中国-东盟自贸区争端解决机制的制度反思与路径优化*

孙志煜

(贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025)



中国-东盟自贸区争端解决机制的制度反思与路径优化*

孙志煜

(贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025)

中国-东盟自贸区争端解决机制从构建之日起未有成功案例呈现，导致学界对该机制的评价褒贬不一。从交易成本角度看，中国-东盟自贸区争端解决机制的存在对降低成员方间争端解决的交易成本有显著作用，即使遭遇实践困境，也不能轻言废弃。中国-东盟自贸区争端解决机制的制度变迁不能借鉴东盟争端解决机制的演进方式，规则完善并不一定能产生良好的制度实践。中国-东盟自贸区争端解决机制的困境破解需从两方面努力：一是遵循全球区域经贸争端解决机制的发展方向；二是对本土化实践有一定的归纳和提炼。从上述思路出发，调解程序的规则化是破解中国-东盟自贸区争端解决机制实践困境的可行路径。

中国-东盟自贸区争端解决机制交易成本制度反思调解规则化

从2002年《中国-东盟全面经济合作框架协议》的签署，到2010年1月1日中国-东盟自贸区的全面启动，中国-东盟自贸区的建设迄今已历十余年之久。中国-东盟自贸区不仅是所辖人口最多的自贸区，也是中国签署的第一个自贸区，其制度构建及制度效果对中国签署的其他自贸区有很大的示范效应。争端解决机制作为中国-东盟自贸区诸多制度中的核心制度，对保障自贸区其他制度的顺利实施，推动自贸区的健康运行起着重要作用。基于上述考虑，成员方于2004年签署了《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》，设计者对争端解决机制的制度安排费尽苦心，不仅设置了和平解决争端常用的磋商、调解或调停程序，还设置了具有准司法性质的仲裁程序，并以附录形式对仲裁规则和程序进行了详细规定。从制度安排的形式看，中国-东盟自贸区争端解决机制实现了“外交与司法，两条腿走路”，[1]P430作为多元化程序的集大成者，该机制有可能被中国今后构建自贸区争端解决机制奉为圭臬。但评价一个争端解决机制的好坏并不只取决于制度构建是否完备，其运行效果也是重要的衡量指标。中国与东盟十国之间近几年虽频发贸易争端，但大都止步于国内行政程序，只有少数案件涉及到争端解决机制中的磋商程序，争端解决机制中的仲裁程序至今未予启用。由此可见，中国-东盟自贸区争端解决机制的运行状况并不令人满意。但学界在此方面的研究仍主要集中于如何对该机制进行制度完善，①由此产生的问题是，制度的完备能否解决机制的实践困境？如不能解决，该机制是否有存在的必要？该机制的下一步走向如何？循此思路，本文拟从制度经济学的交易成本范式切入，试图解读中国-东盟自贸区争端解决机制与交易成本的相关要素，对该机制的存废进行研判，继而以东盟争端解决机制的演进路径作为范例，剖析东盟争端解决机制能否成为中国-东盟自贸区争端解决机制的今后借鉴，在上述分析的基础上，最后尝试对中国-东盟自贸区争端解决机制的发展方向提出自己的看法。

