，并且《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第139条对“社会危险性” 五类表现形式作出了进一步的解释。但该解释依然比较原则，可操作性不强；因而在司法实践中犯罪的“社会危险性”认定标准依然存在客观性不足、可操作性不强等问题。

鉴于此，近期最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于逮捕社会危险性若干问题的规定(试行)》，该《规定》之第5-9条首次详细地明确了“五类社会危险性的表现形式”，②较大地增强了社会危险性认定标准的客观性。

(一)《规定》第5-9条将先前法律用语中“可能”等主观色彩浓重的词汇替换为一些可证性较强的事实，将主观判断替换为客观化的事实，通过证明这些事实来认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性。例如，《规定》第5条将现行《刑事诉讼法》第79条中的“可能实施新的犯罪的”这一主观色彩浓重的表述替换为六种情形和一个兜底条款：1、案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；2、扬言实施新的犯罪的；3、多次作案，连续作案，流窜作案的；4、一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；5、以犯罪所得为主要生活来源的；6、有吸毒、赌博恶习的。这六种情形皆是可以客观外化的事实或准外化的事实，因此可以通过相关证据予以证明，这就缓解了该条的主观抽象性。

(二)通过品格证据而非先前《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第139条中“主观恶性”或“犯罪习性”等主观色彩浓厚的裁量性规定来认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性。③例如《规定》第5条第三、四、六项、第7条第一、二项、第8条第三项、第9条第二和四项，皆是通过犯罪嫌疑人之前的违法犯罪事实来认定其是否具有社会危险性。

(三)借助于特定种类的违法活动和特定罪名等内涵明确的概念来认定犯罪嫌疑人具有社会危险性。例如，《规定》第5条第六项将赌博、吸毒恶习作为社会危险性的表现，第6条第三项把犯罪嫌疑人参与的危害国家安全罪、黑社会性质的犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪等特定犯罪活动作为犯罪嫌疑人具有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。

(四)《规定》第5-9条进一步细化了犯罪嫌疑人在曾经的违法犯罪或现在涉嫌的违法犯罪活动中的行为状态。例如《规定》第5条第一项将犯罪嫌疑人在曾经的犯罪活动中或现在涉嫌的犯罪活动中的行为状态细化为“策划、组织或预备”三个逐步强化层次，第6条第三项将犯罪嫌疑人在犯罪中的作用细化为“组织、策划、指挥或积极参与”四个层次，第7条将犯罪嫌疑人可能干扰证人的方式细化为“威逼、恐吓、利诱、收买证人”等方式，第8条第二项列举了“打击、要挟、迫害”等犯罪嫌疑人打击报复被害人、举报人、控告人的方式。

通过上文的分析，我们发现《规定》第5-9条试图通过进一步明确社会危险性的实质要件之途径来解决社会危险性认定标准的可操作性问题，然而，囿于社会危险性本身的抽象性，这种只关注实质要件而轻视程序要件的方法具有一定的局限性。

二、《规定》第5-9条仍未解决社会危险性认定标准的可操作性

《规定》第5-9条并未完全解决社会危险性认定标准缺乏客观性的问题，其中一些概念的使用仅仅是同义词的反复或置换，缺乏指导意义；并且有些方面过于客观的规定偏离了确立“社会危险性”的内涵价值导向，导致犯罪的“社会危险性”的认定标准可能趋于机械化。

(一)《规定》第5-9条仍未完全解决社会危险性认定标准模糊的问题

须明确，任何一个法律规定都存在与具体事实之间的张力，这是语言本身的局限，也是自由裁量权存在的必要性，但这种张力不意味着我们应当停止致力于法律规定客观明确的努力。就《规定》第5-9条而言，其在社会危险性认定标准的模糊性上主要体现在两个方面：

