商事仲裁方法论研究*——股权转让案例的法解释学与法经济学分析

杨　力

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)



商事仲裁方法论研究*
——股权转让案例的法解释学与法经济学分析

杨力

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

源于商事仲裁方法论研究上的简陋和粗糙，商事仲裁的合法性与正当性及两者的协同存在不少问题。借助于两起关联的股权转让仲裁案件为切入点，从法解释学和法经济学角度进行剖析后认为，脱胎和茁壮于行政体制内的中国商事仲裁“去公权化”的色彩渐次增强，越来越重视契约自由、商业惯例和市场规则。基本的核心理念是，且当权利的边界清晰后，商事仲裁可以充分发挥自身优势而集结多元化的思路，在尽可能周延地考虑各种影响因素对待选方案进行总体的、边际的、替代的甄选之后，根据当事人的经济理性这一市场机制构建权利安排的最优格局，或者在有限理性、信息不对称及合约不完全等条件下进行帕累托次优的配置。

商事仲裁方法论法解释学法经济学

一、问题的缘起

2015年，中国的多元化纠纷解决机制历经多年持续深化的改革和完善，终于跨出关键一步，中央全面深化改革领导小组高规格地审议通过《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，赋予了这项意义重大而深远的改革来自最高层决策的背书。毫无疑问，长期以来中国司法诉讼收费的低门槛、新一轮司改的员额“瘦身”、行政诉讼的案由倍增式放宽、当事人在一定程度上诉权的滥用，加之中国经济下行压力、推行立案登记制的催化，加剧了“案多人少”这一司法乃至社会治理问题，进一步倒逼让多元化纠纷解决机制越来越获得更高层、更多数的认同。作为国际、国内商事领域替代性化解矛盾和纠纷的重要方式，仲裁在中国所扮演的角色和地位也正走向显赫。

中国的仲裁法已颁行二十载，可以说，这部曾经一度被海外评论为与国际做法接轨最为密切的法律，为不断走向成熟的中国市场经济改革立下功勋。不过一向视为“朝阳产业”的仲裁，在中国至今仍然面临区域之间仲裁业务发展不平衡、仲裁业务份额与诉讼不成比例等棘手难题。除了当事人残留的长期仰赖官府的惰性思维，尚不习惯也不善于运用更多社会力量消化矛盾，同时，源于缺少仲裁文化的积淀而固守滞后的封闭式仲裁思路，也使不少仲裁拘泥于两造对垒的模式去解决争端，导致原本旨在强调“消化和共容”的仲裁过程反而加剧了对立，仲裁裁判反而激化了情绪。相应地，以往这种“正面对抗式”的中国仲裁也在相当程度上被矮化为“第二法院”。

变化正在发生。以上海仲裁委遴选的近年所受理具有典型指导意义的数十起股权转让商事仲裁案件为样本，①所涉覆盖了股权转让纠纷的主要类型。初步分析可以发现，无论是集中于非上市公司股权转让中指向人合性的“其他股东同意权”、股权善意取得、违反章程转让的认定，还是股权转让实践中适用跨度最大、问题最为突出的出资不到位和抽逃出资之类瑕疵出资股权转让的补充清偿责任承担及主体锁定，抑或关涉外资企业股权转让行政审批与合同效力、国有股权转让未执行入场交易规则，股权转让缴纳税收等强制性规则“禁区”，以及扩展到家室股权的资格和权利行使、尚未完成过户情形下的股东身份确认、颇多争议的“隐名股东”股权转让后代持与涉嫌非法经营、非法集资区分的难题破解，已实际上程度不同地以直接或间接方式体现了“且当权利的边界基本清晰之后，商事仲裁可以充分发挥自身优势而集结多元化思路，在尽可能周延地考虑各种影响因素对各种待选方案进行总体的、边际的、替代的甄选之后，根据当事人的经济理性这一市场机制构建权利安排的最优格局，或者在有限理性、信息不对称及合约不完全等条件下进行帕累托次优的配置。”

