论庭审实质化改革下质证规则

2016-11-09李思远

中共四川省委党校学报 2016年3期

关键词：诱导性鉴定人出庭

李思远

(中国政法大学刑事司法学院，北京　100088)

论庭审实质化改革下质证规则

李思远

(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)

庭审实质化；质证；质证规则；刑事庭审

作为刑事诉讼庭审活动的核心环节，质证在我国不仅是审判中调查核实证据的法定步骤，也是法庭审查证据进而认定案件事实的必经途径。我国虽未明确规定质证为被告人的法定权利，但相关立法和司法解释也明确了质证活动的重要性。质证规则不仅是刑事诉讼中控辩双方需要共同遵守的规则，也是规范法庭秩序、避免审判混乱、提升司法效率的重要保障。我国的庭审质证规则还停留在规范庭审秩序的阶段，既有规则稀疏且散乱，整体性、体系性不强。完善以交叉询问规则为核心的质证规则，有利于推动庭审的实质化运行。

以审判为中心的诉讼制度的应然要求是庭审实质化，而庭审实质化的核心是在法庭审理中贯彻直接言词原则，严格排除非法证据。[1]对于证据开展法庭调查工作，是贯彻直接言词原则的必经途径，这其中也离不开质证活动的展开。在刑事审判中，庭审中控辩双方的对抗最直接的体现在向对方所提出证据的质疑与辩论，而在质证的过程中应当遵循怎样的规则，对于法庭调查的效果有着重要的作用。

一、我国庭审质证立法与实践现状

严格意义上来说，质证程序是当事人主义下控辩双方积极对抗的产物，而我国恰恰缺少这种对抗制诉讼的相关因子。受强制权主义模式的影响，我国在建国后的刑事诉讼法、民事诉讼法两大诉讼法中并未提及质证，在两大诉讼法实施之初，法官对于庭审程序的主导性较强，依据职权查明案件事实成为法定的权力和职责，当事人往往难以对庭审中的证据进行充分质证。1996年《刑事诉讼法》的修改吸收了当事人主义的诉讼因子，开始意识到庭审中控辩双方的对抗对于案件事实的查明有帮助作用，该法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”2012年《刑事诉讼法》的修改对上述规定进行了保留。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”对于证人证言、采取技术侦查措施收集的证据材料等证据，应当进行庭审质证，也进行了明确的规定。2012年最高人民检察院颁布实施的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称最高检《规则》)对于讯问时同步录音录像的质证也进行了规定。此外，2007年最高人民检察院公诉厅颁布了的《公诉人出庭举证质证指导意见》(以下简称《指导意见》)，则从检察机关的角度对于公诉人出庭时开展举证和质证活动进行了明确且较为详细的规定。但在我国刑事诉讼中，质证存在着以下几个方面的不足：

(一)质证是一道程序而非被告人的一项权利

质证制度的产生，正是作为一项保障被告人的诉讼权利而出现。我国在立法及相关司法解释中虽然规定了对证据应当进行当庭质证，但却并未就质证是否应当作为被告人的一项诉讼权利予以明确规定。最高法《解释》第212条就向证人、鉴定人发问的顺序进行了规定，213条也就质证的规则进行了简单的规定，《指导意见》也就公诉人质证活动的展开进行了较为详细而明确的规定的，但总体上看来，这些规定都是为了保障庭审中质证活动的顺利有序展开而设置的，并非是出于保障当事人诉讼权利的考虑。因此，可以看出，质证在我国还仅仅停留在是程序而非权利的阶段，问题也就随之而来，对于这种质证活动缺乏程序性制裁与救济，庭审中出现质证虚无化、形式化一方面损害了庭审的实质化运行，另一方面也对被告人的诉讼权利造成了或多或少的损害，但从目前的规定来看，对于这两方面的损害还没有较为完善的制裁与救济途径。

