股权资本利息税前扣除与定性——以巴西净权益利息为例

吴青伦（德勤华永会计师事务所上海分所　上海　200002）

股权资本利息税前扣除与定性
——以巴西净权益利息为例

吴青伦（德勤华永会计师事务所上海分所上海200002）

内容提要：比利时、意大利、列支敦士登、拉脱维亚、塞浦路斯等国的税法允许纳税人如同对借款的处理一般，在税前扣除根据股东权益计提的虚拟利息支出。本文以巴西税法中的净权益利息为例，简要梳理其在巴西税法中的相关规定和在其他国家（如德国、西班牙与美国）税法中的所得定性。

巴西 净权益利息 虚拟利息扣除 税前扣除

巴西足球闻名于世，而巴西税法在国际上也独树一帜。例如，纳税义务人可自行选择采用推算利润或是实际利润来计算其公司所得税的税基。而本文即将探讨的净权益利息，在日前西班牙国家高等法院所公布的判决里，认为虽然净权益利息在巴西税法中可以当成支出扣除，但仍然是权益性投资的回报，也就是股息，所以，可以享受参股免税优惠，免计入应纳所得。这是继德国联邦财税法院后，第二个欧陆国家法院对巴西的净权益利息作出定性为股息的判决。

从结果上来看，收取自巴西的净权益利息既可以在巴西享受扣除，在所得收取国（德国和西班牙），又当成免税收入，就像是可以税前扣除的股息。这似乎是经合组织公布的税基侵蚀和利润转移（BEPS）报告中的第2项行动计划——混合错配安排的调整目标之一，不过事实上净权益利息并不包含在BEPS计划的调整范围之内，而经合组织给出的理由是，其经济上接近于税收减免，或是类似对纳税人的特殊折让。

一、资本利息税前扣除的国际实践

（一）资本弱化与虚拟利息扣除

根据我国《企业所得税法》第十条第（一）款，“向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项”，不得从应纳所得额中扣除。这同时也是目前世界许多国家公司所得税制的基本原则，即股息不得税前扣除。

而出台所谓的资本弱化规则主要是为了抑制关系人在出资的时候，刻意压低权益性投资比例①值得注意的是，目前还有些国家仍然对股权资本投入课征资本税，这也使得投资人会有意降低权益性投资的数额。，以求增加可税前扣除的债权性投资的利息支出，进而减少应纳税所得额。因此，若是股息红利也能税前扣除，想必可以降低纳税人进行资本弱化的诱因，这正是目前世界上采取虚拟利息扣除（Notional Interest Deduction，NID）制度的国家（如比利时、意大利、列支敦士登、拉脱维亚、塞浦路斯等）所考虑的理由之一。

虚拟利息扣除，是指在根据税法规定调整后的权益资本，可以按照国家规定的利率标准（如比利时2016年利率是1.63%，小微企业是2.13%①2017年起为1.131%，小微企业是1.631%。），计算虚拟权益利息，而且可以从应纳所得额中扣除。

不过，这种虚拟利息扣除跟下文要讨论的巴西净权益利息稍有不同，因为，以比利时为例，虚拟利息扣除只是在税法上的规定，并不跟公司法里的股息发放挂钩，而比较像是一种税收优惠。这从日前瑞士所提出要出台虚拟利息扣除的税法改革方案里，强调其是加强瑞士税制吸引力的方式之一，便可一窥端倪。

（二）巴西法上的处置

根据巴西在1995年12月26日发布的第9249号法令（9249/95法令），其第9条规定：一个法律个体，在计算实际利润时，可以依据净权益科目，按照长期利率，按日计提支付给所有权人、成员、或股东的资本利息，并允许在税前扣除。巴西出台净权益利息的主要原因，除了要加强权益资本的吸引力，也在于减缓巴西废除所谓通膨会计后纳税人所受到的冲击。

而在巴西公司法下，企业必须通过股东会或董事会决议，才能发放给股票持有人股息或是净权益利息，所以，巴西证监会认为在财务报表上，净权益利息需与股息同等对待，不然将会使得企业利润率的对比出现落差，也因此如同发放股息一般，企业必须在弥补完亏损后，还有盈余才能认列净权益利息。

但纳税人要真正扣除净权益利息，还有几个限制：首先，账上要有净权益科目，所以若是股东权益数额很小，甚至是负值，能扣除的数额就十分有限。其次，长期利率的基准也必须以巴西央行每年发布的利率为准。此外，巴西税法也规定，税前扣除必须受限于以下两个限额的较高者：1.扣除净权益利息与公司所得税之前净利润②还需扣除社会福利捐（COFINS）。的50%；2.保留盈余加盈余公积的半数。