一、机制的存废与否：从交易成本出发

中国-东盟商务理事会发布的最新数据显示，2014年中国与东盟的双方贸易再创新高，中国与东盟的双方贸易额达4804亿美元，较上年增长8.3%，比中国对外贸易额的平均增幅3.4%快了一倍多。而中国与东盟在2004年的贸易额才为1059亿美元，中国与东盟的贸易额在十年之间增长了4.5倍。[2]在巨额的贸易增长幅度面前，中国与东盟诸国之间的贸易摩擦也频繁发生。远起2008年中越之间的植物出入境以及中国与印尼之间的食品贸易摩擦案件，近至2015年越南对原产自中国的冷轧不锈钢征收反倾销税案件，中国与东盟之间的贸易摩擦时常见诸报端。[3]但上述案件要么止步于国内行政部门的终裁，要么过渡至磋商程序便戛然而止，具有准司法性质的仲裁程序始终束之高阁。这与学界的认识逻辑产生了一定的冲突。因为从国际争端解决机制领域近几十年话语体系的演变轨迹看，“本世纪世界贸易争端解决的发展可用‘权力导向’(Power Oriented)向‘规则导向’(Rule Oriented)这一转向予以概括。”[4]P2289对国际贸易争端解决机制的上述认识几乎成为一种定论。但中国-东盟自贸区争端解决机制的实践进程却逆向而行，弃仲裁程序而采磋商程序，完成了“规则导向”向“权力导向”的转变。这一转向因何产生，对中国今后构建区域贸易协定争端解决机制会产生何种影响？挖掘这一转向的动因无疑具有积极意义。仲裁程序已成为国际贸易争端解决机制或区域贸易协定争端解决机制的必备程序，其平等、高效、规则化等特征是仲裁程序得以风行的最主要因素，但中国-东盟自贸区争端解决机制中的仲裁程序却步入实践的泥淖，按照法运作论的相关观点，“不能实现的法律只是象征意义上的法律，不是真正的法律”，[5]P303苦心构建的中国-东盟自贸区争端解决机制历经十年甚少适用，已成为“象征意义上的法”。既然区域贸易协定的缔约双方可以通过原本就广泛适用的磋商方式来解决彼此之间的贸易争端，为何还要构设仲裁程序，中国-东盟自贸区争端解决机制是否有存在的必要？对上述问题的思考如从法解释学的旧有路径出发，法律制度的规则设计及逻辑推演将是其研究重点，对法律制度的存废与否无法给出具有说服力的解释。要对中国-东盟自贸区争端解决机制的存废与否进行合理分析，需另辟蹊径。

众所周知，交易成本是新制度经济学的一种分析范式，其理论内核是否定现实经济活动中的零交易成本，认为不同情境下生成的交易成本会对经济活动的全过程产生重要影响。交易成本作为一种新型的分析范式，经过数十年的发展与演化，已在各学科得到广泛运用。在国际关系理论中，交易成本范式针对国家行为已形成三个基本假定：(1)国家是理性的行为主体。(2)国家的理性是有限理性。(3)国家具有机会主义倾向。[6]P45-51上述假定符合国家在构建国际法律制度时的一般特征，已得到大多数国际关系学者及国际法学者的认同，可以作为研究中国-东盟自贸区争端解决机制的基本假定。更重要的是，交易成本与法律制度之间除通过国家行为产生关系外，还存在如下联系：交易成本的存在必然导致法律制度的产生，法律制度的正常运行有利于秩序的形成，从而降低交易成本。[7]P19基于此，将交易成本范式引入中国-东盟自贸区争端解决机制的分析领域确实可行。

在中国-东盟自贸区争端解决机制领域，其交易成本也可分为构建成本和治理成本。构建成本是指构建争端解决机制过程中产生的成本，主要包括寻找缔约对象、界定缔约范围的成本，选定争端解决方式，构设争端解决程序的成本，在谈判过程中讨价还价的成本，各成员方作出决策的成本，以及订立争端解决机制条款或协议的成本等。治理成本是指争端解决机制成立后的运行及监督成本，主要包括争端解决机制的实施成本、监督成员方是否违约的成本，以及对违约方施以制裁的成本等。基于上述有关国家行为的第一个基本假定，成员方之间是否构设争端解决机制，采用何种方式来构设争端解决机制，稍具理性的国家行为体必然要进行成本——收益分析。一般而言，当交易的收益大于交易的成本时，成员方缔约的可能性就非常大，反之则小。但这个假定无法解释成员方之间的交易成本是如何产生，后两个基本假定可为交易成本的产生提供一定的解释思路。假定成员方在构建和治理争端解决机制的国家行为是有限理性，则成员方在此过程中会受到各种条件的制约，不可能获得与其他成员方有关的所有必要信息。在此情况下，就产生了信息不对称，由于信息不对称，成员方就有可能基于本国利益隐瞒或藏匿对本国不利的信息，而另一成员方要尽量获取与之相对应的信息，这必然会增加新的交易成本。另一方面，由于国际法治的目标尚未实现，成员方的行为缺乏有效的约束，机会主义行为充斥争端解决机制领域。按戴维·勒克的观点，国家在安全关系中会遭遇到其他成员的三种机会主义行为：抛弃、陷入和剥削。[8]P52-53在区域经贸争端领域，成员方也可能遭遇类似的机会主义行为。如成员方有可能因本国利益违背双方约定，作出不履行承诺或单方取消协议的“抛弃”行为。菲律宾违反《南海各方行为守则宣言》，悍然向常设仲裁法院提起仲裁申请的行径就是典型的抛弃。如成员方与另一成员方发生贸易摩擦，将与另一成员方并不存在矛盾的第三成员方拖入贸易战的“陷入”行为。此外，也容易出现成员方对另一方提起申诉时，第三成员方产生类似于“剥削”的搭便车行为，如在2002年5月22日欧盟向WTO争端解决机构请求设立专家组以审理美国钢铁保障措施案中，中国、中国台北、日本、巴西、泰国、韩国等均以第三方身份参与了该案的审理。成员方要防范和应对其他成员方的上述机会主义行为，也势必产生新的交易成本。由此可见，成员方的有限理性和机会主义行为是中国-东盟自贸区争端解决机制领域存在显著交易成本的主要因素。