毫无疑问，原本即应迥异于法院裁判的商事仲裁之特定方法论正在当下中国悄然回归。但是，相对更多法院裁判侧重于使用已比较圆熟的法教义学方法，②以及更进一步面对疑难案件时所选择的繁芜曲折又极为精致的法解释学路径，更为强调灵活、快捷、兼容，以及更多遵循商业惯例和市场游戏规则的商事仲裁，在中国由于是把事先设计好的仲裁制度植入到一个社会转型、变迁发展的过程中去，因而具有“先天的植入性”，倒逼使得仲裁与现实的对接和融合变得极为关键。问题在于，商事仲裁作为受理案件类型对应的“专家裁判”方式，是从专业领域内临时选的仲裁者，其专业知识结构及所在领域内的复杂思维能力一般会超越法官，本应公信力更高，只是由于在商事仲裁方法论上缺乏梳理和研究而流于简陋和粗糙，导致不少商事仲裁的合法性与正当性及两者的协同仍存在问题。仲裁过程和裁决非此即彼地要么呈现为一个缺少合法性的“纯粹专家意见”，要么干脆回到趋同于法官裁判的法教义学老路，让仲裁需要更多借助正当性化解冲突的特定功能折损耗殆，尤其是后者情况比较明显。③因此，并非“第二法院”的商事仲裁方法论亟待进一步正本清源。

为了更为彻底地澄清和解决这一问题，拟以上海仲裁委甄选的两起比较典型的股权转让仲裁关联案件为切入点，在明确案件涉及当事人权利边界的基础上，立足于作为仲裁优势所在的多元思路，以法解释学为出发点，延展到法经济学以及法社会学进路作深度的剖析，仔细探讨不同进路的成本效益及利弊得失，除了收到条分缕析、简洁明了的效果，并试图把个案意义中所蕴含的商事仲裁之特定方法论，借助于“推及效应”进行比较系统的归纳和分析。

二、以股权转让案例为切入点

鉴于商事仲裁案件的保密性特征，以下案情概要及当事人名称均加以虚化；同时，为便于掌握两起关联案件的整体原貌，拟将内容和争点进行合并梳理。

(一)案情归纳

该案申请人为长投公司，被申请人为绿城公司，双方均为“目标公司”股东。某年某月某日，双方签订股权转让协议，约定长投公司将持有的目标公司股权全部转让给绿城公司，转让对价2.26亿元人民币，并约定了各自的权利和义务。

涉及案件争议的是有关部分转让价款支付条件的约定，主要包括：(1)鉴于目标公司投资建设的平阳高速项目涉及A、B、C三条连接支线的补偿费用问题至今尚未与政府部门达成共识，协议约定转让方长投公司应承担上述费用，由受让方绿城公司代为偿还，并在转让对价中暂扣1500万元。根据政府文件或协议，若该费用实际发生额高于1500万元，差额部分由转让方承担；若低于1500万元，则差额部分退还给转让方。(2)长投公司负责配合解除目标公司与某石油公司之间关于加油站经营权转让的合同，并于股权转让协议生效后一周内提供给目标公司，绿城公司应在目标公司认可后5日内支付1%价款。(3)长投公司配合目标工作完成在建工程竣工验收工作，绿城公司在竣工验收完成之日起5日内支付10%价款。(4)长投公司负责取得目标公司投资建设的平阳高速所需的房地产权证，以及将原件正式交付目标公司，绿城公司应在目标公司认可后5日内支付1%价款。(5)自股权转让协议生效后两周内，长投公司负责清理目标公司的劳动用工，协商解除目标公司与超编人员的劳动关系，使用工人数符合政府相关规定，绿城公司应在目标公司认可完成这一事项后5日内支付0.5%价款。以上股权转让协议签订后，股权转让方长投公司依约将原持有的股权变更登记在绿城公司名下，作为股权受让方的绿城公司支付了1.49亿元，剩余款项尚未支付。

(二)双方请辩

长投公司根据股权转让协议约定的仲裁条款，向上海市仲裁委提交仲裁申请称，申请人长投公司已依约履行股权变更登记义务，被申请人绿城公司支付部分款项后，以长投公司没有依约先期履行部分条款为由，不再支付剩余款项。

