对雇主“替代责任说”的反思与批判*

景春兰

(东莞理工学院政法学院，广东 东莞 523808)



对雇主“替代责任说”的反思与批判*

景春兰

(东莞理工学院政法学院，广东 东莞 523808)

雇主“替代责任说”是我国民法学界关于雇主侵权责任配置的主流学说，但其所赖以存续的社会关系基础却是简单商品经济社会关系，并未能契合现代风险社会侵权责任分配需求，亦难以实现劳动者解放、被害人充分保护以及雇主治理激励的雇主责任体制之立法初衷。中国未来的雇主责任机制之完善，一方面应对“替代责任”理论做变通改造以使其贴合简单雇佣关系中雇主责任配置问题的解决；另一方面应引入德国的“组织过错”理论以解决治理结构较为完善的组织体之雇主责任配置问题。

替代责任组织过错理论雇主责任过错责任

我国现行《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”2003年最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担责任的，可以向雇员追偿。”当前我国民法学界倾向于将上述两处规定理解为雇主“替代责任”。[1]该种观点不仅仅存在于民法学理论界，即使是作为立法部门的全国人大法工委也持这种观点，其在立法理由书中解释到：“用工单位所承担的责任在理论上也被称之为替代责任，即是由他人对行为人所实施的侵权行为所承担的责任。”[2]P135其实，认为雇主责任在性质上属于替代责任的观点在我国民法学界有着较长的学说史，早在《侵权责任法》出台之前，“替代责任说”已经是我国民法学界之通说，支持者甚众。如在雇主责任研究领域有着精深学术造诣的张民安教授就一直坚持认为，“雇主就其雇员所实施的侵权行为而对受害人承担的侵权责任是替代责任。”[3]不仅仅在我国，客观地说，雇主责任即是“替代责任”的观点在当今世界民法学界亦是主流性学说。然而，近年来，雇主“替代责任说”在司法裁判环节中经常遭遇难以自圆其说的尴尬境地，其理论霸主地位已经并非坚不可破。发达国家理论与司法实务界早已认识到“替代责任说”的现实局限性，并在扬弃该学说的基础上提出了“组织过错”理论、“推定过错责任说”、“企业责任理论”等新的学说与理论，用于现代风险社会的用工侵权责任分担问题。我国民法学界也已有学者开始对“替代责任说”做反思与批判，[4]但总体而言，对该说的系统性反思与批判仍旧相当欠缺，且既有的几篇研究成果并未能在反思“替代责任说”的基础之上更进一步对我国雇主责任制度的未来建构提出明确而具有建设性的理论意见。在此，笔者希望通过本文对“替代责任说”做系统性的解构与批判，同时尝试对我国未来雇主责任制度的完善提出可行性建议。

一、雇主“替代责任说”学说疏议

“替代责任”内涵之厘定，中外学界各家之言纷繁多样。有学者认为“替代责任”是“在监督管理者与其下属成员的关系中，监督管理者需要对其下属的可被追诉行为所应承担的责任”。[5]P927有学者认为，“替代责任”是“由于双方当事人之间所存在的特殊法律关系(如雇佣关系)，一方需要依法对另一方实施的侵权行为所承担的侵权责任”。[1]各家之言虽各有所持，然仍不乏共识性学术主张及其论据。

(一)主张雇主责任应为间接责任

“自己责任是近代民法的基本原则，而替代责任则突破了自己责任原则，是自己责任原则的一个例外规则。”[6]换言之，依该说之主张，雇主是替他人承担责任，进而言之，雇主“替代责任说”之中隐含着雇主对被害人并不负有法律或契约上之保护义务。而侵权法之所以对雇主苛以责任，乃是因为雇主与雇员之间所存在的雇佣关系，或者说，是因为雇主对雇员承担者“侵权法上的控制义务”。[7]同现代风险社会侵权法机理不同，“替代责任说”之下雇主责任仿佛是基于一种温情脉脉的道义伦理，在简单社会经济关系中，雇佣关系亦相对简单，雇主与雇员之间关系更为紧密，更是基于这一客观现实，雇主替雇员承担责任即变为一种伦理诉求。质言之，雇主本无过错，只是基于道义需求，其应当替雇员承担侵权责任。