(二)质证规则过于简单

最高法《解释》第213条对于庭审质证的规则进行了十分宽泛的规定，[2]且主要是针对出庭的证人、被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人和专家辅助人。该条款的四项规定中第(三)、(四)项可以视为是对接受询问的人之人身权利提供的保障，真正可以视为规则的只有(一)、(二)两项规定，即发问应具备关联性和禁止诱导性发问。但同时，2007年最高检公诉厅《指导意见》第29条则对质证规则进行了较为详细的规定，[3]包括公诉人发问的案件事实关联性、对证人等人员发问的方式和顺序，以及对于未成年人的发问等进行了明确的设置。但总体来看，仍旧存在着两个方面的不足：一是这些规则过于简单笼统，实践操作性补强，实践中进场出现胡乱发问、举证质证认证混乱进行的情况；二是对于实物证据的质证，立法中规定并不明朗。

(三)质证规则不够科学

从最高法《解释》第213条中可以看出，我国的质证规则中严格禁止诱导性询问。之所以进行这种规定，应当是立法者出于对“诱导”二字的担心，从2007年最高检公诉厅《指导意见》第29条第(五)项中亦可看出，“诱导”是同“威胁”一样，被视为“非法方法”，但恰恰是这样的规定，同质证规则的核心精髓有所背离。在质证规则较为发达的英美法系国家，一般都是通过交叉询问规则对出庭的证人进行询问，诱导性询问是应当被区别对待的。在主询问的过程中，出于“如果允许在主询问中进行诱导性询问，证人容易接受暗示而提供虚伪陈述”的考虑，[4]一般禁止诱导性询问，但诱导性询问作用的真正发挥，在于反询问时的重重“陷阱”考验，如果经受了对方询问中重重“陷阱”的考验，那么该证人及其证词的“凭信性”将会大大上升，因为“诱导性询问也是保证举证和质证有利于揭示案件真相而不是远离这些真相的一项重要规则。”[5]因此，一概禁止庭审中的诱导性询问，恰恰说明我国的刑事质证规则不够科学、不够完善。

二、庭审质证规则完善之意义

(一)庭审质证规则可推动庭审的规范化运行

就目前我国现有的刑事诉讼质证规则而言，由于立法规定较为稀疏，且主要注重对于言词证据以及出庭的证人、被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人和专家辅助等人员的质证上，对于实物证据关注较少，除此以外，庭审中的质证活动并未像英美法系国家的交叉询问规则一样区分主询问和反询问，因而这也就导致了实践中经常出现庭审问答时“跑题”的现象，原本严格的“一问一答”，到进行的过程中可能会变成了漫无边际的讨论。这也是我国刑事庭审质证规则亟待完善的重要原因之一，庭审质证的不规范，很大程度上是质证规则的缺失所致。只有质证权而没有质证规则指引的质证行为容易造成庭审质证的随意化，进而引发庭审质证的无需和混乱局面。而庭审质证规则能够有效地指引控、辩双方质疑站着呢根据的相关性、可信性和可采性，而不致引发庭审混乱。[6]

(二)庭审质证规则可推动庭审的实质化运行

由于缺乏统一且有效的规则指引，我国刑事庭审在质证程序上一直以来随意性较大。对于证人、鉴定人等相关人员不出庭的，以宣读书面材料进行代替，导致质证的效果大打折扣；而对于千方百计动员了证人、鉴定人等相关人员出庭的，由于没有正确的规则予以规范，实践中经常出现无从质证、形式质证的问题，对于控辩双方的发问，尤其是被告人的发问，实践中会出现证人以“我拒绝回答你的问题”来结束发问的情况，这一方面是证人对于刑事诉讼程序不了解，另一方面则是因为没有规范化规则的引导，这种不规范的质证程序带来的直接后果就是庭审的质量大打折扣，原本应当使得控、辩、审三方都应当搞清楚的问题，通过这种不规范质证，可能只有法官形成了内心确信，这也难以称得上是庭审的实质化运行。完善庭审中的质证规则，严格遵循对于证人、鉴定人等出庭人员的交叉询问，对于实物证据则要及时进行“一问一答”、“一物一质”的质证，有利于提高质证的效果，进而推动庭审的实质化运行。