申请人长投公司认为，尚未履行的部分条款属于违法及应予撤销的条款，因此请求绿城公司继续支付股权转让价款。具体理由为：(1)债的产生有合同之债、不当得利、无因管理和侵权行为，而在本案中目标公司与当地政府就三条连接支线不存在以上任何一种债的关系，所以原协议有关绿城公司暂扣1500万元用以抵冲补偿费的约定不成立。(2)依据《合同法》第93、94条规定，加油站经营权解除合同的主体只能是合同当事人即目标公司与某石油公司，长投公司无权解除而仅负有提供移交资料这一配合义务，绿城公司以经营合同没有解除为由拒付于法无据。(3)同样，长投公司对在建工程的竣工验收只负有配合义务，不影响被绿城公司依约付款。(4)依据《土地管理法实施条例》第5条和《房地产管理法》第61条规定，申请办理房地产权证的主体应是实际使用人。因此股权转让协议约定由“转让方负责取得目标公司投资建设的平阳高速所需的房地产权证”违法应为无效。(5)依据《劳动合同法》第36、37条规定，协商或单方面解除劳动关系的主体只能是用工单位和劳动者，股权转让协议约定由“转让方负责清理目标公司的劳动用工”属于无效条款。退一步讲，目标公司拒不采纳长投公司提出的超编人员的裁员方案，反而与超编人员签订劳动合同，致使超编人员的问题没有解决，反证了长投公司已经尽到清理义务。

被申请人绿城公司辩称，股权转让协议是双方充分协商后签订的，真实意思表示，所涉条款均合法有效，且长投公司只是在仲裁事实和理由中简单提及协议的有关条款“违法及应予撤销”，并没有明确在仲裁请求中单独对协议条款提出撤销或确认无效，因此仲裁庭不应予以认定。基于此，绿城公司认为在协议约定的股权转让对价支付条件中，因长投公司未能先履行绝大部分约定义务，绿城公司享有先履行抗辩权，有权不付相关款项：(1)绿城公司暂扣三条连接支线补偿款1500万元有充分事实和法律依据。该三条连接支线建设作为平阳高速建设的辅助工程，已报政府批准，是长投公司遗留下来的重大未完成义务；该义务已在股权转让义务中明确，且长投公司在协议签订后甚至还向绿城公司申请过支付100万元补偿费。根据政府会议纪要，仅其中B支线就缺口补偿费1800万元，为此政府曾明确向目标公司催索。所以，当长投公司不能举证三条连接支线不应支付或应少付补偿费时，绿地公司有权暂扣相应对价。(2)长投公司解除与某加油站经营合同的纠纷另案处理尚未审结，申请人仍有继续配合义务，亦未达到付款条件。(3)竣工验收是一个客观的、必须逐步实施的过程。本案中目标公司档案验收及其必须的土地证、环保验收、竣工审计、质量鉴定至今未完成，既有基建验收程序规定的工程运行检验期间问题，也有政府验收延迟问题，更有长投公司未完成工作及前理管理混乱造成的竣工资料不全、工程施工存在诸多问题等因素，使得绿城公司难以付款。(4)长投公司至今尚未交付作为竣工验收必要条件的房地产权证，导致目标公司资产仍有瑕疵，不符合协议约定的对应付款条件。(5)长投公司在协议约定的生效时间两周后才提出用工定编方案，且自此又无任何实际行动，没有清理任何超编人员。相反，绿城公司接手目标公司后，本以承担央企社会责任角度，不得已与大部分超编人员保留劳动关系，致使长投公司所承诺义务客观上已无法完成，依此绿城公司有权拒付相应对价。

(三)裁决及后续

面对以上争议，原审仲裁认定股权转让协议合法有效，并根据协议有关债务履行先后顺序的约定，结合客观事实认定，对申请人长投公司以上理由的第(1)-(4)项不予采纳，只接受了其第(5)项理由。

2012年7月19日，长投公司再次依据2009年5月8日股权转让协议，认为其在首次仲裁裁决后继续履行股权转让协议业已达到约定付款条件，遂以第一次仲裁涉及的第(1)-(3)项内容提起新的仲裁。对此，第二次另行组成的仲裁庭认为：(1)1500万元暂扣款涉及的A、B、C三条连接支线，经查其中A、B已列入平阳高速的建设和验收范围，C尚处不确定状态而暂不认定，根据诸多间接证据综合认定B支线实际补偿金为800万元，遂裁决低于1500万元的差额700万元，依约应由绿城公司退还给长投公司。(2)涉及加油站经营权的合同争议另案终审未能实现解除的目的，丧失了支付该对应股权转让对价的条件，但为了及时彻底解决这一争议，又酌情裁决绿城公司减半支付。(3)既然竣工验收业已完成，绿城公司即应依据股权转让协议支付相应对价，以所谓1500万暂扣款尚不足以解决连接支线补偿，需从其他股权转让款中弥补的理由不能成立。