(二)主张雇主责任为严格责任

如前文所述，在“替代责任说”持有者看来，雇主责任为“替代责任”，即雇主对侵害事件本无过错，既然如此，依照这个逻辑推演下去，雇主并无过错，则雇主责任即不是过错责任，而应当是严格责任。因此，我们可以说雇主严格责任是雇主间接责任的逻辑结果。持有该说的多数人士认为，雇主责任应当为严格责任，即雇主对雇员在执行雇佣职务过程中所实施的一切侵权行为承担责任，而不需要证明雇主自身是否存在过失。只不过后来，有关人士考虑到雇主严格责任，极大加重了企业的经营成本与风险，不利于国民经济发展。他们在严格责任基础之上做了改进，发展出了“过失推定责任”，即雇主如果能够证明自身在企业管理、雇员选任与监督方面尽到了一切可能的注意义务，侵权行为之所以发生对其自身而言属于不能预见、不能避免和不能克服之事实，则雇主的责任可以被免除。不过，从整体上而言，持雇主“替代责任说”的学者一般都倾向于认为雇主所承担的侵权责任应为严格责任，因为他们认为只有如此才能确保作为受害人的第三人获得充分补偿。

(三)主张雇主责任应以雇员侵权行为之成立为前提要件

有学者提出，“替代责任是过失责任与严格责任的混合物”。[8]P371将该观点分解来看，即是雇主责任为严格责任，雇员责任为过失责任。进而言之，雇主之责任必须以雇员责任成立为前提，如果雇员本身并无过失，或者雇员虽有过失但由于存在其他因素导致侵权行为并不成立，则雇主亦无需承担责任。一般而言，雇员侵权行为成立须满足以下要件：第一，雇员必须实施了违法行为；第二，必须存在客观的损害事实；第三，损害事实与雇员的违法行为之间必须存在因果关系；第四，雇员存在主观过错。这几个要件看似简单，却经常成为侵权责任分配上的难题，如当雇员本身不具备侵权行为能力时，如何让雇主承担责任？又如，当实施加害行为的雇员逃逸而不知所踪时，如何让雇主承担责任？凡此种种皆成为令“替代责任说”持有者头痛的问题。

(四)主张雇主对侵权雇员享有追偿权

“劳动者解放”是新进侵权责任法的产物，在“替代责任说”视野下尚无此说。在该说持有者看来，雇主承担责任，一方面是为了确保被害人获得及时、充分的赔偿；另一方面是解雇员之燃眉之急。然而，该说理论预设之下，雇主并无过错却承担了责任，基于责任与权利相匹配的法理分析路径，雇主当然有权向实施侵权行为的雇员进行追偿。哪怕侵权事件仅仅是因为雇员小小的过失而发生，雇员也应当对其过失承担最终的赔偿责任。因此，更为极端的“替代责任说”持有者甚至认为，雇员才是侵权行为责任的主要承担者，而雇主责任仅仅是起到补充性作用，雇主“仅仅是侵权责任的担保人”[3]

二、“替代责任说”难以调动雇主履行注意义务的积极性

在雇主“替代责任说”的理论视角下，雇主所承担的是严格责任，即无论雇主自身是否存在过错，均须对其雇员的侵权行为承担责任。换句话说，即使雇主穷尽了所有其能够采取的措施与手段以欲求降低雇员侵权行为发生的概率与损害程度，都不能使其免于承担责任。其实，在严格责任这一点上，“替代责任说”与英美国家的“企业责任说”有相通之处，即都认为在严格责任之下，侵权责任对于雇主而言就成为其进行生产经营活动所不可避免的成本，而雇主则可以借助风险与成本分散的方法将这种成本在更大范围的主体间进行分担。[9]如雇主可以通过提高产品价格的方式将侵权责任风险在不特定的消费者群体间进行风险分解；或者雇主还可以通过购买保险的方式实现风险分散的目的。而雇员则普遍不具备分散侵权风险的能力。因此，他们认为课以雇主严格责任是具有合理性的。然而，雇主与雇员的具体雇佣关系在现实生活中是复杂多样的，并非是每一个雇主都具备分散风险的能力。尤其是在雇主与雇员实力悬殊不大、彼此之间接触较为密切的雇佣关系中，若将雇主是否有过错及过错程度考虑进去，则雇主有足够的动力积极地履行对其雇员的控制义务以及自身的注意义务，这样就有助于将侵权责任风险降低到最小限度。相反，如若无论怎样注意，雇主均须承担责任，则法律对于雇主的激励作用就会被消减。如有学者利用法经济学分析方法得出，“雇主责任配置受雇主对雇员的控制程度高低影响，当雇主对雇员控制程度较高时，法律应当对雇主采取强激励措施”。[6]另外，根据制度经济学原理，“在完美赔偿条件下的严格责任原则不会给受害人以任何激励去采取预防措施”。[10]P192进而言之，雇主承担严格责任的情况下，侵权责任的受害人也没有足够的经济动机去降低自身遭受损害风险的概率。因此，笔者认为，雇主严格责任所谓的追求对被害人充分保护的理论预设其实仅仅适用于事后的、已经发生的侵权事实，而对于预防侵权行为发生明显乏力。