减少交易成本以提高交易效率是经济活动的追求目标之一。在中国-东盟自贸区争端解决领域，通过降低交易成本以促成经贸争端的快速解决也是该领域的目标之一。制度经济学家通常认为，“依靠制度，如采纳和利用标准化的度量衡，能降低这些交易成本的水平”。[9]P237换言之，制度的形成可以提高资产的共性程序，尤其是社会游戏规则的普遍适用程度，通过标准化的规则设计提高资产专用性，减少机会主义行为和增加理性主义行为。因此，制度经济学的主流观点认为制度的建构可起到降低交易成本、提供激励系统、约束机会主义行为以及减少外部性等作用，[10]P169-172而其中最重要的作用就是降低交易成本。为此，在自贸区内建构规范化和制度化的争端解决机制，是降低成员方交易成本最有成效的一种措施。争端解决机制的如下功能对降低交易成本具有积极作用：第一，规范功能。争端解决机制实际是通过法律程序构建的一种游戏规则，该规则能为成员方的争端解决提供基本的原则与规范，可以在最大限度上约束各成员方的机会主义行为，增加理性主义行为。第二，维持功能。争端解决机制的存在能使潜在的争端双方预料到争端解决的后果，从某种意义上看，能起到防范争端的发生并维持成员方间有效合作的效果。诚如罗伯特·基欧汉所言，“制度通过降低达成和实施协议的成本，能够使国家以相互获益的方式进行合作。”[11]P92第三，激励功能。争端解决机制的规则能够明确成员方在争端解决过程中的权利义务，争端解决机制的实践能够检验争端双方采取不同争端解决方式的实际效果，规则确定及制度实践均能使成员方产生相应的心理预期，从而降低成员方间的交易成本，进一步提升成员方依据游戏规则处理争端的意识。第四，建构功能。争端解决机制的规则制定与顺利运行对区域共同体的认同形成具有重要意义。一方面，争端解决机制的形成本身就是区域一体化的产物；另一方面，争端解决机制的存在为各成员方创设了统一的行为规则，推动了区域共同体意识的形成。

在中国-东盟自贸区争端解决领域，各成员方基于国家利益的考量及有限理性的存在，机会主义行为的大量充斥已成为该领域的一种常态，上述现象的出现可能导致该领域内交易成本的大幅攀升，而争端解决机制的构建及运行可以约束各成员方的机会主义行为，降低成员方间的交易成本，实现中国与东盟当初构建自贸区的初衷。因此，从能否降低成员方的交易成本角度看，有无争端解决机制对自贸区的顺利运行及健康发展关系重大。纵使中国-东盟自贸区争端解决机制目前尚未发挥应用功能，也不能轻言废弃。问题随之而来，既然中国-东盟自贸区争端解决机制不能废弃，其遭遇的实践困境该如何解决？制度变迁是否是其必然演进路径，如是，方向何在？

二、机制的演进路径分析：以东盟争端解决机制为例

“国际制度在执行过程中也会面临机会主义行为的威胁和侵害，但这个事实本身并不说明国际制度是没有作用的，它只是说明国际制度在设计上的不完善性，也正因为如此，制度的设计和不断的创新才变得更加重要起来。”[12]P85中国-东盟自贸区争端解决机制要摆脱目前的实践困境，制度创新是唯一路径。中国-东盟自贸区争端解决机制的创新方向何在？依据经济学的路径依赖理论②，中国-东盟自贸区争端解决机制发展的方向极有可能是借鉴东盟争端解决机制，而非其他较为成熟的区域经贸争端解决机制。③由此展开的问题是，东盟争端解决机制是如何变迁？其制度变迁能否为中国-东盟自贸区争端解决机制提供有益借鉴？