一方面，是由于立法技术的原因导致的含义不明，这些含义模糊的地方可以通过进一步的解释或修改语言表述予以弥补。例如，《规定》第5条第二项“扬言实施新的犯罪的”中的“扬言”是何种含义？简单的犯意表露是否属于该项中的“扬言”？在私人场合的牢骚是否属于“扬言”？第7条第三项“有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的”中的“重要证据”是何种含义？是指定罪量刑的证据还是指对于破获案件至关重要的破案线索？因为司法实践中存在大量破案线索无法转化为证据的情形。第9条第三项“有自杀、自残或者逃跑的意思表示的”中的“意思表示”如何理解？意思表示通常用于私法领域，一般是指当事人意欲产生一定私法效果的内心意思，其是判断私法效果是否产生，对当事人是否有约束力的核心要素，故其成立与否须严格依照客观与主观两个要件来认定，所以司法实践中判断第9条第三项是否成立时应该难以借用“意思表示”的概念。不仅如此，第9条第三项之规定还可能产生混同公法效果与私法效果的风险。还譬如，《规定》第5-9条多次出现的“曾经…”中的“曾经”如何理解？是仅指现在涉嫌的、正在被追诉的犯罪中的过往事件，还是包括犯罪嫌疑人先前所有违法犯罪中的过往事件呢？这些歧义多数可以通过进一步的解释或提高立法技术予以弥补，因此，在后续的解释中应当将其明确，以限制社会危险性认定标准的主观性。

另一方面，则是囿于犯罪之“社会危险性”本身的抽象性，而无法将其完全客观化的方面。例如，《规定》第5条第一项、第6条第一项中的“策划、组织或者预备”和第8条第一项中的“准备、策划”是指何种含义？策划一般是指预备前的行为，预备犯较之实行犯，对于证据的把握具有一定的难度，更何况是介于预备犯与预备之间的行为，因为与危害结果越远，违法评价的可能性越低，逻辑关联性越小，导致的主观因素越多，客观依据较少，难以正确界定。[1]P43此外，第7条第一、二项中的“企图”如何理解？从字面意义上讲，“企图”是一种主观倾向，并且这种倾向已经通过一定的迹象予以了表现，但问题是这些迹象往往难以用证据予以证明，而且呈现碎片化的形态，正确把握的难度较大，司法实践中仍有相当的裁量空间。又如，第9条第一项“着手准备自杀、自残或逃跑的”中的“着手”如何认定？逃跑是一个持续性行为，需要准备诸多有利条件，故判断其是否着手准备逃跑是可行的，但自杀、自残多数情况下皆是瞬间即可完成的行为，不需要准备诸多条件，因而司法实践中几乎没有判断的余地，这种看似客观的规定实质上存在较大的局限性。

(二)《规定》第5-9条之内容使社会危险性认定标准可能趋于机械化

《规定》第5-9条之立法初衷是通过确立标准的“社会危险性”之实质要件来实现“社会危险性”认定标准的客观性。换言之，是试图借助于立法理性来达成司法理性。坦率地讲，“社会危险性”认定标准缺乏客观性确与立法上其实质要件过于粗糙有关；从这个层面上讲《规定》第5-9条具有进步意义。但其仍有矫枉过正之嫌，至少在两个方面偏离了“社会危险性”的内涵：