9249/95号法令之所以被戏称为“圣诞大礼包”，最大的原因是：在1996年之前，巴西税法对股息的预提税税率是25%，但9249/95号法令直接将股息预提税税率降到0。此外，仍然保留利息的预提税税率是15%。而净权益利息的预提税率比照利息，是按15%来课征（若是支付给位于低税率国的受益所有人，则是25%）。

另外，值得注意的是：在巴西税法中，净权益利息是不受到转让定价规则的规范，这是因为利率不是根据纳税人的主观意愿来决定，而是由巴西央行公布的。

二、巴西净权益利息的税法定性

（一）德国联邦财税法院的判决

德国联邦财税法院在2012年的一个判决③Bundesfinanzhof Urteil vom 6.6.2012， I R 6， 8/11； I R 6/11； I R 8/11.里，对于一家德国企业透过瑞士子公司持有巴西孙公司而间接收取的净权益利息，判定其属于股息所得，符合1975年德巴税收协定第24条的参股免税规定，而得以免除德国公司所得税。根据当时德国公司税法的规定，参股免税的间接持股比例仅是10%，不过孙公司和子公司都必须在同一年度发放股息。此时，股息是以间接持股比例来计算。而在本案中，控辩双方都同意，德国企业间接持有巴西孙公司的持股比例已经超过税收协定所要求的25%。因此，案件的争议点就在于巴西的净权益利息应该在德国税法上如何作出定性。

德国法院在判决里，给出以下理据来佐证其认定净权益利息为股息的决定：首先，巴西所谓的净权益利息是因为持股关系而发放给股东的，不是资本返还，是根据巴西央行的长期利率，在股本、公积、保留盈余、以前年度损益上计算的利润分配，只有公司的股东才能收取。

利息是使用资本的时间报偿，必须要有本金。而巴西的净权益利息毋庸置疑是按照公司的利润来支付，不存在来自股东的求偿，也没有收取固定利息的权利。反而是必须按照股东会或董事会决议，而不是借款合同，来对利润进行分配。

此外，德国公司法更是禁止对股东权益支付利息，所以，这个禁令正好确认了，净权益利息不会是股权的利息回报。而且，德国联邦财税法院认为，税法定性的决定因素是本国税法，不建议使用来源国税法的分类，不然居民国反而会因此受限。

（二）西班牙国家高等法院的判决

无独有偶，西班牙国家高等法院在2014年初的判决①SAN 712/2014， de 27 de febrero.里，同样认定巴西法中的净权益利息属于股息所得，而得以适用参股免税，甚至还提到上述德国联邦财税法院的判决结果。

在西班牙法院的判决文里，除了引用税收法定主义和国家财税主权至上原则（需受到欧盟法和国际税法协定的框架限制）外，它给出的理由是：在巴西法中，净权益利息虽然称为利息，但是跟股息分配有着同样的来源，还是经过股东会决议通过的，不是借贷产生的利息，而是来自股东参股资本的收益。不像资金借贷，需要按贷款本金来计息。而且，在巴西财务会计规定下，净权益利息不是财务费用，而是利益分配。

此外，根据税收协定第10条第4款，关于股息的定义，必须排除来自信用借贷的所得，因为支付股息是可有可无的，跟利息不同，不是借贷合同下对公司的债权。所以，在协定上最为适合的所得定性是股息。

但值得注意的是，巴西在跟某些国家（智利、墨西哥、以色列、葡萄牙、南非、乌克兰）所签署的税收协定议定书里，却明确规定净权益利息应该归属于利息所得项下。

最后，在西班牙国内税法里的参股免税制度，所要求的条件主要是：所得人在收取股息之前1年，已经直接或间接持股5%以上，且被投资企业在该年度需要负担相当在西班牙税法下的税负。关于第三项标准，西班牙税法规定：只要被投资企业所在的居民国，与西班牙签订了信息交换协定，那么就算是符合这项标准。而西班牙巴西税收协定第26条也已经加入了所谓的信息交换条款，所以，西班牙法院最终的判决是纳税人得以享受参股免税的优惠。

（三）美国税法中的定性

虽然美国税务法院没有直接针对净权益利息的判例，但是，在美国税法判例中，除了著名的Fin Hay Realty Co案②Fin Hay Realty Co. v. U.S.， 398 F.2d 694 （3rd Cir. 1968），有 15项标准被提及。，美国法院通常会考虑以下的判定标准来综合考量债权与股权该如何区分（要注意的是，即便有些标准是较为重要的，但并没有任何一项单一标准可以用来直接判定）③Joint Committee of Taxation，Overview of the tax treatment of Corporate debt and equity，2016 May.：