(四)争议焦点及初步剖析

两次仲裁庭归纳的争议焦点涉及股权转让协议的效力，以及先履行抗辩权的行使是否恰当。实际上，恰如其分地评判这两个问题，必须先弄清楚更为重要、更为本质的争议，即契约中敲定选择仲裁而不是诉讼作为纠纷解决方式的当事人，签订股权转让协议时的付款条件和履行顺位约定，其根本定位到底是倾向“法律防卫意义上向后看”的权利义务合法性分配，抑或出于股权转让这一同质性目标所对应的相对平等化意识，只是为消化可能发生的对立性紧张提供正当性资源的“共识备忘意义上向前看”。

在此基础上，面对协议规定得极尽完备的条款，一旦仲裁事项完全落入约定范围内，仲裁庭是否可以完全根据约定进行仲裁，即在没有法律乃至惯例适用的情况下根据“友谊仲裁”原则进行自由处分。④此时，“审理争议的仲裁员所需做的就是力图根据协议的措词确定当事人实际表达的意愿并付诸实施。”⑤基于这一立场，仲裁庭所应做的就是努力让当事人约定的合同目的得以实施，毕竟这才能体现商事仲裁对当事人意思自治的“包容性”尊重和执行。

藉此延伸的问题是，商事仲裁领域内当事人之间的纠纷本为私权事项，诉之司法终究是公权介入，而商事仲裁作为最为成熟的ADR，所依赖的则主要是“掌握公平的权威力量”。⑥因此，对于具有专业知识作为权威符号的仲裁员来说，一般不会出现因外行人断案而产生令双方当事人匪夷所思的结果；同时这种天然地对案件结果的相对稳定预期，又反过来让仲裁员拥有了更多主导权。假如让他们只能像“第二法院”的法官那样被动接受当事人的证据与争辩，然后只能挑选其一，往往是比较痛苦的，他们可能另有想法或知道双方争辩都不对或不是真相。那么，商事仲裁之特定方法论是否可以允准仲裁员在当事人请求范围内，较之法院更大程度上运用公平合理原则，异于当事人请辩提出自己的另一种想法，让仲裁员在这种情形下更像一个“案件管理者”。⑦当然，作为“商事仲裁程序的超级主人”，除了以当事人同意加以制衡，仲裁员还必须遵守最低的准则或原则，比如起码的自然公正以及避免不必要的延误与浪费等。⑧

三、法解释学的初步分析

两次仲裁归纳的两个争议焦点，原仲裁都逐一给予了法律解释学意义上的阐释，其逻辑思路基本清晰，既有圈点之处亦存挖掘空间。

面对第一个争议焦点股权转让协议部分条款的效力，仲裁庭认为如果协议条款存在两种合理的解释，一种是让协议难以执行或违法，另一种反之，就应采用使之能执行且合法的方式加以解释。藉此，仲裁庭提出股权转让方长投公司承担办理房地产权证义务的约定，需还原签约时的原意进行“目的解释”，亦即目标公司只是承担配合义务，以保证长投公司完成申请流程，比如作为土地使用者向政府部门提出申请，并按要求提供各项所需的文件和委托手续等；长投公司则应承担主要义务，如申请资料的准备和递交、与政府部门的沟通和协调、房地产权证的颁发和接收等。所以，毋宁说《房地产管理法》第61条并未限定办证主体，《土地管理法实施条例》第5条也只是规定了申请土地证应以“土地使用者”名义提出，并未强制规定整个申请过程应全部由土地使用者办理。因此，以上目的解释不违反任何强制性规定。同理，约定让转让方长投公司解除加油站经营合同，对于长投公司是一项配合性义务，即使其并非经营权转让合同的主体，无法直接行使解除权，但法律并不禁止作为目标公司的配合方参与到上述合同解除的过程之中；约定并非劳动合同主体的长投公司作为责任方，参与劳动用工的清理，同样不违反禁止性规定。据此，仲裁庭认定以上协议约定合法有效。

让我们暂停一下对裁决中法律解释进路的回顾。根据法与实践理性的外部证立规则，法律解释的一般顺位从文义解释依次推向目的解释、衡量解释和体系解释。那么，何以该案仲裁可以改变顺位迳行选择“目的解释”来认定协议条款的效力？答案很简单，肯定是出现了坚强到压过文义解释的正当性理由。⑨