1、《规定》第5-9条将社会危险性等同于认定社会危险性的基础资料

社会危险性是一种未来可能出现的状态。对于这样一种尚未显现的可能性，我们别无他途，只有在曾经的或现在的一些事实或迹象的基础上借助于逻辑分析来预测这种可能性的有无及大小，但某种外化的事实或迹象本身并不等同于这种未来可能性，而仅仅是判断“社会危险性”的基础资料。《规定》第5-9条恰恰犯了这种错误，譬如，其第5条将“可能实施新罪的”等同于：(1)案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；(2)扬言实施新的犯罪的；(3)多次作案，连续作案，流窜作案的；(4)一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；(5)以犯罪所得为主要生活来源的；(6)有吸毒、赌博恶习的等6种曾经的或现在的事实或情形。事实上，《规定》第5-9条体现了立法者在社会危险性认定上，试图通过将归纳逻辑判断转为演绎逻辑判断的方式来实现认定标准的客观性。也即大前提“扬言实施新罪”等同于社会危险性，小前提犯罪嫌疑人A曾经扬言实施犯罪，那么得出结论A具有社会危险性。显然，这在逻辑上是脱节的，甚至会得出错误的论断，如，某位学者就称：“……判断社会危险性的方法，应当采用推定的方式，运用证据去推测未知的社会危险性”。[2]我们理解这位学者试图在基础资料与社会危险性之间建立一座桥梁的努力，然而这种屈从于错误规定而做的逻辑上的“自圆其说”之努力显然是武断的。推定通常用于某一事实不可证明或难以证明的情形中，通过证明某一事实存在所必须具备的条件(基础事实)来达到证明这一事实的目的，待证事实与基础事实之间的共生关系及基础事实的丰裕程度是推定科学性的根基。[3]P23推定不能用于认定社会危险性之理由有三：(1)推定是事实之间的关系，而社会危险性不是一种事实，是一种可能性；申言之，法律不需要认定犯罪嫌疑人一定会实施某种不法行为，只需证明犯罪嫌疑人具有实施某项不法行为的高度可能性即可，因为社会危险性实质上是法律对于犯罪嫌疑人潜在不法倾向的一种担心或忧虑。故不能将社会危险性的基础资料视为基础事实，将社会危险性视为与之相对的待证事实，通过证明社会危险性基础资料进而直接推定社会危险性。倘若将推定用于证明社会危险性相当于证实了犯罪嫌疑人实施了某些犯罪行为，此乃确证而非可能性判断，产生的法律效果就不是审前羁押了而应当是刑罚。(2)推定强调基础事实应当足够的充分和准确，然而《规定》第5-9条所列的基础资料难以涵盖所有的情况。(3)推定是将事实之间的常态关系视为全称命题，也即基础事实A是待证事实B的充分条件，除非举出反例，否则不能反驳这种共生关系。实质上其转移了证明责任和证明对象，如果在认定社会危险性上采用推定的方式会极大地加重犯罪嫌疑人的证明负担，这显然有悖于刑事诉讼两造平衡之程序设计。

然而，若推定不能够在基础资料与未然可能性之间建立直接联系，那么如何才能实现基础资料与未然可能性之间的联系呢？显然，我们可以借助于司法官之自由裁量权；严格来讲即运用合理的程序要件以规制司法官的自由心证来实现这一目的。对于自由心证与推定之间的关系，一般认为，事实推定是自由心证的内容之一；但事实推定在社会危险性认定上较少存在适用之余地，因为事实推定是关于事实的判断；而“社会危险性”并不是一种事实判断。诚然，如罗尔斯所言“绝对的程序正义未必得出绝对的实质正义”，[4]但程序要件本身就赋予了相关认定结论之正当性。因为它符合经验常识，即休谟式的经验主义哲学之事实推理赋予了这种结果的真理性。[5]

2、《规定》第5-9条固化了认定社会危险性之基础资料的外延和价值

犯罪之“社会危险性”需要在个案特定环境中综合极尽广泛的资料来予以认定。而在立法上这些资料体现出千差万别，且不一而足；甚至同一现象在不同的案件中可能会昭示着截然不同的可能性。因此，难以通过立法统一标准规定来解决千差万别的个案之现象。从哲学上讲，世界是受“或然率”支配的，某一客观事实或迹象可以有多种发展趋势，产生数个不同的未来后果，[6]P18因此仅仅依据曾经的或现在的某种迹象或事实无法直接判断社会危险性。《规定》第5-9条采用列举加兜底的方式规定了“五种社会危险性的表现形式”实质上不当限制了认定社会危险性的基础资料之外延，并且将这些基础资料的价值予以了固化。例如，在一起盗窃罪案件中，公安机关在抓捕犯罪嫌疑人张某时，张某为抗拒抓捕打伤了一名参与抓捕的民警(轻微伤)，因而公安机关抓捕失败，之后犯罪嫌疑人张某在亲友的教育和规劝之下认识到了自己的错误，并真诚地悔罪，然后在亲友的陪同之下到公安机关自首。本案中犯罪嫌疑人虽然表面上符合《规定》第9条第四项“曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕”这一规定，但事实上，该情形(事实)对于认定犯罪嫌疑人是否“企图自杀或逃跑”这一社会危险性要件没有多大的价值。相反，若在一起毒品犯罪案件中，犯罪嫌疑人王某(曾主修刑法专业)是冰毒的主要供货商(数量足以判处死刑)，其在某一次毒品交易中被公安机关发现，但在公安机关围捕过程中王某打伤警察后挟持人质逃逸，两个月后王某被群众扭送到公安机关。在本案中，由于王某涉嫌的犯罪极为严重，其本人对刑罚预期明确，并且其挟制人质的暴力行为足以表明其具有坚定的逃跑意志，故在该案中“曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕”这一情形对于认定犯罪嫌疑人王某是否具有“企图自杀或逃跑”这一社会危险性要件有重大价值。以上两个例证表明第9条第四项之规定固化了“曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的”这一基础资料在不同个案中认定社会危险性的价值。不难看出，《规定》第5-9条也注意到了采取列举的方式会限制认定社会危险性的基础资料之外延这一弊病，所以在每条的最后一项都加上了“其他可能……”这一兜底条款，以保证逻辑上的周延性，但是这一兜底条款显然消解了先前通过列举的方式增强的客观性，社会危险性认定标准又陷入了客观性不足的“困境”。