东盟较成熟的争端解决条款最早出现在1976年《东盟友好合作条约》，条约第四章设置了5个条款，从原则、方式、机构及程序等方面对争端解决作了详细规定，这是东盟成立后首次对成员国间争端解决作出的制度设计，具有里程碑式的意义。④而真正以制度化形式出现的争端解决机制则肇始于1996年《争端解决机制议定书》。该议定书专门调整东盟共同体内发生的贸易争端，共有12个条款和2个附件，其内容主要涉及磋商、斡旋、调解或调停、高级经济官员会议、专家小组、上诉、补偿和中止减让等程序，2个附件分别规定了议定书所覆盖的经济协议和专家小组的工作规则。保罗·J.戴维森认为：“1996年《争端解决机制议定书》中创设的争端解决机制是东盟摆脱协商一致的决策方式而做出的第一次制度化尝试。”[13]P147但该争端解决机制并未启用，东盟前秘书长王景荣认为未启用的原因在于“1996年《争端解决机制议定书》因其过度的官方习气，以致被认为缺乏效率”。[14]于是就有了2004年《东盟促进争端解决机制议定书》的诞生。该议定书的条款从12条扩充到21条，在原有条款的基础删除了高级经济官员会议程序，增加了专家小组的职权范围、专家小组作出审议及执行的程序、多方申诉人程序、第三方程序、专家小组与上诉机构的沟通、报告或建议的监督或执行等内容。后一议定书的确在机制的规则化、明晰化、具体化等方面作了充分调适，它克服了前一议定书的模糊性、原则性、不具操作性等弊病，其演进轨迹也印证了“权力导向”向“规则导向”这一国际争端解决机制的发展趋势，符合肯尼斯·W.艾博特等人对国际制度法律化特征的归纳，⑤本应成为东盟解决贸易争端最妥帖的法律文本。但该议定书迄今仍未启用，规则的完善并没有带来法律实施的明显效果。有学者认为2004年《东盟促进争端解决机制议定书》的失败在于创设的新规则与各成员国的国内规则发生了冲突，导致其无法正常适用。[15]P29该结论来自于法律解释学的阐释，并没有深入洞察制度产生的背景以及制度运行的基础，缺乏说服力。

交易成本理论认为影响变量因素的变化会对成员方选择不同类型的国际制度产生重要的影响。该理论似乎能给东盟争端解决机制的制度变迁效果提供一个相对合理的解释。该理论认为，成员方之间的交易成本可分为构建成本和治理成本，影响成员方构建成本的基本变量主要有问题敏感程度、成员方同质性和透明度，影响成员方治理成本的基本变量主要有资产专用性、不确定性和交易频率。⑥同时，该理论根据国际制度法律化的三个维度，将国际制度安排的基本形式区分为非正式协议、自我实施的正式协议、一般的正式国际组织和超国家组织，这四种国际制度安排是按制度化水平由低到高进行排列。通过建构模型和案例检验，他们认为，在其他变量给定的情况下，问题领域敏感程度越低、国家同质程度越高、透明度越高、资产专用性程度越高、不确定性越大、交易频率越高，成员方就越可能选择制度化水平较高的国际制度。[16]P89-175上述理论及其逻辑展开给争端解决机制的模式选择提供了检验工具。

具体到争端解决机制领域，依制度化水平由低到高排列存在三种模式：政治模式、混合模式、法律模式。⑦东盟争端解决机制目前采用的是制度化水平较高的混合模式。选取制度化水平较高的混合模式在东盟区域内部是否合适，可在分析上述六个基本变量后再作判断。首先，东盟十国随着近年来区域一体化程度的加快，在政治、经济、安全领域实现了一系列的合作，2010年签署的《东盟宪章》就是东盟区域一体化的纲领性文件。经济事务领域在国家主权的范畴中属问题敏感度较低的领域，所以东盟近年来的经济合作取得了较大进展，有利于成员方之间选择制度化水平较高的争端解决机制。其次，随着经贸交往的增多，发生贸易摩擦的可能性也随之增大，成员方之间发生争端的频率与次数也随之增多，为降低彼此之间的交易成本，各成员方有选取制度化水平较高的争端解决机制的动力，1996年《争端解决机制议定书》和2004年《东盟促进争端解决机制议定书》的出台便是例证。最后，在贸易争端领域，东盟之前已建立了一系列的机构或组织来解决争端，如高级经济官员会议、东盟经济部长会议等，其解决争端的资产专用性程度较高，有利于成员方之间选择制度化水平较高的争端解决机制。但是，不利因素也有三个。首先，由于东盟的成员方众多，各成员方之间产生信息不对称的可能性增大，由此产生的不确定性也随之增强，在此背景下，制度化水平较低的争端解决机制应是东盟的首选。其次，东盟十国的国家同质性明显偏低，这些国家的法律制度分属不同的法系，即便在政治制度、经济结构、文化背景、宗教信仰等方面也存在较大差异，上述差异是区域法律制度融合的巨大障碍，选择制度化水平较高的争端解决机制对其中有些成员国会产生较大的心理负担。最后，成员方之间以前的争端解决主要是通过磋商程序解决，现有争端解决机制尚未有适用的案例出现，争端解决过程缺乏透明度，这是选择制度化水平较高的争端解决机制的最大障碍。由于上述六个影响变量的相互冲突，东盟虽已构建制度化水平较高的争端解决机制，但也遭遇到与中国-东盟自贸区争端解决机制类似的实践困境。因此，如果简单模仿东盟争端解决机制的制度变迁进程，不会有太乐观的结果。

