刑法中的危险概念及其判断——以主观危险论与客观危险论的对立展开

黄　悦

(南昌大学法学院，江西 南昌 330031)



刑法中的危险概念及其判断——以主观危险论与客观危险论的对立展开

黄悦

(南昌大学法学院，江西 南昌 330031)

刑法所禁止的危险指的是行为的危险。危险概念的定义大体围绕客观危险论与主观危险论之间的对立展开。主观危险论以条件理论为基础，以自然主义的因果观念看待危险，其本质上是一种否定危险概念的理论。客观危险论以相当理论为基础，从价值的、规范的层面建构危险概念，更具合理性。危险的本质是结果发生的客观概然性，客观危险论为危险判断的事后立场提供了方法论基础。危险的判断即抽象危险现实化的判断。抽象危险是刑法规范评价的起点，抽象危险和具体危险共同决定行为的危险。

主观危险论客观危险论危险判断抽象危险具体危险

在刑法理论中危险一词经常被诸多定语修饰而形成所谓行为人的危险与行为的危险、行为危险与结果危险、抽象危险与具体危险等类型，迄今为止的刑法理论中，对危险概念的理解大致可以归为以下两类：一是行为人的危险，一是行为的危险。而对行为的危险的理解，其内部又存在诸多分歧和对立，莫衷一是。难怪有学者会感慨“危险概念是一个危险的概念”，这也说明刑法中的危险理论具有相当的复杂性和疑难性。在人身危险性理论盛行的年代，代表新派理论的“行为人的危险”与代表旧派理论的“行为的危险”之间就已经形成了尖锐的对立，尽管现在所讨论的危险概念多指行为的危险，但此“行为的危险”究竟是指的行为本身的危险性，还是现实的危险状态；危险究竟只是人类在“无知状态”下基于事前的主观臆测的产物，还是一种客观存在的可以在事后把握的客观可能性，刑法理论对此产生的激烈争论一直延续至今。其实，上述两个问题已经基本涵盖了危险理论中的核心问题，即危险的概念及其判断问题。而理论上对这些问题的探讨，则是以我们在认识论上究竟应当如何看待危险的概念——主观危险论与客观危险论的对峙作为探究的起点。

一、主观危险论与客观危险论

“危险”的核心意义即可能性，而究竟应当如何把握此种可能性，学说上历来有所谓的主观危险论和客观危险论的对峙，在国外特别是大陆法系刑法理论中，“几乎每个学者在讨论危险概念时，都是从主观危险理论与客观危险理论的争论出发。”[1]P22而这种对峙又集中体现在刑法中的未遂犯领域，即以主观危险论为基础的主观未遂论与以客观危险论为基础的客观未遂论。

(一)主观未遂论与主观危险论

主观危险论与客观危险论的对立源于未遂犯领域，并直接催生了主观未遂论与客观未遂论之间的争论，这种争论早在19世纪的德国就已经针锋相对。尽管1872年德国刑法典第43条和第44条的规定在事实上表现出对客观主义未遂论的明显偏重，但关于未遂犯理论，德国实务界与学界当时的主流意见均趋于主观未遂论。[2]例如，德国帝国法院在1880年一则关于堕胎未遂案件的判决中曾表露出明显的主观未遂论的立场：“在未遂犯中，犯罪意志是刑事法律所禁止内容的征表，相反，在既遂中出现的是由犯罪意志所引发的违法结果”。[2]该判决进一步指出，“当我们逆向观察，如果侵害结果没有发生，就说明了行为与此结果之间不成立因果关系。此外还可以进一步说，在个案中，没有招致结果的行为本身就证明了绝对不足以造成侵害结果。”①换言之，从事后的角度回溯整个犯罪历程，任何未遂行为(其不发生结果)都具有决定性，都是“绝对不足以造成侵害结果”(没有危险)的行为。危险只是事前的主观臆测的产物(而非客观存在)。