由此可见,《规定》第5-9条已经陷入了两难境地，一方面过于客观的规定固化了认定社会危险性之基础资料的价值和外延；另一方面，其仍未解决社会危险性认定标准的可操作性。诚然，其中因立法粗糙导致的不确定性可以通过后续的司法解释予以弥补；但核心在于仅凭社会危险性的实质要件之功能设计并未实现“社会危险性”认定标准的可操作性等问题，那么该如何走出这一困境呢？

三、社会危险性的程序要件之构建

(一)社会危险性之证据方法

证据方法乃证据之别称，明确社会危险性之证据方法是促成社会危险性认定标准客观性之首要，因为其决定了审查主体认定社会危险性可资利用的手段，长期以来，我国逮捕审查中社会危险性之证据方法不明是导致社会危险性认定标准缺乏客观性的原因之一，然而在探讨社会危险性之证据方法之前需斟酌社会危险性之可证明性。

社会危险性本质上是一种有事实依据的可能性，其由两部分组成：基础事实(资料)和可能性判断。显然，只有基础事实(资料)具有可证明性，而可能性是一种主观判断，属于审查主体自由心证的范畴，不具备可证明性，只能通过证明标准予以约束。由于社会危险性之证明关乎犯罪嫌疑人的人身自由等重大权利，须特别谨慎对待之，故审查主体应恪守严格证明之规则，须明确此处之严格证明乃针对于认定社会危险性基础资料之证明而非社会危险性之证明。严格证明有三义：1、法官认定事实可资利用的手段仅限于法定证据方法；2、法官行证据调查时需恪守相应证据方法之调查程序；3、证据调查须遵守直接原则及当事人公开原则。[7]由上可知，只有在严格证明的环境之下，明确社会危险性之证据方法才具有实际意义。社会危险性证明是一种间接证明，其不同于案件事实证明，质言之，社会危险性之证据方法不能够直接证明犯罪嫌疑人具有再犯或妨碍诉讼之虞，只能证明认定社会危险性的基础事实(资料)，为法官斟酌社会危险性提供充裕的资料，因为诉讼之证明乃事实真伪之判断而非未然可能性之判断；相反，案件事实则可以直接运用证据方法予以证明，是一种直接证明，二者在性质上具有本质差异，故社会危险性之证据方法断不可照搬案件事实证明之证据方法。