(三)庭审质证规则可及时厘清整点、提高诉讼效率

为避免不必要的诉讼拖延，及时厘清争点，解决庭审中的关键问题，是庭审实质化改革的应有之义。而设定科学、合理、有效的刑事庭审质证规则，能够及时厘清庭审中的核心问题，引导控辩双方在既有规则之下提交有效果、有价值的证据。其中的原理就在于“任何向法庭提交证据的一方能够根据法庭质证规则预先判断相对方能够针对其提交的证据提出何种异议、己方是否能够针对相对方提出的异议进行有效的反驳、法官将会作出有利于哪一方的判断”，[7]在这种预先判断的基础上，控辩双方对于己方所要向法庭提交的证据都会进行更加明确的分析和更加慎重的考虑，不仅会注意围绕案件事实争点提交证据的可靠性与有效性，还会主动提升己方证据的质量，进而能够提升诉讼效率、节约诉讼资源。

三、审判实质化改革下我国质证规则的完善路径

(一)质证应上升为被告人的诉讼权利

从对抗制诉讼的角度出发，任何人面临对其不利的指控的时候，都应当由质疑和辩论的权利。我国1998年签署但尚未批准的联合国《公民权利与政治权利公约》中就明确规定：“任何人在法庭上都有权在同等条件下讯问对他不利和有利的证人”。[8]可见，为提升庭审的对抗性，进而推动庭审的实质化改革，确立并完善被告人的质证权并非是空想主义，而是有着明确的国际公约渊源。在目前我国逮捕羁押一体化的情况下，被告人在人身自由受到限制后，其他诉讼权利的展开基本上只能通过辩护律师展开，如果再不赋予被告人质证的权利，程序正义和公平审判的理念难以得到完全体现。因此，应当在我国立法进行再次修改的时候，明确规定被告人的质证权。同时，为体现质证的当事人权利属性，还应当对该权利收到侵犯后提供程序上的救济，即如果被告人的质证权收到了侵害，且造成了导致被告人在审判中的利益受损的情况下，应当允许被告人以此为程序理由向上级人民法院提起上诉。

(二)庭前会议应进行证据开示

我国2012年《刑事诉讼法》第182条第2款规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”该条款被认为在我国确立了庭前会议制度，虽然从目前的立法来看，庭前会议并未明确将证据开示纳入到庭前程序当中，但结合理论上制度的完善和实践中现实的需要，有必要将证据开示制度作为“等外等”的“与审判相关的问题”，纳入到庭前会议的范围当中。证据作为一种事实性争点，表明当事人双方所具有的不同事实主张，而证据开示具有整理证据、确定争点的功能，[9]因此能够为庭审中质证活动的顺利进行起到良好的铺垫作用。通过庭前的证据开示，一方面使得控辩双方了解对方的证据范围和证据内容，为进攻和防御做好准备，避免不良的诉讼突袭行为产生；另一方面，诉讼中当事人双方互相攻击和防御的焦点，也是裁判者对案件事实进行判断以消除当事人双方的对抗的裁判点，[10]及时了解诉讼争点，也有助于庭审的顺利有序进行。

(三)具体质证规则的完善

如前所述，目前我国最高法《解释》和最高检公诉厅《指导意见》所规定的质证规则，主要是针对出庭的证人、被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人和专家辅助等人员，这些人多是言词证据的提供者，从中也可以看出，立法将质证的重心放在了言词证据上面，这与言词证据的自身属性有关，但针对庭审中的实物证据，多数时间发挥着“哑巴证据”或是“沉默的现场知情人”的作用，若想让其发挥作用，也离不开对其质证规则的完善。