主观未遂论之所以将未遂犯的处罚根据求诸于行为人的危险(犯罪意志)而非行为的危险，其理论根基即主观危险论。主观危险论的核心观点是以条件理论为基础否认客观概然性，进而从根本上反对客观危险这一概念。根据条件理论的观点，因果关系是无限延伸的，之前的行为是之后结果的原因，再之前的行为是之前结果的原因，如此的因果联系具有无限延伸性，其核心公式表述如下：造成具体结果所有不可想象其不存在的每个条件，都是结果发生的原因。并且所有引起结果的条件都具有等价性，不需要区别造成结果的原因是所谓“典型的”或“纯属意外”的原因，是“远因”或“近因”，因此，条件理论又被称为等价理论。②主观危险论的代表学者是德国学者V.Buri，其本人当然亦是条件理论的代表性学者。根据其所主张的因果关系条件说，Buri否认“危险”是一种客观存在，进而采取了主观危险理论。具体而言，主观危险论认为，“危险不是发生在外在世界的客观状态，危险只是人所从事的主观判断。进一步而言，建立于机械因果关系‘条件说’的主观危险理论，由于受机械论的世界观影响，以为存在者唯有必然性，否认偶然，所谓‘可能性’因而只是‘无知’的产物，只不过是主观的想象。现实世界仅存在‘侵害必然性’，包括正反的‘侵害’与‘不侵害’，而没有可能性。既然一切都已决定，遂因而主张‘危险’只有在基于过去的事实状态，猜测未来状态的人的眼中，始有可能性存在。所以，可能性乃人类在‘无知’的情况下所作的主观判断。”[3]P368如果早期采取主观危险论的学者Finger便认为“危险概念是‘是我们无知的产物’”。③我国台湾学者黄荣坚也认为，“危险概念，永远是一个主观世界的产物”。④主观危险论反对有所谓的“发生侵害结果的客观概然性”，即反对客观的危险概念。因为所有事件的发生与不发生都有其确定性，假如我们能够预知一切影响事物发展进程的因素(条件)，那么就只有“发生和不发生”，而没有“可能发生”存在的余地。正因为人类无法预知这一切因素，所以可能性或者危险只能存在于事前的人们的主观臆测之中。例如：在瞄准靶心射击之时，我们可以“猜测”射中目标的可能性，亦即有可能击中也可能脱靶，这是因为我们无法预知影响射击精度的一切因素是否会发挥实际的影响，但是当脱靶成为现实之后，我们会发现这是因为射击过程中的风向、湿度、温度以及射击者的心跳频率、手部发力的动作等因素影响了射击的精准度导致最终的脱靶，所有这些事后查明的因素和条件决定了脱靶这一结果，换言之，从事后观察，命中或脱靶都具有确定性，当然也就不存在所谓的“可能命中”，可能性(危险)因此就是一种人类出于“无知”(无法预知那些具有决定性的因素和条件)的一种主观臆测和判断。

(二)客观未遂论与客观危险论

而当时有关客观未遂论的实务主张，则一般认为体现在帝国法院于1882年关于刑法第223条a“对生命有危险的行为”的判决中。在此判决中，帝国法院就已宣告具体的危险判断是可能的，它表示“危险”与“危殆”这两个语言表式意味着，依据人类经验因果性法则预测在最近将来或较远将来足以发生损害的高的或轻微的“盖然性”。为了判断某个个案是否存在危险，就必须依据每个个案不同情形，而决定应该具备多高的盖然率与如何程度的接近才足以认定。[4]P244以此判决为契机，学说上遂建立起所谓的客观危险论，即认为危险是一种客观概然性，即使在没有产生结果的未遂行为中，客观上仍存在着发生结果的客观概然性，危险指的就是这种发生侵害的客观可能性。

客观可能性的基础是相当理论，因此客观危险论需要借助相当理论的基本原理来阐明危险的本质。德国学者Von Kries是相当理论的首倡者，⑤客观可能性是其建构相当理论的一个基础性概念，而客观可能性又是从数学上及统计学上的概然性原理导出的。因此，首先需要理解的是概然性(或几率、频率)的问题。