社会危险性证明虽然本质上属于可能性判断，但其基础事实(资料)与可能性判断不是割裂的，作为证明对象的基础事实(资料)必然包含高度的再犯或妨碍诉讼的可能性，而再犯或妨碍诉讼的可能性与犯罪嫌疑人的主观恶性、犯罪习性及心理状态等因素密切相关，因此社会危险性的证明必然依赖于品格证据，也即犯罪嫌疑人社会调查报告及犯罪嫌疑人心理鉴定意见书等可以考察犯罪嫌疑人主观恶性和犯罪习性的资料。我国现行刑事诉讼法并未专门规定社会危险性之证据方法的种类，即使最近的《规定》第3条也未明确社会危险性的证据方法，司法实践中我国社会危险性之证据方法仍是适用《刑事诉讼法》第48条规定的八种证据种类，而《刑事诉讼法》第48条并未将犯罪嫌疑人的社会调查报告和心理鉴定意见纳入到法定证据范畴。鉴于此，笔者认为有必要在立法中单独规定社会危险性的证据方法，除八种法定证据类型外，还应当明确把犯罪嫌疑人社会调查报告和心理鉴定意见书等材料纳入到社会危险性的法定证据范畴，同时变革法定证据的分类标准，以证据方法之调查程序为标准划分证据方法之类型，⑤以便审查主体在审查社会危险性基础资料时恪守严格证明之规则。

(二)社会危险性之证明标准

就社会危险性证明而言，由侦查机关负有其实质要件的证明责任在我国不存在问题，⑥《规定》第3、4条也表明了这一点；而在社会危险性的证明标准问题上，不少学者存在认识上的误区。譬如，有论者主张社会危险性的证明应当坚持证据裁判主义，即据以认定社会危险性的事实都有证据证明，换言之，法官形成关于事实的心证所依据的资料全赖于证据调查之结果，证据都经查证属实，综合全案证据可以排除合理怀疑；还有论者称，认定社会危险性应当采用优势证据标准。[8]笔者认为上述观点有待商榷，因为社会危险性证明实质上并非事实真伪之判断，如图1所示，其证明分为两个阶段：1、审查主体依据证据调查之结果形成关于社会危险性基础资料是否存在的心证，此阶段乃事实真伪之判断必须恪守严格证明规则和证据裁判主义；2、在形成关于基础资料是否存在的心证后，审查主体仍需结合个案特定环境斟酌社会危险性是否发生，形成可能性判断的确信。在此阶段，促使审查主体形成心证的原因除第一阶段证据调查之结果外，还包括一切可资利用的因素。譬如，犯罪嫌疑人在对席审理过程中的神态、举止、前后表述等都可能作为认定社会危险性的依据，质言之，社会危险性的证明并不能排除言辞辩论的全部意旨，⑦《规定》第4条：“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定……”也表明了这一点。

图1

至于主张将优势证据标准作为“社会危险性”的证明标准之观点更是值得商榷。持这种观点的人认为，社会危险性之证明是在侦查阶段，而该阶段侦查机关对于犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实掌握程度有限；况且，逮捕只是一种强制措施，属于程序性事实，因而不宜采取较高的证明标准。[9]上述观点误将犯罪嫌疑人涉嫌的、正在被追诉的犯罪事实纳入了判断“社会危险性”的基础资料范畴。诚然，犯罪嫌疑人正在被追诉的犯罪事实对于判断犯罪嫌疑人的人身危险性具有一定的影响；但这种作用力在社会危险性之证明上极其微弱。事实上，用于证明社会危险性的基础资料主要是品格事实而非犯罪嫌疑人正在被追诉的犯罪事实。《规定》第5-9条列举的相关情形也表明了这一点。因此不能因处于侦查阶段案件事实掌握较少就轻率地得出采用优势证据标准的结论，况且社会危险性证明虽属程序事实证明，但其带来的后果则是羁押，在严厉程度上与刑罚无异。那么社会危险性之证明采用何种证明标准才既能保证社会危险性认定标准之科学性和可行性呢？鉴于社会危险性证明的特殊性，笔者认为采用排除合理怀疑的证明标准实属必要。第一，社会危险性是一种间接证明。一方面需要形成关于其基础资料存在与否的心证，另一方面，还需在形成基础资料心证的基础上结合个案特定环境形成可能性判断的心证，这种间接证明本身就比直接证明包含更大的错误风险，如果降低证明标准，更不利于约束认定主体的主观随意性，况且无论是社会危险性的基础资料还是个案特定环境都不存在证明上的特殊困难；故采用排除合理怀疑的标准是可行的。第二，社会危险性证明是一般逮捕审查中的关键。一旦草率认定则可能引发冤假错案；故须设计较高的证明标准以谨慎处之。