该案中压倒的正当性理由，产生于商事仲裁对合同解释的“可循性”特质。商事仲裁不同于法院，除了恪守法律的肯定性，所援引或解释的规则还须印刻上对权利、责任与有了争议的可循性，以让商业人士及其法务顾问知道怎样在草拟与谈判时考虑交易风险及有所应对，比如，股权转让中的付款担保、风险投保和条文表述上的谨慎注意等。针对商事仲裁来说，对合同的解释能做到可循性，乃是来自长期无数先例累积而成的特定游戏规则，它们也只能做到可循性，而不应一味仿照法院那样做到无可挑剔的肯定性。恰是这一区别对商事仲裁具有重要意义，否则商事仲裁时刻像个“第二法院”那样以坚守法律适用的肯定性为第一要务，就会大为削弱仲裁的优势及赋予商法适用的灵活性。

以上的商业协议可循性论证，使得商事仲裁即使面对非疑难案件，也能更为灵活地根据订约背景/语境，直接运用目的解释以及衡量解释、体系解释等结构解释的方法。这一独特方法已被直接冠之“商业解释”，其目标就是尽量令协议有效而不是无效。

接下来对于第二个焦点，因两起案件的股权转让协议系争条款均明确规定了债务履行的先后顺序，双方应依约适当履行。第一起仲裁庭依此支持了股权受让方的被申请人绿城公司以上第(1)-(4)项观点，而对于第(5)项则支持了申请人长投公司。

针对1500万连接支线的补偿款问题，两起关联仲裁案件中的解释有一个递进过程。第一起仲裁中仲裁庭认为“虽然申请人辩称该笔费用不应属于法律意义上的补偿款，但在申请人不愿意支付该笔费用，而政府又发函催讨的情况下，此种状态属于股权转让协议约定的尚未与政府部门达成一致意见，补偿费用数额也尚未确定的情形”。仲裁进而认定“申请人并未完全履行其义务，被申请人享有先履行抗辩权，有权暂扣1500万元费用”。这里，仲裁庭排除了双方约定向政府缴纳补偿费在债法中的法律地位认定，实际是以潜在方式认为政府提出的就连接支线进行补偿已是一种商业惯例，暗含了商事习惯做法上不言自明的默示地位，更何况本案中又有专门针对此的付款条件约定，以及之后长投公司要求绿城公司实际支付100万元补偿费的事实加以佐证。

可以说，仲裁庭在此援用了另一个重要并经常遇到的极为独特的商事仲裁解释规则，即“凭借清晰的文字去排除对法律地位的认定”。通常法律地位被视为公平合理，但当商业协议约定的事情与之相悖，只要不是违背作为“禁区”的法律强制性规定，仲裁员就可以根据对商业惯例的判断，适当排除对法律地位的认定。当然，约定与法相悖而越不合理的事情，就要阐释得越清楚且只能有一种说得过去的解释，而不能滥用这种商事仲裁上的独特方法论去恣意妄为。

面对同一问题，第二起仲裁裁决中涉及C连接支线补偿金的分析比较精彩：一是连接支线已正式列入平阳高速建设和验收范围，作为补偿费是否纳入本案处理的标志，以此排除了未在此范围内的C线；二是对C线补偿金数额上的争议，已向政府缴纳的款项到底是已全部付完，抑或停工不再建设，还是有待商定后继续支付，存在多种可能；三是鉴于以上两点，认定绿城公司不能以一个不确定状态暂扣股权转让价款，但又不妨碍待补偿金确认后，绿城公司另行主张。对于C线未纳入平阳高速建设范围，第一次仲裁就已知晓而未予认定，相隔两年后第二次仲裁又何以作了“悬挂”认定而让绿城公司支付转让对价呢？仲裁庭认定关键在于，本案包括A、B两条连接支线在内的平阳高速已作为一个整体通过竣工验收，建设依据和验收范围并未包含C线；同时也无证据表明，C线的补偿金协议已经签署或必然会签署；另外即便是面对C线的前期付款，也存在多种解释，所以最终认定绿城公司无权继续暂扣款项是合理的。

原两起仲裁都涉及到以目标公司竣工验收作为股权受让方支付相应价款的前设条件及先履行抗辩权的恰当行使。一方面，第一起仲裁庭采纳了绿城公司提出竣工验收未完成时，可以拒付约定价款；另一方面，竣工验收完成后，第二起仲裁庭又不赞同绿城公司把拒付理由扩展到连接支线补偿款尚有缺口另一事项。可以说仲裁庭对于协议中的这一约定，只是简单以竣工验收时间作为付款符号，而不去判断长投公司在竣工验收中是否已尽义务，符合商事仲裁的特定方法论。因为协议中约定的这一付款条件是要求目标公司完成一定事项，而此时已由受让方而非转让方实际控制目标公司，所以被要求的转让方长投公司协助或合作已并不是该协议履行下所必须，商事仲裁也就不应强行要求一定这样做，只是依照协议双方约定的付款符号作出简单的判断即可。正是基于这一倾向，第二起仲裁庭不允许在竣工验收的付款符号出现后，绿城公司又扩展到另一事项行使所谓“先履行抗辩乃至不安抗辩权”。