1.确立言词证据与实物证据的相关性规则

我国最高法《解释》和最高检公诉厅《指导意见》都明确规定“发问的内容应当与本案事实有关”，因此，相关性规则应当成为质证规则得以完善的首要规则。在英美国家的证据法中，相关性规则被视为规范证据资格的“黄金规则”。[11]及时将与案件无关的证据排除在外，不让这些证据进入质证程序以混淆视听，是相关性规则的应有之义。无论是言词证据还是实物证据，相关性规则对于庭审质证的保障作用主要体现在两个方面，一是将不具备关联性的证据排除在法庭之外，以避免法官的自由心证受到干扰，二是根据关联性限定控辩双方的举证，有利于及时整理争点，提高质证的有效性，进而推动庭审的实质化运行。此外，和相关性紧密相关的有非法证据排除规则，如果在庭前会议的阶段已经将证据认定为非法证据，也应当作为不具备可采性的证据排除在庭审程序之外。

2.交叉询问规则应成为质证规则的核心

严格意义上来说，目前我国最高法《解释》第212条规定的庭审中的发问应当属于“顺序发问”，而并非是交叉询问。“在法庭询问中，先由控辩双方律师向本方证人进行直接询问或主询问，然后再向对方证人进行交叉询问或反询问，我国的上述询问顺序则是先由提请通知的一方发问，然后对方再发问，这种询问顺序体现不出“交叉询问”的精神内涵，实际上是一种顺序询问。”[12]产生这个问题的深层次根源，在于我国的庭审询问并未对主询问和反询问进行明确区分。此外，我国的“顺序询问”中对于诱导性询问也采取一概排斥的态度，有悖于交叉询问规则的实质精髓，因此要对我国的庭审质证规则进行完善，必须要建立在对主询问和反询问区分的基础上。所谓主询问就是由提出证人出庭或提交证据请求一方所进行的询问，而相对应情况下对方的询问就是反询问。这里需要注意的是，我国刑事诉讼中还存在着法官依职权进行的发问，可以称之为补充性询问。根据交叉询问规则的要求，一方面反询问的范围应当建立在主询问的基础之上，不可答非所问，更不可混乱发问，另一方面对于反询问应当允许诱导性询问。此外，法官的补充性询问应当有别与控辩双方的发问，从本质上来说，法官依职权进行的补充性发问不属于交叉询问的内容，因此应当保持法官应有的消极性和被动性，只有在为查明案件事实而必须的情况下才能进行发问。具体的交叉询问顺序，可参考下图。

3.正确的诱导性询问规则

所谓诱导性询问，是指提问者在提问的内容中包含或暗示其希望得到的回答的一种发问方式。[13]出于对于“诱导”的顾虑，我国对于该种询问方式目前采用的是全面禁止的方式，但是从实践中来看，诱导性询问经常出现。由于对诱导性询问的误读和不够了解，立法中一概禁止诱导性询问和实践中诱导性询问出现混乱的情况并不明智。因此，正确的诱导性询问禁止，应当针对主询问方的提问，因为如果允许主询问方对己方证人进行诱导，其证词的可靠性也就难以保证。但针对对方证人的提问则不然，不仅不应当禁止诱导性询问，而且向对方证人进行诱导性询问还是“十分有必要的”。[14]这一方面是为了动摇对方证人及其证词的“凭信性”，另一方面则是在这个过程中让对方证人承认对其不利的事实。但如果证人经受住了这样的考验，其证词的“凭信性”可以得到提高。因此，我国的诱导性询问规则应在区分主询问和反询问的基础上，只要发问未出现威胁、侮辱等非法情形，应当允许在反询问过程中的诱导性询问。