纯电动汽车是电力驱动的一种新能源汽车，纯电动汽车适合慢速行驶，这种汽车在停车状态下不会消耗过多的电能，其主要以发电机为制动电机，因此，可借助减速时的能量来减少石油资源的消耗量。同时，其他能源可转化为车辆行驶所需的电能，维修保养工作相对简单，且工作压力较小。但是蓄电池容量有限，且价格较高，需要完善的基础设施支持，故而该类型汽车的投资较高。

(三)社会危险性之认定与救济程序

社会危险性的认定程序主要包含社会危险性的提出程序和审查程序，严格规范社会危险性的提出程序，恪守对席审查的规则，并设计有效的救济途径是保障社会危险性认定结果科学性的关键。

1、社会危险性之提出

社会危险性是我国一般逮捕审查中羁押必要性之要件。一般地，社会危险性的提出主体应当与提请逮捕的主体一致，即县级以上公安机关或检察院内部的侦查部门(特殊的办案机关与不经公安机关侦查的自诉案件除外)。在侦查阶段和审查起诉阶段，该审查请求书应当由负责侦查的县级以上公安机关或检察院内部的侦查部门移送给同级检察院；在法庭审理阶段，该审查请求书应当由前述主体移送给案件审理法院，也即县级以上公安机关或检察院内部的侦查部门将案件移送审查起诉以后，直至判决确定以前始终是提出社会危险性审查请求的主体。除此之外，其他任何机关、组织或个人都无权提出审查犯罪嫌疑人是否具有社会危险性之请求。所以，检察院在审查起诉时或法院在案件审理时(不经公安机关侦查的自诉案件除外)无权未经社会危险性提出主体请求就径行认定犯罪嫌疑人具有社会危险性。社会危险性提出主体应当以书面的方式向审查主体提出认定犯罪嫌疑人具有社会危险性的请求，即社会危险性提出主体在提请批准逮捕时，应当制作专门的社会危险性审查请求书，请求书应当着重围绕“五类社会危险性”阐述理由及依据。原则上，基于犯罪嫌疑人的心理变化和多重的环境因素，该请求提出可以是立案后至判决确定前的任何时间，犯罪嫌疑人存在“社会危险性”的时间节点可以在刑事诉讼的任何阶段。

2、社会危险性之审查

通常社会危险性的认定主体与逮捕审查的审查主体一致。鉴于“自由”是法治国家的一项原则，法国的先行拘押一般由“自由与羁押法官”负责审查。[10]P603由于我国逮捕必然产生羁押的效果，所以我国的逮捕审查实质上相当于域外国家的先行羁押审查。就我国目前司法现状，将审前程序中“社会危险性”的审查主体定位为检察机关是比较适宜的。一来，我国检察机关具有宪法上的法律监督机关的地位；二来，检察机关具有长期审查逮捕的经验积累和制度保障。

在法国，先行拘押由“自由与羁押法官”经对席审理作出决定。当自由与羁押法官收到先行拘押的请求后，其会立即在预审室或受审查人接受治疗的机构开庭，同时其有义务第一时间通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的诉讼辅佐人的协助，律师可以当场查阅案卷并且自由地同当事人交换意见，对席辩论此时开始，辩论中，检察院提出其意见要求，当事人以及可能情况下，其律师作出陈述。如果受审查人或其律师提出请求，要求给予一个准备辩护的期限，自由与羁押法官应当将案件推迟至下一个开庭审理，推迟期间不得超过4个工作日。[10]P604我国不妨借鉴法国的经验，由检察院或法院采用对席审理的方式审查社会危险性而非书面的方式，同时应当充分保障犯罪嫌疑人的辩护权利，检察院或法院在收到审查社会危险性的请求后应立即通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的辩护人的协助，还应当赋予当事人及辩护人充分的准备辩护时间及会见当事人和查阅相关资料的权利。此外，为减少犯罪嫌疑人的诉累，这种对席审理应当是以非公开的方式进行，此乃出于最大限度地保证当事人的辩护权和拓展审查主体认定社会危险性的基础资料之考虑。