其实，除了本文所引案件的“约定付款符号式”情形，实际中还会经常遇到甚至没有约定，但需要对方合作才能履行的情形。这种要求会各种各样，包括金钱上加价或减价，或是提供一些文件或资料，或是延误一方要求对方合作去延长销约期或其他期限，甚至是做合约不要求或与合约不符的事情等，同时被要求的一方又往往对自己的法律地位不了解(如可否拒绝)，加上怕事或一厢情愿地去合作，就会贸然答应，但事后又反悔而造成可能是禁止翻供的行为或是毁约。这样商事仲裁方法很重要的一点，就是上述被要求的一方应了解对方提供的协助或合作要求，是否为该协议履行下所必须。

四、权衡背后的法经济学考量

可见，独特的商事仲裁领域中涉及《合同法》第52条关于以合法形式掩盖非法目的的合同无效之规定，只能适用于形式合法、目的非法的交易合同，不能扩及到形式非法、目的合法的交易合同。本案中股权转让方原来长期掌控目的公司形成了相当的信息优势，当受让方考虑到交易的“信息不对称”，在股权变更前后短期内难以改变的情况下，约定中提出即使在控制权转移后受让方仍应尽配合义务。面对这种商业上的考量，需要商事仲裁员们对股权转让的实际情况拥有更为精深的理解。比如，为了恢复股权转让双方不对称的信息交易平衡，本案双方在协议中采取的这种“私力救济”意义上约定，就是博弈构建出了基于转让对价、方式和间接补偿的最优交易方案。所以不宜轻易认定交易或合同无效，以免阻碍交易自由且不利于维护正常稳定的交易秩序。可见，传统的法解释学与新兴的法经济学分析方法具有殊途同归、相映成趣的功效，不会出现南辕北辙的情况，除非哪个环节出现了问题，或者出现了逻辑推理错误。

沿着以上的科斯而非波斯纳的法经济学路线，还可以进一步深入分析两起关联仲裁案件中的另外两个问题：原两起仲裁的第(2)项都涉及转让方长投公司负责另行解除加油站经营权合同问题。第一起案件仲裁期间，因另案处理加油站经营权合同尚未审结，故而仲裁裁决绿城公司可以行使先履行抗辩权；第二起案件仲裁期间，另案终审判决该合同不能解除后，绿城公司提出再审旋又撤回。对此，长投公司以对方不正当放弃司法救济的最后手段为由，认为绿城公司阻止了条件成就，即应视为条件已成就；绿城公司则认为出现了导致再审已无实际意义的情况，故而撤回再审申请，同时提出不应支付所对应的股权转让价款。仲裁庭认为长投公司理由不成立，但又基于加油站合同难以解除，权衡裁夺绿城公司应减半支付原约定的相应股权转让对价。

根据“猎鹿博弈”的逻辑，该案涉及的博弈合作目的是解除目标公司与某石油公司已签订的加油站经营权合同。对此，除非股权转让双方长投公司和绿城公司都尽一份力，否则就必定不能实现目标。如果双方约定分头执行解除加油站合同，他们都有可能在尝试艰难后放弃这个计划，就像本案中的长投公司另案诉讼两审败诉，绿城公司申请再审后又撤回那样。可以设想一下绿城公司历经签约后较长时间对目标公司逐渐熟悉，已初步具备了不需要长投公司协助而另外寻找其他路径解决这一问题的可能，何况又能以此行使先履行抗辩权而提出不予支付对应的股权转让价款。在这种情况下，如果双方都想继续履行解除经营权合同，彼此反而都会成为对方的妨碍。

显而易见，商事仲裁中往往会发现履行这样一个约定并没有当初达成约定那样容易。比如，面对解除加油站经营权，股权转让双方订约时试图借助各自优势共同努力实现的合作均衡，应该是订约时就放弃这一合作计划所致均衡的“帕累托改进”，因为相比之下双方肯定更愿意看到前一种结果。但一旦协作失败，那么选择合作战略的一方在博弈结束时会一无所获，因此订约时相互选择合作与共同选择放弃相比是稳定的均衡。当然，选择不合作战略的一方至少会得到部分价款，而不论对手如何选择。就像本案中转让方可以宁愿放弃适当降低股权转让对价，而绝不承诺另案解除经营权合同，就不会产生一旦不能解除合同后失去约定的全部相应对价的风险。