4.传闻证据规则

传闻证据规则原则上要求排除证人等人员在庭审之外作出的陈述或在庭审中对其他人的转述。[15]传闻证据规则是针对言词证据而言，如果在法庭审理的过程中，一方发现对方所提交的言词证据属于传闻证据，则可以此为理由向对方的证据进行弹劾。我国受大陆法的影响较深，因此无论是理论还是实践并未采用传闻证据规则的通说，而是采纳了直接言词的说法，但无论是传闻证据规则还是直接言词原则，在目前我国来说都是有限的、不完整的一项规则。立法一方面规定证人、鉴定人等人员影响出庭作证、接受控辩双方的询问，另一方面又规定了不出庭的证人、鉴定人可以宣读书面材料代替，导致实践中证人、鉴定人等人员的出庭率极低。因此，应当在质证程序中强化对于传闻证据的排除意识，要严格限制传闻证据规则的例外情形，对于证人、鉴定人等人员病亡、病重、去向不明等情形可以作为出庭的例外，但对于交通不便等情形，笔者认为，随着时代的进步，交通基本较为完善，该例外情形可以取消，另外，对于确实不便到庭的，可以采用现代远距离视频传输技术，也不失为一种遏制书面证言过度膨胀、实现庭审实质化改革的有效手段。

5.意见证据规则

在英美法系国家，由于对证人采用宽泛的界定方法，具有专门知识的人、被害人、被告人等都可以成为证人，因此对于证人以意见形式提供的证据，就是意见证据，一般来说，对于普通证人提供的意见证据应当予以排除，而专家证人提供的意见证据则具备较强的可采性，但无论是哪种意见证据，都要经受庭审中交叉询问的考验。我国的意见证据既包括证人证言，也包括鉴定意见，实践中发挥越来越大的还有专家辅助人意见，但该意见证据还并非我国的法定证据之一。因此，完善我国的意见证据规则，应当将重心放在对证人证言的规范上，应当以“排除为原则、采纳为例外”，允许普通证人提出与其亲身感知密切相关有助于案件审理者理解证言的意见。[16]对于两种专家意见，即鉴定意见和专家辅助人意见，前者应当注重庭审中的交叉询问，以检验其真实性和可靠性，同时可以专家辅助人意见向鉴定意见进行质疑；对于后者，则应当发挥其弹劾证据属性的作用，加强庭审中同鉴定意见之间的抗衡与制约。[17]

[1] 顾永忠.以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究[J].中国法学，2016,(2):78.

[2]最高法《解释》第213条规定，向证人发问应当遵循以下规则：(一)发问的内容应当与本案事实有关；(二)不得以诱导方式发问；(三)不得威胁证人；(四)不得损害证人的人格尊严。前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、发问。

[3]2007年最高检公诉厅《指导意见》第29条规定，询问出庭作证的证人，应当遵循以下规则：(一)发问应单独进行，不得同时向二个证人发问；(二)发问应当采取一问一答形式，不得同时发问多个内容不同的问题；(三)发问应当简洁、清楚；(四)发问的内容应当与案件的事实相关；(五)不得以诱导、威胁或其他非法方式发问；(六)不得损害证人的人格尊严；(七)询问未成年的证人，应当根据未成年人的特点进行。前款规定适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问或者询问。

[4][5]吴铁刚.简析美国的诱导性询问[J].前沿，2007,(7).

[6]王颂勃.刑事诉讼法庭质证规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2015：172.

[7]王颂勃.刑事诉讼法庭质证规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2015：173.

[8]何家弘,南英主编.刑事证据制度改革研究[M].法律出版社，2003：410.

[9]樊崇义，张中.论以审判为中心的诉讼制度改革[J].中州学刊，2015,(1):57.

[10]韩象乾主编.民事证据理论新探[M].中国人民公安大学出版社，2006:428.

[11]秦颖慧.论我国刑事证据规则的完善[M].河南省政法管理干部学院学报，2008，(6).

[12]顾永忠.以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究[J].中国法学，2016，(2)：84.

[13]王颂勃.刑事诉讼法庭质证规则研究[M].中国人民公安大学出版社，2015：184.

[14]陈岚.我国刑事审判中交叉询问规则之建构[J].法学评论，2009,(6).

[15]王颂勃.刑事诉讼法庭质证规则研究[J].中国人民公安大学出版社,2015：190.

[16]陈光中主编.证据法学[M].法律出版社，2013：274.