依此分析路径，中国-东盟自贸区争端解决领域由于影响构建成本与治理成本的六个变量也与东盟争端解决机制类似，问题敏感程度低、资产专用性程度高⑧以及交易频率高三个有利于选择制度化水平较高的争端解决机制的因素，但也存在不确性定程度高、国家同质性低以及透明度低三个不利因素，上述六个影响变量的不一致性导致争端解决机制选择难度的加大。此外，上述变量在实践过程中还可能出现此消彼长的状况，这更增添了争端解决机制的构建难度。因此，单纯以“规则导向”作为中国-东盟自贸区争端解决机制演进路径的指引，动辄以WTO争端解决机制或北美自贸区争端解决机制作为仿效对象经不起理论的推敲，中国-东盟自贸区争端解决机制要摆脱现有的实践困境，应当有自己的独特思考路径。

三、机制的有效调适：调解程序规则化

中国-东盟自贸区的争端解决如还是承袭旧路，以磋商作为争端解决的常用方法，从交易成本看并非长久之计。在贸易争端尚不多见时采用磋商程序具有一定的优越性，但随着中国与东盟十国贸易摩擦的频现，如每个案件都要通过磋商程序解决，对磋商程序也不进行期限与次数限制，各成员方由此耗费的交易成本可想而知。因此，要降低成员方在争端解决过程中的交易成本，提高效率，中国-东盟自贸区争端解决的现有惯性应有所改变。上文已论及，因循东盟争端解决机制的高蹈做法并不能给中国-东盟自贸区争端解决机制的摆脱困境带来实际助益，中国-东盟自贸区争端解决机制的今后发展方向何在？依笔者想法，要破解该机制的现有困境仍有径可寻：一是遵循区域经贸争端解决机制的发展趋势。正如国际经济法耆宿约翰·H.杰克逊教授所言：“国际经济事务有越来越向‘规则导向’发展的倾向。”[17]P100区域经贸争端解决机制的发展概莫能外，各大区域经济组织都构建了以“规则导向”为特征的争端解决机制，中国-东盟自贸区争端解决机制的发展自当遵循上述规律，在制度化、规则化方面有所拓展，以更好地融入全球脉动当中。二是对本土化实践有一定的归纳和提炼。“作为文化的法律如果得不到有关主体的认同，那么，即便它形式上确实被移植到一种土壤，也很可能沦为一种‘死制度’。”[18]P219中国-东盟自贸区争端解决机制的现有困境正验证了上述判断。因此，该机制如何才能得到各成员方的认同，成为一种鲜活的制度？可行的出路在于对中国与东盟，尤其是对东盟本土化的争端解决方法有充分的归纳与提炼。从东盟争端解决的演变轨迹看，“东盟方式”⑨是东盟争端解决毫无争议的主要方式，它已成为东盟共同体内部合作以及东盟与其它国家合作的基本模式。那接下来的问题是，“东盟方式”与“规则导向”能否在形式上达成统一？“东盟方式”能否以规则化的方式出现在中国-东盟自贸区争端解决机制当中？