这三个新增的随机变量是如何发生作用的呢？“讨价还价”可以较好说明这一问题。本案中长投公司在决定出售目标公司时，只要不是漫天要价，绿城公司就会买下。绿城公司的保留价格a元是其愿为被收购对象支付的最高价格，这一出价使其在买与不买之间没有差异。同样，长投公司的保留价格e元是其愿出售目标公司的最低价。当a

问题在于，本案仲裁庭在认定过错后的责任分担上，随着新增的随机变量出现，肯定意识到了难以模拟现实的多重均衡博弈，并以此还原剩余空间中的讨价还价真实过程，所以简单选择了恪守原来一次性囚徒博弈规则，断然认定受让方不应与超编用工续约而使转让方继续履行不能。其背后的逻辑就是：即使对方有错，你也不能把事情做绝，断了对方继续履行的可能。可以说，协议约定转让方在控制权转移后仍负责清理超编员工问题，恰恰是商业活动中常见的“廉价磋商”导致合同不完备现象的体现。换句话说，订约时双方实际上是用“掷硬币”来解决这一博弈合作问题，即以清理超编用工是否完成来决定受让方是否应付款。毫无疑问，硬币落下之后每个参与人的最优选择，当然是遵守诺言。但是如果受让方的利益在硬币落下之时受到损失，其为什么不能拒绝这个协议并要求再次掷硬币？落实到案件里，就是在转让方违约尚未完成这一义务时，受让方何以不能替代履行，以及替代的边界在哪里？

五、结语

商事仲裁是以独特的专业知识及权威所附随的公信力，来产生一种特定方法，去营造适合解决纠纷的氛围；是以最大限度地维护当事人利益而又未必局限于仲裁请求的是非黑白，来启发当事人冷静地权衡利弊，而不是不惜代价的争财斗气。转从更为宏观的视野分析，商事仲裁更加是在已发生的冲突解决中促进资金、技术、人员、信息等生产要素和商品在快速自由流动，以寻求资源最有利配置的绝佳方式。

注释：

①仲裁区别于法院判决，仲裁的案件多是商业案件，涉及商业秘密以及当事人不愿公开的内部信息，因此仲裁仅面向涉案当事双方，对外仅承担公证裁判义务，没有公开义务。因此这里谨以作为学术研究之用，隐去案号和案名。

②根据阿列克西的总结，法教义学(Juristiche Dogmatic)包括三个层面的内涵：对现行有效法律的描述；对法律之概念-体系的研究；提出解决法律案件的建议，抑或可以概括为：描述—经验的维度；逻辑—分析的维度；规范—实践的维度。参见：[德]阿列克西.《法律论证理论》[M]. 舒国滢译. 北京：中国法制出版社2002年版，第311页。

③比如，公司章程对股权转让限制的效力问题。2005年《公司法》修订时废止了对股东以外第三人的股权转让由股东会决议的内容，但又在第72条增加了第4款规定，即“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，似乎又回到了1993年《公司法》第22条规定的由公司章程载明股东出资转让条件的窠臼。为了解决这一形式上的悖论，一方面，如果采用体系解释方法，就会认为如果将新公司法第72条全部四款内容构成股权转让的规范体系的话，那么第4款的目的在于对前三款规定的股权转让“程序”另有规定，而不包括股权处分权的实体性权利，亦即通过限缩性解释让章程不能强制股东转让股权。参见：安建主编. 《中华人民共和国公司法释义》[M]. 北京：法律出版社2005年版，第109页。另一方面，如果转而沿着法经济学和法社会学进路，则会发现公司发起人承担了与公司治理安排和资本结构息息相关的代理成本，因此发起人拥有正确的激励来拟定让股东和发起人利益最大化的章程条款，即适用绝对的合同自由，包括限制股权转让的实体性规定。不过，由于发起人和股权受让人获取信息的能力不同，许多股权受让人难以全面了解章程初始订立(根据合同机制)及章程修订后(根据资本多数决机制)的诸多要求，因此当发起人股东转让股权可能会让善意受让人支付高昂代价。沿着这一逻辑，新公司法72条第4款的强制性规则代表的是，国家设定了不变的质量标准以对抗信息不对称的风险，旨在保护的是股权受让人根据自身利益来评估信息的能力。参见：Jerrrey N. Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law, Vol.89 Columbia Law Review, 1989, p.1549.