“事物存在状况和发展趋势的概然性在古代已被发现。机械决定论的主要代表拉普拉斯也是概率论的创始人之一，虽然概率论同机械决定论是不相容的。抛钱币、掷骰子时，每一次的结果是不确定的，似乎不存在任何必然性。但是假定钱币或骰子的材料十分均匀，制作十分精致，抛掷的次数越多，每一面出现的次数就越接近一定的比率(钱币为1/2，骰子为1/6)。因此，一次是不确定的，多次就是比较确定的，而且每一次的不确定也包含了一定比率的确定，就是说，钱币有1/2的确定性，骰子有1/6的确定性。”[5]P212作为数学理论以及社会学的统计领域的概然性理论，在法学研究领域也产生了巨大影响，Von Kries就认为概然性(概率概念)能够运用到法律当中，并由此提出了相当理论。Von Kries同样是以掷骰子为例，他认为“每一面被掷出的几率通常而言皆为1/6，因此在事实的发生比率上，的确有一个客观上有效的比率，这个客观上有效的比率关系和个人期待无关，亦即客观的概然性不受主观认知影响。”⑥Von Kries借助“规律性”和“相当的”这两个概念，进一步阐述了这种客观概然性的内涵，“他指出，在社会现象中，我们经常看到有些同样的或类似的事件不断地重复发生，频繁地重复发生就是‘规律性’，从可能性理论可以较容易理解‘规律性’。⑦所谓发生事件的‘较大可能性’，即表示具有导致结果发生的一般条件存在，有这种一般条件，表示有‘常数’存在，这种常数就是规律性的基础。”⑧在法律研究中上述“规律性”概念的运用体现为，当我们要追究“一个行为是否可能造成一个特定结果”时，我们根据的就是这种规律性所形成的“生活通则”，“如果一定的行为有增加特定结果发生的可能性，则可以认为该行为和特定结果之间具有一般的因果关系。这种一般的因果关系和具体引起结果发生是两回事。仅仅是具体引起结果，尚不足以构成归责的理由…只有那种根据人类社会一般关系而言，足以导致特定的侵害事实发生的违法行为，才是相当，否则即是不相当的。”⑨

从上述Von Kries关于相当理论的原理阐述中，我们可以抓住以下几个关键点：第一，在已经形成了关于“某行为具有导致特定结果发生的一般条件”这种规律性认识的前提下(这种规律性认识来源于对“一事件伴随另一事件反复发生”的经验观察和总结)，我们便可以得出某行为具有导致某特定结果发生的客观概然性的结论。第二，某行为具有导致(或增加)特定结果发生的客观概然性，我们就可以认为该行为和特定结果之间具有一般的因果关系。在这里还需要明确的是，所谓的几率并不是泛泛而谈的，而是“在它所反应的相应类型的事件的描述中确定的相对频率”。哈特在其《法律中的因果关系》一书中曾对Von Kries所提出的“增加特定结果发生的可能性”提出如下疑问：“Von Kries没有说明他所说的显著增加危险性，是指一个行为相当明显地增加了这种危险性，还是指将这种危险性提高到了一个相当危险的程度。这在实践中可能是比较重要的。假设有一种罕见疾病是只有面包师才会得的，非面包师感染这种疾病的几率是零。所以，A成为面包师的行为使他所感染这种病的危险性比较此前的这种危险性来说，得到了无限大的增加，可是成为面包师并没有引起感染这种疾病的任何相当大的危险。”[6]P426但是，根据Von Kries的立场，A成为面包师之所以没有增加A患罕见病的客观危险，是因为“面包师患上这种罕见病”本身不具有客观概然性，就如同“雷雨案”中侄子劝说叔叔在雷雨天去树林散步，其劝说行为并没有将死亡几率增加到一个相当危险的程度。尽管相比较其他人而言，成为面包师的A患罕见病的几率是得到了无限增大，但是在所有的面包师当中，患上这种罕见病的面包师的几率还是极低的；同理，相比较雷雨天不去树林散步的人，去树林散步而遭雷击的几率得到了明显的增大，但是即使在树林散步，其遭雷击的几率同样是极低的。即使A最终患上了那种罕见病，又或叔叔果然被雷击中而死亡，也不能认为“A成为面包师”或者“侄子劝说叔叔去树林散步”与结果之间具有一般的、相当的因果关系。第三，“一般的因果关系”不同于事实上的行为与结果之间的引起和被引起的物理性因果联系。只有具备了一般的(亦即相当的)因果关系时，才能决定归责。当然，尽管我们拥有考察因果关系一般化的能力，但是Von Kries本人也承认，一个区分相当或不相当的固定规则是不可求的。