在坚持现有制度框架的前提下，调解程序规则化是值得探索的路径。首先，调解程序在国际商事争议当中已得到广泛运用。联合国大会早在1980年12月4日就通过了《联合国国际贸易法委员会调解规则》，该规则的前言强调：“认识到以调解作为友好解决国际商业关系上的争端的一种方法的价值，深信制订不同法律、社会和经济制度的国家都能接受的调解规则将大有助于发展和谐的国际经济关系。”[19]随后，国际贸易法委员会于2002年正式公布了《国际商事调解示范法》，示范法共计14条，内容涉及示范法的适用范围、调解程序、调解后的问题等。示范法出台之后，其规则为全球众多国家和仲裁机构采纳。从某种意义上看，调解在全球范围内的风行弥补了法律制度上的差异。其次，调解与中国的争端解决精神相契合。无论是古代的官府调解、乡治调解、宗族调解，还是现代法治语境下的人民调解、法院调解或仲裁机构调解，诚如季卫东先生所言，“法制化条件下的调解与对立性主张的充分讨论以及为此设立的程序、法律家的专业性活动是可以并立而存的。正是通过契约关系这一中介环节，调解与法治结合起来了，司法程序与私法秩序结合起来了。”[20]P388调解已成为中国最具特色的法律制度。同时，中国在调解方面的国际合作也取得了丰硕成果，如中国国际贸易促进委员会先后与美国、德国、阿根廷、英国、瑞典、韩国、加拿大等国签订了“调解合作协议”或“联合调解协议”，上述国际合作为国际商事调解程序的展开奠定了实践基础。最后，调解也易被东盟各国接受。随着东盟一体化的进程加快，通过制度化的各种安排与协议来解决东盟内部争端也已成为常态，但这并不代表以协商一致为特征的“东盟方式”已退出历史舞台。研究东盟的著名学者阿米塔·阿查亚早就断言，“在争端解决领域，特别是随着亚洲经济危机的到来，尽管在东盟成员国很少相信‘东盟方式’的效用和重要性，但‘东盟方式’避免正式的和法理的途径的特征仍然是根深蒂固的”。[21]P288东盟各成员方之间的争端的确弥漫着“东盟方式”的身影。早在1968年，马来西亚与菲律宾之间爆发沙巴州争端之后，印度尼西亚就提议召开东盟各国外交部长会议，通过非正式的调解程序来解决上述争端。[22]P1031997年，柬埔寨发生国内冲突，一些东盟领导人也以第三者的身份到柬埔寨调解冲突。即便到现今，调解仍是东盟各国解决各类争端常用的方式之一。如2011年泰国与柬埔寨再度爆发柏威夏寺争端之后，在联合国安理会的授权下，东盟一直试图通过调解方面的努力来解决上述争端。[23]因此，调解应当是中国与东盟各成员国心理特征最契合的一种争端解决方式。

调解程序的规则化应着眼于以下几个方面：第一，设立中国-东盟国际商事调解中心。“中国当代的商事调解大体上可分为五类，即人民调解、行政调解、法院调解、调解机构调解和仲裁机构调解。”[24]P181中国-东盟国际商事调解中心的性质为调解机构，因此，该中心进行的调解为调解机构调解。设立机构性质的调解中心旨在为争端各方提供调解服务，也可为争端各方提供调解的便利条件，包括提供调解场所、法律资料以及调解经验的交流、调解员的培训等内容。因此，调解机构的调解与临时调解比较，存在程序明晰、保障充分、效率较高等特点。第二，制订较为详细的调解规则。正如有学者认为：“在调解程序中，为何专业规则如此重要，有其自身原因。调解相对于对抗制的做法更可能导致潜在的风险，私下而非正式地进行，同时没有正当程序的保护，有可能造成操纵性和压迫性的行为大量衍生，上述行为不仅有可能出现在当事人之间，甚至有可能由调解者做出”，[25]P511-512为此，制订适宜的调解规则显得尤为必要。调解规则主要涉及调解程序的开始、进行和终止三个环节。在调解程序的开始环节，应明确调解程序的启动是基于当事人之间的合意，合意可通过两种方式达成：一是由一方当事人直接向对方当事人发出调解的意思表示，如对方同意，则合意达成。如英国有效争议解决中心(以下简称CEDR)《示范调解程序》(2016版)第2条第1款规定，将一项争议提交到调解员或CEDR适用调解程序解决应当是双方合意的结果。[26]二是由一方当事人向调解机构提出申请，由调解机构向其他当事人发出调解邀请。如《美国仲裁协会商事调解规则》第2条就有类似规定。在调解程序的进行环节中又包括如下步骤：一是指定调解员。调解员的出任有多种途径，既可以由双方共同指定，也可由调解机构指定。调解员既可是调解员手册中的人员，也可是其他人员。二是做好调解前的相关准备，如信息的收集和交换，调解员与当事人的私下会晤，以及调解的时间与地点的确定等。三是对调解会议的程序进行规定，如确定双方争议的事项，双方当事人陈述、辩论程序的展开，调解会议参与人的共同协商，拟定和解协议等。在调解程序的终止环节，应规定调解程序的终止条件和终止期限。第三，设计相应的配套制度。首先，设定调解员制度。调解员是调解程序得以顺序运行的核心问题，应对调解员的任职资格、权责、中立性等问题设定具体规则。其次，配置保密制度。“保密性是调解者和当事人之间关系里不可或缺的一部分……是调解的四个基础性普遍特征之一。它是调解者和当事人之间存在的信任基石。”[27]P133-134对调解员，以及其他参与人员规定保密义务是调解的必备规则。同时，也要对调解员或其他参与人员违反保密义务设置相应的责任。再次，建立调解培训制度。调解过程极具技巧性，要求调解员有较高的专业技能，为此，许多国家建立了专业的调解培训制度，如奥地利、德国和法国通过大量的调解训练来影响调解员的风格；普通法国家设置调解培训课程也显得比较普遍。[28]P17CEDR更是设置了调解员一般技能培训、工作场所调解员一般技能培训、调解员高级技能培训以及代表客户的法律执业人员调解技能培训四类课程来提升调解员的专业技能。[29]最后，对制度安排予以相应支持。中国-东盟国际商事调解中心能否顺利运行，关键在于相应的制度安排能否得到合理的支持。为此，从中心运行的必要条件看，应当对中心的组织构成、人员配置、运行机制以及资金配给予明确规定。