3、社会危险性之裁定与救济

社会危险性证明本质上是一种诉讼要件证明而非实体要件证明，况且，检察院也是社会危险性的审查主体，这就排除了判决的方式。因为判决的方式主要是法院在对案件进行实体审查之后而为的判断，判决是一种典型的司法行为，当事人对此拥有完全的上诉权利。此外，亦不能运用决定的方式认定犯罪嫌疑人具有社会危险性。在我国，决定主要是针对一些程序性的辅助事实而为的处理，不是一种完全的司法行为，因而多数决定没有救济途径。考虑到社会危险性是逮捕必要性的关键因素，其一旦被认定极有可能会带来羁押的后果，因而社会危险性认定并非辅助事实不宜采用决定的方式。笔者建议，我国可以借鉴域外先行拘押的经验，采用裁定的方式认定犯罪嫌疑人的社会危险性。尽管在我国，检察院无权运用裁定的方式，但在社会危险性认定上检察院用裁定的方式并无不妥，在我国宪法上检察机关具有司法机关的地位，其审查社会危险性的活动也属于司法活动，运用裁定的方式不违背诉讼法理。

至于救济途径可以采取两分法，一方面，如果认定犯罪嫌疑人具有社会危险性的裁定出自于检察院，则犯罪嫌疑人有权以口头或书面的方式向上一级检察院申诉一次，上级检察院应当立即全面复查社会危险性的认定，复查应当对席进行，且该复查的结果在无新事由的情况下不可变更。若检察院认定犯罪嫌疑人不具有社会危险性，社会危险性提出主体有权以书面的方式请求上一级检察院复议一次，上级检察院经过书面审查后认为不需再进行对席审查的可以拒绝复议，因为自由是一项原则，审前羁押是例外；若上级检察院决定复议，则复议应当全面对席进行，且复议结果在无新事由的情况下不可变更。另一方面，如果认定犯罪嫌疑人具有社会危险性的裁定出自于法院，则法院必须说明理由，犯罪嫌疑人有权得到裁定书副本，并且犯罪嫌疑人有权以口头或书面的方式向上级法院上诉一次，上级法院应当立即全面对席审理犯罪嫌疑人的上诉，该上诉结果在无新事由的情况下不可变更。若法院作出犯罪嫌疑人不具备社会危险性的裁定，则其不须说明理由，但社会危险性提出主体可以以书面的方式向上级法院上诉，上级法院可以经书面审查后裁定驳回该上诉请求；若上级法院决定受理社会危险性提出主体的上诉请求，则上诉应当全面对席进行，且该上诉结果无新事由情况下不可变更。之所以在救济途径上采取不对等的程序设计，主要是为了平衡犯罪嫌疑人的弱势地位，加大申请主体提起审查社会危险性请求的成本。

综上所述，《规定》第5-9条虽然在“社会危险性”认定标准的客观性上取得了长足的进步，但其试图确立犯罪“社会危险性”的基础资料并固化其基础资料的外延、价值等方法，并未能彻底解决社会危险性认定标准存在可操作性的问题；且在一定程度上可能因该标准偏离社会危险性的内涵使认定标准趋于机械化。只有正确解读《规定》第5-9条的解释之立意，并结合完善的程序要件，方能实现社会危险性认定标准的客观性与灵活性统一。申言之，只有将《规定》第5-9条的内容作为认定社会危险性的基础资料，并在认定标准上构建科学的程序要件，才能相应解决社会危险性认定标准的可操作性问题。

注释：

① 全称是《最高人民检察院公安部关于逮捕社会危险性若干问题的规定(试行)》，以下称《规定》。

② 确切来讲《规定》第5-9条列举的情形并不属于社会危险性的表现形式，仅仅是判断社会危险性的基础资料，因为社会危险性是一种有理由的主观判断，不具有客观实在性，也不是一种事实，当然也就无所谓“表现形式”了。