客观可能性的概念来自于相当理论，也可以认为客观可能性是相当理论的核心。而这种客观可能性即前面提到的客观概然性，其本身具有客观性并且和主观认知无关，这就从根本上否定了条件理论以及建立在条件理论上的主观危险论。在已经形成经验知识(即“某行为具有导致特定结果发生的一般条件”)的前提下，可能性判断确有其客观性：由于每个人的社会经验而积累了许多“若甲则乙”的“常则”知识，依据此种经验知识的积累，我们就可以认为甲与乙之间的关系是相当的，也就是甲(行为)在一般情形下，足以导致乙(损害)的发生，在此范围内已保持客观性的认识。Von Kries遂将危险定义为侵害发生的客观可能性。判断行为的危险其实是判断该行为是否具有导致结果发生的客观概然性，也就是判断行为与结果之间是否具有一般的因果关系，危险概念不能以自然主义的因果观念考察，特别是刑法理论将因果关系问题与归责问题明确区分开来以后，危险概念实际上属于行为归责领域要讨论的问题。⑩

(三)对峙的实质

(四)检讨主观危险论及本文立场

客观危险论的思维是一种一般化的抽象思维，它通过一般性的经验法则对结果发生的客观概然性展开一种一般化的、客观的考察，其本身具有客观性并且和个别的主观认识无关，这就从根本上否定了条件理论以及建立在条件理论上的主观危险论。总之，以发生侵害的客观概然性界定的危险概念，使得“在结果没有发生的情况下判断危险”具有了坚实的方法论基础。至于如何在具体的事例中以事后的立场具体地判断行为有无危险，是阐明危险概念之后需要进一步解决的关键问题。

二、危险的判断

通过前述对危险概念的分析，我们可以认为危险的本质即发生结果的客观概然性，换言之，即使在结果没有发生的情况下仍然可以肯定危险的存在。当然，在抽象——逻辑性思维层面界定的危险概念不能代替对特定的、具体时空条件下的行为的危险判断，它的作用在于为判断行为的危险提供方法论上的支持，也就是使从事后的立场判断行为的危险具有了坚实的方法论基础。

(一) 抽象危险与具体危险的划分

在危险判断的问题上，德国学者Hirsch曾经作过一段很有启发意义的论述：德国刑法理论中通称的具体危险与抽象危险的分类并不符合现实的事态，因而提倡以“危险犯”与“危险性犯”的区分取代之。在德语中，“危险”一词是及物动词转成的名词，亦即，“给某客体带来危险”。因此，“危险”一词如目前通说所理解的是出现法益陷在险境中的一种“状态”。同时，虽然危险状态来自行为，但却没有造成现实上的损害。“危险”一词不能用来指行为，只能说明事实状态。Hirsch认为，严格说起来，只有通说所称的具体危险犯才称得上是“危险犯”。与此相对，“危险性犯”不涉及“危险的结果”，而是涉及行为的危险性。[7]P550-558在德语语境中，Hirsch的理论区分了危险和危险性的不同意义和用法，并主张以此代替传统的抽象危险和具体危险的区分，其实两者所指涉的内容并无二致，鉴于我国刑法学讨论的具体语境，本文在此仍沿用抽象危险和具体危险的用法。就日常用法而言，危险一词在汉语中也存在上述“抽象危险”与“具体危险”的区别。例如《战国策·齐策》中有“能危山东者，强秦也”，又如《论语·泰伯篇》中有“危邦不入，乱邦不居”等用法。前者是指由于强大的秦国存在，使得山东处于被侵吞的危险状态，后者表达的是不遵守礼仪的国家本身具有危险性，所以称为“危邦”。同样的“危”(危险)，却具有两种不同的含义，如果将其引入到刑法中危险概念的界定，则可以认为行为的危险也既可以用来指涉行为本身具有导致侵害结果的一般属性，又可以用来说明行为客体所处的具体危殆状态，两者的区别在于判断层面和判断角度的不同。

(二)抽象危险的判断

既然可以将行为的危险在形式上区分为抽象危险与具体危险，那么危险的判断则也包括了抽象危险的判断和具体危险的判断。对行为的抽象危险进行判断，始终无法回避的问题是如何确定判断的对象。行为引起外界的变化具有多样性和不可控性，现实的因果历程往往会和行为人当初设想的因果经过不一致，行为人唯一能够控制的因素即自己的身体动作，如要真正了解这种物理性的“身体动作”是一种什么行为，唯一据以判断的根据是行为人的主观内容，这是从行为的构造得出的必然结论：行为是主观见之于客观的过程，欲界定行为的性质，必须首先从行为人的认识内容着手。“将一个吸毒昏迷的人弃置于寒冬的荒野，究竟是应该选择遗弃罪的构成要件或杀人罪的构成要件作为对应判断的依据，必须问行为人的故意方才能得知。”[8]P32总之，抽象危险是一种事前的危险，应当以行为人认识的内容为判断对象，以经验性法则为标准对行为的抽象危险展开判断。