结语

中国-东盟自贸区争端解决机制是中国-东盟自贸区的核心法律制度，缔约双方对其进行了精心的制度设计，但精细的法律文本并未带来期冀的法律效果。《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》签署已十余年，并没有出现相应案例，机制出现了适用危机。如何破解该机制的实践困境，众多学者仍旧沿袭逻辑推演的方法而无视经验事实，在此基础上作出的内部逻辑自证只能起到形而上的装饰作用，对中国-东盟自贸区争端解决机制的困境破解并无多大助益。从交易成本理论出发，可对中国-东盟自贸区争端解决机制的存废与否提供较具合理性的解释，并对东盟争端解决机制缘何不能成为中国-东盟自贸区争端解决机制的仿效对象作出回应。但交易成本理论无法对中国-东盟自贸区争端解决机制的发展路径提供足够支撑，要合理且前瞻性地指明中国-东盟自贸区争端解决机制的前进方向，须从争端解决机制的全球进程及本土实践入手，在两者的良性互动之中寻找突破口。由于全球争端解决的“规则导向”趋势以及中国-东盟以往实践对调解程序的热衷，调解程序规则化应当是中国-东盟自贸区争端解决机制最切实的脱困路径，此路径能否成为中国-东盟自贸区争端解决机制摆脱实践困境的突围方向，尚待实践的进一步验证。毕竟，法律制度是由行为者及其过程所决定，而不是由法律制度的形式所决定。

注释：

①笔者以中国-东盟自贸区争端解决机制作为关键词在中国知网数据库进行文献搜索，结果有83篇，其中绝大部分文献是通过比较分析的研究方法来研判中国-东盟自贸区争端解决机制，进而对该机制的完善提出建议。

②依经济学家道格拉斯·C.诺思的看法，路径依赖是指一些微小事件的结果以及机会环境会对制度变迁产生决定性的影响，这种影响一旦形成，便会产生一条特定的路径，继而指导类似制度的形成与变迁。参见[美]道格拉斯·C.诺思.制度、制度变迁与经济绩效[M].杭行译.格致出版社2008年版，129页。

③中国-东盟自贸区属中国参与东盟主导的地区机制之一，在中国-东盟自贸区制度建构中，东盟居主导地位。《中国-东盟争端解决协议》的谈判是以东盟1996年《争端解决机制议定书》为蓝本，《中国-东盟投资协议》的谈判是以东盟1998年《东盟投资区框架协议》为蓝本。

④Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia.Article 13-17.

⑤国际关系领域著名学者肯尼斯·W.艾博特(Kenneth W.Abbott)等人认为，国际制度是否呈现法律化的特征可从以下三个维度予以认定：第一，义务(Obligation)。它意指国家或其他参与者须受某一规则或承诺，或一系列规则或承诺约束。具体来说，上述规则或承诺有可能来源于国际法的一般性规则、程序和学说，有时甚至可能来源于各国的国内法。第二，精确(Precision)。它意指规则应当以清晰的方式界定当事方有关命令性、授权性或禁止性的行为。第三，授权(Delegation)。它意指独立的第三方在授权下可采取如下措施：(1)实施、解释和适用规则；(2)解决争端；(3)制订更多的规则。可参阅Kenneth W.Abbott et al.The Concept of Legalization, International Organization,2000, Vol.54.