③ 品格证据有三义：1、代指一人在其所生活的社区中的名声；2、代指一个人以特定的方式行事的倾向性；3、代指一个人在其过去履历中的特定事件。转引自易延友：《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》，《清华法学》2007年第2期。

④ 通过建构社会危险性的程序要件来实现认定标准的客观性，必须建立在合理的社会危险性实质要件的基础上，也即将《规定》第5-9条确立为认定社会危险性的基础资料而非等同于社会危险性，在此基础上通过程序要件的构建以实现其认定标准的客观性与灵活性统一。

⑤ 依大陆法系之诉讼法理，证据之类型非以证据方法或证据资料之层面予以表征，而是以证据调查形式之语义指称之，此乃出于严格贯彻证据调查规则之考虑，通常大陆法系诉讼之证据方法为五类：人证、勘验、鉴定、书证、当事人讯问。参见占善刚：《证据法定与法定证据》，《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第1期。

⑥ 社会危险性包含实质要件与程序要件，其中程序要件约束着认定主体的自由心证，而实质要件则起内涵的规定作用，在我国，社会危险性的实质要件主要是指《刑事诉讼法》79条规定的“五类社会危险性”。

⑦ 言辞辩论的全部意旨乃实定法上之概念，源于德国，具体是指当事人主张的内容、言词辩论程序中的作为与不作为、主张的变更与撤回、主张的逾时提出、拒绝释明及怠于举证； 陈述事实过程中所表现出来的状态。参见占善刚：《言词辩论的全部意旨研究——德国、日本的判例、学说之考察及其启示》，《现代法学》2012年第2期。

[1] 王政义.论一般逮捕条件中的社会危险性[D].三亚：海南大学，2015.

[2] 陈卫东，徐贞庆.论逮捕中社会危险性的判断方法[J].湖北警官学院学报，2000，6.

[3] 赵俊甫.刑事推定论[M].北京：知识产权出版社，2009.

[4] 姚大志.一种程序正义?——罗尔斯正义原则献疑[J].江海学刊，2010，3.

[5] 陈波.休谟问题和金岳霖的回答——兼论归纳的实践必然性和归纳逻辑的重建[J].中国社会科学，2001，3.

[6] 杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[7] 占善刚.论民事诉讼中之自由证明[J].法学评论，2007，4.

[8] 刘慧玲.逮捕社会危险性的证明[J].人民检察，2013，3.

[9] 裘树祥，马跃忠.审查批捕中社会危险性证明标准研究[J].西部法学评论2015，6.

[10] [法]卡斯东·斯特法尼，乔 治·勒瓦索等.法国刑事诉讼法精义[M].罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1997.

(责任编辑：曲伶俐)

On the Procedural Elements of Affirming of Social Fatalness in Arrest Censorship——A Simultaneous Discussion on Article 5 to Article 9 of the Regulations of Social Fatalness in an Arrest by the SPP and MPC

HongHaoZhaoHong-fang

( Lawsuit System and Judicial Reform Research Center of Wuhan University, Wuhan Hubei 430072)

The regulations of social fatalness in an arrest fatherly explicitly expresses and details the material elements of social fatalness, making sufficient progress in the objectivity of calibration standards of social fatalness. But article 5 to article 9 of the regulation has yet not ultimately solved the problem that the calibration standards of social fatalness lack objectivity, and some even cause inflexibility of the calibration standards. The reason for that is the abstract of the social fatalness itself determines it hard to realize the objectivity in the perspective of material elements. It is quite limited to reach complete objectivity of social fatalness calibration standards by way of material elements. On the contrary, it is a positive exploration to solve the problem by constructing the procedural elements of social fatalness.

arrest；social fatalness；objectivity；procedural elements

本文系国家社会科学基金后期资助项目《造法性司法解释研究》(2012FX032)及国家“2011”司法文明协同创新中心资助项目阶段性成果。

洪 浩(1967-) ，男，湖北黄梅人，法学博士，武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心主任、教授、博士生导师，研究方向为诉讼法学；赵洪方(1989-)，男 ，河北邯郸人，武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心助理研究人员，研究方向为刑事诉讼法学。

1002—6274(2016)05—116—08

DF731

A