这里有必要说明的是，抽象危险以行为人的认识内容或者应当认识的内容为判断对象，这是否就等同于：有故意或过失的行为才具备抽象危险，抽象危险的实质即行为人主观上的故意、过失心理所表现出来的法敌对意志？就本文主张的抽象危险看来，上述质疑是当然可以想见的，并且必须予以澄清。本文的观点是，抽象危险指的是行为的危险属性，属于行为的危险范畴，而并非主观犯罪意思的危险。行为的主观面在这里仅具有“确定行为是行为人自己的行为”的作用，即行为的主观面是行为人和行为之间的媒介。因此，以行为人的认识内容或者应当认识的内容作为抽象危险的判断资料，其实质在于确定行为本身的归属性，而非表明抽象危险是一种敌对法规范意思的危险。

(三)具体危险的判断

三、抽象危险和具体危险的关系

(一)抽象危险是刑法规范评价的起点

首先以日本昭和37年(1962年)最高裁判所关于不能犯的一则著名案例展开。本案具体案情如下：[9]P94一名男子首先给自己智力发育的侄女购买了高额的生命养老保险，然后为了欺诈这笔保险金而企图杀害自己的侄女。他反复思索杀人的手段，最后想到了运用注射空气的方法。一天，这个男子对在田里干活的侄女说：“叔叔给你注射一种对身体很好的药。”于是，他将20cc的注射器中注入大约5cc的水，剩余的部分注入空气，随后就给自己侄女的手腕静脉注射了两只这样的制剂。一般认为，如果30至40cc的空气进入血管的话，由于血管很细，血会流干而致人死亡。但是，这个女孩并没有死亡。于是，事情败露之后，该男子以杀人未遂被起诉了。该行为最终是否能评价为杀人未遂的犯罪，关键在于如何判断行为的危险。按照当时法医的鉴定结论，注射70cc以下的空气一般不会致人死亡，而注射300cc的空气必定会致人死亡，但法医同时认为，如果考虑受害者的体质以及当时的其他情况，也不能说绝对没有引起死亡结果的可能。本文先抛开当时日本法院的结论及具体判决理由，而就该行为分别进行抽象危险和具体危险的考察。

“将条件关系的行为宣布为违法不一定是有意义的，因为将一个行为宣布为违法的目的是禁止这种违法行为，或者说是使一般人不实施这种违法行为。说一个行为造成了他人死亡(事实)，并不意味着该行为是违反规范的(价值)；将一个有重大因果偏离的结果归属于行为人，并不利于预防一般人造成这种结果。所以，必须目的性地判断什么行为是违法行为。”[10]同理，一个行为现实地引起了一种具体危险，并不能就此表明这个行为就是刑法所禁止的危险行为，例如上述举例中的家庭主妇的行为，尽管其的确现实地引起了客人死亡的具体危险，但并不能就此将其行为评价为刑法禁止的杀人行为，其理由就在于其行为本身没有危险性(抽象危险)，也就是说其行为并不具有导致死亡结果发生的客观概然性，即便(事实上)意外地引起了具体危险，这种具体危险也不能归属于该行为。仅注重结果危险，属于纯粹的结果无价值论的观点，而当前德日刑法学界关于不法理论的一致看法是：不法并非单纯的结果不法，而是由危险性行为所引起的法益侵害。也就是说，如果行为本身不具有侵害法益的危险性，即使事实上引起了具体的危险状态或者实害结果，这种具体的危险或者结果也不是刑法所禁止的不法。例如。怂恿他人在雷雨天外出散步，即使发生了雷殛的结果，这种死亡结果也不是符合构成要件的不法结果。因为怂恿散步的行为属于意外的、不能预见和支配的、一般的生活中的风险性行为，这种不具有致人死亡的客观概然性的行为，根本就不是构成要件描述的具有侵害危险性的行为。换言之，行为具有侵害法益的危险性，即行为的抽象危险，是刑法规范评价的起点。