④友谊仲裁又称“友好仲裁”，是商事仲裁中比较常见的仲裁方式，是指仲裁庭可以依据它所认为公正与善意或衡平与善良标准对案件作出有约束力的仲裁裁决，而无须适用任何法律。该方式最早见之于1907年《关于和平解决国际争端的日内瓦公约》，后被广泛适用于解决国际商事争议。目前，这种做法已被许多国际公约、国际常设仲裁机构仲裁规则以及许多国家尤其是大陆法系国家所接受。参见：刘想树.《中国涉外仲裁裁决制度与学理研究》[M].北京：法律出版社2001年版，第140-141页。

⑤参见：Julilan D. Lew. Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in Commercial Arbitration Awards. NY: Oceana Publications, 1978.p.493-494.

⑥中国凉山彝族的法律生活中，存在一种“民间法官”德古 。德古并不是国家司法人员，其办理案件是依靠所享有的崇高权威，尤其是对国内外法制史上极为罕见规模宏大而又详密的彝族习惯法的熟知。德古的威望极高，甚至若有人自称“德古”，便会被认为是自不量力而遭到耻笑。德古处理案件没有公权力的保障，但经德古处理的案子极少反悔。现代仲裁机构在主要依靠专业知识权威的力量而不是国家公权力处理案件这一点上，与德古是相通的。参见：杨玲,袁春兰.《彝族民间司法官“德古”刍议》[J]. 西南政法大学学报, 2003, 6.

⑦以仲裁程序的随机性为例。1996年以前英国法律规定仲裁应以“对抗制”进行，而根据1996年生效的《英国仲裁法》第34条规定，仲裁程序已完全放任，目的让仲裁员能够在当事人同意下拥有更多主导权，即“对抗制”、“询问制”或“混合制”均可。除了缘于国际仲裁的惯常做法，毕竟国际仲裁涉及不同法系当事人的特定性，所以《联合国示范法》(UNTITRAL Model Law)第19条早予认可，更为深刻的意义是，对于具有专业知识的仲裁员而言，只有在仲裁程序允准一定程度的询问制的做法，仲裁员才能主动去向双方当事人提出自己的另一种想法。

⑧参见：杨良宜, 莫世杰, 杨大明. 仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁[M]. 北京：法律出版社2006年版，第976-977页。

⑨参见：颜厥安. 法与实践理性[M]. 北京：中国政法大学出版社2003年版，第148页。

⑩“construction”是仲裁员全面作出的解释，包括订约时的背景、口头约定、合约变更及默示条文等对该合同明示条文的增加，也包括了“interpretation”。

【Abstract】Due to the crudeness and coarseness of the methodology research of the commercial arbitration, there are some problems on the legitimacy and validity of the commercial arbitration and the synergy between them. With the two related equity transfer arbitration case as the breakthrough point, from the perspective of legal hermeneutics and economics of law, it comes a conclusion that the China’s commercial arbitration, which is originated from and thrived in the administrative system, pays more and more attention to the freedom of contract, business practices and market rules instead of relying on public power. The basic core idea is that when the right boundary is clear, the commercial arbitration can give full play to its own advantages and then build up some diversified ideas, considering all the possible influence factors on the basis of the overall, marginal and alternative selection about the proposed schemes as possible, conducts the Pareto second-best configuration according to the optimal pattern in line with economic rationality, or under the circumstances of limited rationality and information asymmetry as well as incomplete contracts. Of course, it is to be researched on the restricted problems of specific methodology to the commercial arbitration above.

【Key words】commercial arbitration; Special Methodology; Legal Hermeneutics; Legal Economics

Liberalism and Pluralism of Commercial Arbitration：Legal Hermeneutics and Eonomics of Equity Transfer Case

YangLi

(KoGuan Law School of Shanghai Jiao Tong University, Shanghai, 200030)

1002—6274(2016)04—003—12

上海市社科规划重大项目 “企业社会责任立法研究”(2015DFX001)。本文写作过程中，得到了司法部国家司法考试司王红副司长以及全国法律硕士专业教学指导委员会秘书处的各位同仁指点，特此致谢！

杨 力(1974-)，男，江苏南京人，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，研究方向为法学理论。

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(责任编辑：孙培福)