⑥问题敏感程度是指争端所涉及的问题与国家主权之间的敏感程度，如领土、军事等领域的争端敏感程度较高，而经济、环保、劳工等领域的争端敏感程度较低；成员方同质性是指不同成员方在宗教信仰、政治制度、经济制度以及文化传统等方面的相似程度；透明度是指各成员方的行为主体能够通过相关程序获得关于政府和社会内部特点信息的程度。资产专用性是指某类资产可用于不同用途和由不同使用者利用的程度；不确定性是指因成员方实施机会主义行为所导致的作出政策的不可确知性；交易频率是指成员方的某类事物在一段时期内的交易次数。

⑦政治模式是指争端方采取传统的和平解决国际争端的方法来解决自由贸易区内的争端，其主要方法包括谈判、协商、调查、斡旋、调停和调解等。法律模式是指争端方只通过司法机构或准司法机构来解决成员间的争端，具体做法是争端方将争端提交给一个司法机构或仲裁机构，由上述机构根据相关规则对争端作出有拘束力的判决或裁决。混合模式是指争端方兼顾政治模式及法律模式中的方法来解决争端。一般做法是：先适用政治模式中的磋商、斡旋、调解或和解等方法，如上述方法能解决争端，则争端解决程序即告结束；如上述方法仍无法解决争端，则将案件提交到仲裁庭或专家小组，由上述机构根据相关规则作出对争端方均有约束力的裁决，裁决结果争端各方均应遵守。

⑧在中国与东盟签署《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》之前，中国与东盟之间主要通过政府首脑非正式会议、部长级会议、五个平行的对话机构(中国-东盟高官会议、中国-东盟经贸委员会、中国-东盟科技联合委员会、中国-东盟合作联合委员会以及东盟北京委员会)等制度安排来解决争端，其资产专用性程度较高。

⑨“东盟方式”指东盟特有的组织和决策方式，其核心是坚持互不干涉内政，坚持通过非正式协商来达成全体一致的原则。它要求东盟在组织和决策上具有非正式性、非强制性的特点，不谋求建立具有约束力的超国家权力机构，强调主权的神圣不可侵犯，追求国家间的绝对平等。参见陈寒溪.“东盟方式”与东盟地区一体化[J].当代亚太,2002, 12.

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【Abstract】There has been no successful case since the date of construction of the dispute settlement mechanism of CAFTA, so academic circle has evaluated it quite differently.From the transaction cost perspective, the existing of the dispute settlement mechanism of CAFTA has remarkable effect on lowering the tracsaction costs of settling diputes between its members.The dispute settlement mechanism can’t be abandoned even if practical predicament is encoutered.Institutional change of the dispute settlement mechanism of CAFTA cannot completely follow the pace of the dispute settlement mechanism of the ASEAN.The improvement of rules may not leads to good and sound institutional practice.Cracking the predicament of the dispute settlement mechanism of the CAFTA needs the following efforts.One is to follow the development direction of the global economic and trade dispute settlement mechanism;the other is to generalize and refine the local practice.From the above thinking, regularization of conciliation proceedings is a workable approach to crack the above mentioned predicamen.

【Key words】the dispute settlement mechanism of CAFTA; transaction cost; institutional rethinking; regularization of conciliation

On Institutional Rethinking and Optimal Path in the Dispute Settlement Mechanism of CAFTA

SunZhi-yu

(Law School of Guizhou University,Guiyang Guizhou 550025)

1002—6274(2016)04—119—08

本文系贵州省2016年度哲学社会科学规划一般课题《中国区域贸易争端解决的理论建构与实践应对研究》(课题编号：16GZYB03)、贵州大学文科重点学科及特色学科重大科研项目《民商事纠纷解决的国内法与国际法互动研究》(课题编号：GDZT201601)和贵州大学人文社会科学科研一般项目《区域经贸争端解决的中国模式研究》(GDYB2015003)的阶段性成果。

孙志煜(1977-)，男，江西万安人，法学博士，贵州大学法学院副教授，研究方向为国际经济法。

DF96

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(责任编辑：黄春燕)