当前我国学界对待客观归责理论的态度处在激烈的讨论中，对于其中的具体内容本文在此不予置评，但值得注意的是无论是客观归责理论中的“行为制造不被允许的危险”，还是以实行行为、结果、因果关系作为构成要件理论的基本要素，判断行为是否制造不被允许的危险或者行为是否构成要件规定的实行行为，都是构成要件符合性判断过程中基本步骤。“在所有涉及所谓受非难之危险之制造的问题中，根本不会涉及结果归责，而是涉及‘是否存有一个非难的构成要件该当行为’这个问题。正确的只是，在这个要求与结果归责之间存有某种关联：如果行为人根本没有从事构成要件该当行为，那么所发生的结果(当然)也就不能归责到他身上，但不能归责的原因是欠缺构成要件该当行为。”[11]P253这就说明，不论是客观归责所要求的行为制造不被允许的危险，亦或是实行行为所要求的行为本身具有侵害法益的危险性，两者都必须在结果归属(或者因果关系的判断)之前，对行为本身的危险亦即行为的抽象危险展开判断。

(二)行为的危险是抽象危险和具体危险的统一

总而言之，行为的危险由具备抽象危险的行为以及可以归属于该危险性行为的具体危险共同构成的。危险的判断包括抽象危险和具体危险的判断，二者不可分割。传统理论中的行为危险与结果危险的区分，不仅不准确，而且有人为割裂危险概念之嫌。

四、结语

基于一种自然主义的条件因果关系理论无法导出危险概念的真义，危险概念其实乃源自于相当理论，与等价性条件理论无关，这种考察危险概念的思维方式，已经超出了纯粹的事实描述的范畴，就如同源于客观概然性的相当理论已经超出了自然主义的因果理论而属于一种价值的、评价性的归责理论一样，以客观概然性为基础的危险概念亦不是一个自然意义上的事实的、解释性的概念，而是一个以特定认识目的为指引的价值的、评价性概念，它涉及的是盖然性问题而非确定性问题。如果从纯粹事实的角度观测因果历程(也就是纯粹的事后判断)，则所有发生结果或者不发生结果的因果历程都是可解释的，因而有其必然性，这种思维方式下没有所谓结果发生的可能性存在的余地。只有以一种客观概然性地思维观测客观因果历程，才能在既定事实中探寻一种客观的危险，即便事实上行为没有导致结果发生，只要该行为具有导致结果发生的客观概然性，也就是结果的不发生是基于偶然的、非常态的原因而不发生，就应当肯定这种客观的危险(亦即事后的规范判断)。我国有学者认为，“危险毕竟是犯罪构成的组成部分，是规范的构成要件要素，其判断也必须从刑法规范的立场出发，而不能完全遵从自然科学的判断规律。”[12]P458但本文认为对此有进一步检讨的必要：危险概念既不是描述性的概念，也不完全是刑法规范建构的产物。换言之离开刑法的规范标准，我们同样可以认识危险概念。就如同因果关系和归责理论能被正确和清楚的区分一样，危险概念其实和归责理论之间具有密切的关联性，危险和归责一样，属于对事实的评价范畴，并且是一种独立于法规范的评价范畴。至于刑法是以行为的抽象危险或者具体危险作为其可罚性的根据，则当然受到刑法(刑罚)目的等规范观念的影响，但这种规范评价不等同于事实评价本身，否则就会陷入“刑法上的危险是刑法认为有必要处罚的危险”的循环认证的怪圈。

主观危险论和客观危险论这种纯粹论理性争议，并未引起我国学者的重视，但其争论的具体内容，实乃理解危险概念的不二法门。目前我国学者对危险概念的研究，从一开始便陷入各种刑法规范理念的价值预设而纠缠不清，殊不知在危险理论领域，同样存在一个“评价对象”和“对象评价”的问题。危险概念作为规范评价的对象，其本身也是一个评价性概念，如果缺乏“评价对象”层面的对危险概念的合理认定，又如何进一步展开规范性评价。法学研究以明辨善恶为终极价值，此乃法学之善；而追求法学之善必当以认识之真为其前提和基础，此乃法学之真。因此，“评价对象”层面的认识真假问题，亦理当占据法学研究相当重要的位置。

注释：

①参见《帝国法院刑事判决(RGSt)》，第1卷，第439、442页。转引自陈家林：《论刑法中的危险概念》，《云南大学学报法学版》2007年第2期。

②参见林钰雄：《新刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第120页。

③参见[日]振津隆行：《刑事不法论研究》，成文堂1996年版，第77页。

④参见黄荣坚：《论行为犯》，载《刑罚的极限》，元照出版公司2000年版，第323页。

⑤Von Kries(1853—1928)是佛莱堡市的生理学家(医生)兼逻辑学家，相当理论的原理虽然并非始于Von Kries，而是可以远溯至Von Bar，但“相当的”这个概念的确是他先提出来的。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第371页。