·是否无条件承诺在收到请求，或合理可预计未来的固定到期日做出支付；

·权益持有人是否持有请求支付本金和利息的权利；

·是否次位求偿或优先受偿；

·缔约双方的真意，包含安排的法律形式和其他非税的处理（如财会、资信）；

·发行人的债资比；

·权益持有人是否参与利润分配或是承担亏损；

·权益持有人是否参与管理决策；

·企业获取其他融资的可能性和条件；

·权益持有人和企业股东的关系和独立性；

·是否设定抵押来确保本金和利息的支付；

·权益持有人对于偿付的预期。

此外，在美国税法中，税务局也倾向于维持跟财务会计一致的所得定性，而巴西法中的净权益利息在美国一般公认财会准则下，应属于股息所得。

基于以上种种标准以及巴西净权益利息的特性（来源自企业净利润或盈余、投资形式为股东权益、资本风险的承担、无固定到期日或固定利率），在美国税法中，即便巴西净权益利息可以税前扣除，一般来说仍然是视为股息，而缴付的预提税也可以适用国外税额扣抵。

三、对我国的启示

目前，我国国内税法对于混合性融资工具的所得定性，在《企业所得税法实施条例》第一百一十九条对债权性和权益性投资作出定义，跟会计准则的标准一样，强调的是本金偿还和对企业净资产的所有权。而《企业所得税法实施条例》第十八条则将利息收入认定为提供资金供他人使用，但不构成权益性投资，或者因他人占用本企业资金取得的收入。也就是说，股息和利息之间最大的分别在于资金的提供或获得是否构成权益性投资。

虽然《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）将混合性投资业务定义为兼具权益和债权双重特性的投资业务，并提出了五项标准（固定利息、明确回赎期限、无所有权、无选举权、不参与日常生产经营活动），认定同时符合这五项条件者为债权债务关系，并确认税前的利息收入与支出。但在世界各国无奇不有的税务法规面前，根据当前的五项标准，绝大多数的境外融资工具都会被认定为股权投资关系。而且，像巴西净权益利息这种非典型的股息收入，是否应该直接按照《财政部 国家税务总局关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知》（财税［2009］125号）的规定，让纳税人享受多层的境外所得抵免，以及根据中巴税收协定第23条1款2项的规定，给予税收饶让抵免，似乎也不是那么想当然。

考虑到各国的融资工具不断发展创新以及越来越复杂的法律安排形式，中国有必要进一步增强对各种常见混合性融资工具（如可回赎优先股、利润参与型公司债等）的理解，优化判定标准，细化并完善国内税法中的所得定性规则，有效遏制不正当的滥用，确保纳税人能得到一致的合法待遇，并出台有关防止滥用混合性融资工具的规定。

此外，值得注意的是，不论是比利时等国所采行的虚拟利息扣除，或是巴西的净权益利息都会使得被投资企业的实际税负下降，在施行《企业所得税法》第四十五条的受控外国企业规则时，若是不对其赋予豁免，似乎会形成反补贴，这跟居民国在税收协定上赋予税收饶让的相关规定有所关联。所以，在整体税务处理上也有必要将其列入考虑，这可能是经合组织将其排除在BEPS报告调整范围之外的原因之一。

［1］ OECD/G20. Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements［R］. Base Erosion and Profit Shifting Project ACTION 2: 2015 Final Report，2015.

［2］ Romero J.S. Tavares， John T. Womack & Donald E. Wilson. New Brazilian Equity Interest Rules: Efficient Financing for U.S.-Owned Subsidiaries ［J］. Tax Notes International， 1997: 45.

［3］ Ernst & Young. Spanish High Court rules Brazilian juros qualify for participation exemption ［EB/OL］. http://www.ey.com/Publication/ vwLUAssets/Spanish_High_Court_rules_Brazilian_juros_qualify_for_ participation_exemption/$FILE/2014G_CM4270_Spanish%20HC%20 rules%20Brazilian%20juros%20qualify%20for%20participation%20 exemption.pdf， 2014-03-18.

［4］ Pedro Saavedra， Antonio Pereira， Henrique Erbolato & Daniel Marcondes. Brazilian interest payments on net equity （Juros sobre o capital próprio）: an international perspective［EB/OL］. http://www.garrigues.com/es/Publicaciones/Articulos/Documents/ Brazilian.pdf， 2016-07-10.

责任编辑：赵薇薇

Tax Deductibility of Equity Capital Interest and Its Income Classifcation：The Case of Net Equity Interest in Brazil

Qinglun Wu

In accordance with the tax laws in Belgium， Italy， Liechtenstein， Latvia and Cyprus， taxpayers are allowed to deduct the notional interests on their shareholders' equity for tax purposes. In this article， the author takes the Brazilian net equity interest as an example to illustrate its income classifcation under the tax laws of Brazil and other countries （e.g. Germany， Span and US）.

Brazil Interest on net equity Notional interest deduction Pre-tax deduction

F810.42

A

2095-6126（2016）09-0069-04