⑥参见v.Krise,über die begriffe der wahrscheinlichkeit und m?glichkeit und ihre bedeung im strafrechte,ZStW9(1989),528.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第372页。

⑦在当代的哲学思维观念中，把规律区分为动力学规律和几率统计学规律被认为是对必然性理论的发展。我们应该承认并重视几率统计这种类型的规律，但不能认为几率统计规律已经取代了动力学规律，更不能认为必然性就是概然性。还应注意，动力学规律在最初往往作为统计学规律出现，即往往是统计的结果或归纳的结果，仅知其然而不知其所以然。这时就需要进一步收集材料并加以分析研究，借以确认它是动力学规律还是几率统计规律。

⑧参见v.Krise,über die begriffe der wahrscheinlichkeit und m?glichkeit und ihre bedeung im strafrechte,ZStW9(1989),530.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第372页。

⑨参见v.Krise,über die begriffe der wahrscheinlichkeit und m?glichkeit und ihre bedeung im strafrechte,ZStW9(1989),532.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，民主法制出版社2005年版，第372页。

⑩为了说明客观的危险概念的合理性，就必须舍弃自然主义的因果关联的考察，危险概念由此就被定位在行为归责的领域。换言之，危险概念并非描述性概念，而是一个在行为归责领域被讨论的评价性概念。

[1]蔡惠芳.从危险犯理论论不能安全驾驶罪[D].台湾大学法律研究所博士论文，2000.

[2][德]托马斯·魏根特.刑法未遂理论在德国的发展[J].樊文译.法学家,2006,4.

[3]M.v. Buri, Gefahr und Versuch in der zweiten Auflage des ersten Bandes der Normen,in:Beitr?ge zur Theorie des Strafrechts und zum Strafgesetzbuche-Gesammelte Abhandlungen,Neudruck der Ausgabe Leipzig 1894, 1997, S. 368ff.

[4]Finger,a.a.O.(Fn.26),S.244ff.

[5]肖前.马克思主义哲学原理(上册)[M].北京:中国人民大学出版社,1993.

[6][英] H.L.A.哈特，托尼·奥诺尔.法律中的因果关系(第二版)[M].张绍谦，孙战国译.北京:中国政法大学出版社,2005.

[7]Hirsch,Gefahr und Gef?hrlichkeit,Arthur Kaufmann-FS,1993,S.550,558.

[8]许玉秀.主观与客观之间[M].北京:法律出版社,2008.

[9][日]西原春夫.犯罪实行行为论[M].戴波，江溯译.北京:北京大学出版社,2006.

[10]张明楷.也谈客观归责理论[J].中外法学,2013,2.

[11][德]沃尔冈夫·弗里希.客观的结果归责[A].蔡圣伟译.刑事法评论(第30卷)[C].北京:北京大学出版社,2012.

[12]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

【Abstract】Dangerous prohibited by Criminal Law refers to the act of danger.The definition of danger concept generally expansion around the confrontation between the objective danger theory and subjective danger theory.The subjective danger is on the basis of the conditions theory of risk,which treat the danger with naturalistic concept of causality,and it is essentially a theory that negation the concept of danger.The objective danger theory is more reasonable which basis on the considerable theory and construct the concept of danger from the value and standard level.The objective probability of result is the nature of danger, the objective danger theory provide a methodological basis for the judgment of danger from afterward.The judgment of danger is that the abstract danger realistic judgment.Abstract danger is the starting point of criminal law evaluation,the abstract danger and the specific danger both decide the danger of act.

【Key words】subjective danger theory;objective danger theory;the judgment of danger; the abstract danger; the specific danger

The Concept and Judgment of Danger in Criminal Law——Start with the Opposition of Subjective Danger Theory and Objective Danger Theory

HuangYue

(Law School of Nanchang University,Nanchang Jiangxi,330031)

1002—6274(2016)04—143—10

黄 悦(1983-)，男，江西修水人，法学博士，中国人民大学法学博士后研究员，南昌大学法学院副教授，研究方向为刑法学。

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(责任编辑：曲伶俐)