在“替代责任说”的解释话语之下，雇主并非是侵权责任的直接责任者。这即隐含着一种认识误区，即实践中的雇主会认为自己之所以承担侵权责任，仅仅是基于自身与雇员之间所存在的雇佣关系，而不容易倒逼雇主反思自身在组织、管理与监督工作上的疏漏之处。如此一来，一个代替雇员承担了侵权责任的雇主，在事后可能的行为选择是解雇该雇员，而非积极地改进雇佣关系或者完善组织监督管理规范。进而言之，这就在认识论层面不利于矫正雇主对侵权责任的正确认识，进而不利于其积极注意义务的履行。“替代责任说”赋予雇主对侵权行为实施者——雇员以追偿权，而不管该雇员是由于故意还是轻微过失而导致侵权行为发生。这就意味着，雇主所承担的损害赔偿风险在最终层面上都有转化给雇员的可能性。我们甚至可以说，在“替代责任说”中同时存在着两种担保，首先是雇主对雇员的直接侵权责任的担保，其次是雇员对雇主的间接侵权责任的担保，而最终的责任承担者还是雇员。对于雇主而言，既然其所承担的替代责任都具有被偿还的法律正当性，他们当然就没有足够的动力积极履行其本应当承担的注意义务了。一言以蔽之，只要雇主是一个理性人，在“替代责任说”的视角下，他都会对注意义务采取消极对待的立场与态度。

从法理上看，在侵权事件中，任何一种关联行为都应当得到法律的客观评价。然而，“替代责任说”存在一个明显的认知漏洞，即它没有对雇主的行为进行客观评价，或者说它没有看到雇主行为与侵权行为之间的关联性。应当承认的一个事实是，如果雇主谨慎地遴选雇员、加强对雇员的培训与监督、积极采取措施提高劳动环境安全性等等，则雇员所致的侵权行为的发生概率将大大降低。反向推理，我们就可以得出雇主应当对预防侵权行为发生承担法律上的积极注意义务的客观结论，如果雇主没有充分履行该义务，则他就应当承担相应的法律后果上的不利益，也只有按照这一逻辑配置雇主责任，才利于调动雇主履行注意义务的积极性。

三、“替代责任说”路径下存在被害人无法受偿的现实风险

持有“替代责任说”者普遍认为，雇主责任应当以雇员侵权行为成立为前提。如学者提出：“作为一种侵权责任，雇主责任均应当以雇员的行为已经构成侵权为前提条件，如果雇员的致害行为根本不构成侵权，也就没有任何理由要求雇主和行为人对受害人承担侵权损害赔偿责任。”[11]此外，从域外制度来看，根据《德国民法典》第831条、《意大利民法典》第2049条的规定，雇主责任也是应当以雇员行为的“违法性”或“不法性”成立为前提性要件。[12]P378应当承认，这种做法在多数情况下具有其合理性，然而在某些特殊情况下，若遵循“替代责任说”，即雇主的“替代责任”须以雇员的侵权责任成立为前提，若雇员的行为不构成侵权或者被害人找不到具体的加害人，则被害人就难以要求雇主承担替代责任，亦无法从雇员处获得赔偿，这样一来被害人所受到的侵害就无法得到补偿。在此笔者可以通过两个假设性案例进行说明。

案例一：A雇主雇佣B为其运送一批货物，B在运输货物的过程中，车子与C的车子相撞，导致C的车子报废。B知道自己就是酒后驾驶随即逃逸，不知所踪。

在这个案例中，B已经不知所踪，所以C根本无法从B处获得侵权赔偿，而只能向作为雇主的A索赔，而A承担替代责任的一个前提是B的行为构成侵权。这意味着C要证明B对于交通事故负有过错责任，而B已不知所踪，对于B是否存在酒驾事实以及事故是否是由B酒驾所导致，C无法证明，这样一来C想获得赔偿就变得十分困难。

案例二：某工厂雇主A雇佣一名11岁的未成年人B从事生产活动，B在操作机器过程中不慎将外来人员C弄伤，依据“替代责任说”则C很难追究雇主的替代责任。

在本案中，B仅仅11周岁，既无民事行为能力，也无民事责任能力。因此尽管B的行为给C造成了伤害，他的行为却不能满足侵权行为的成立要件，在这种情况下依照“替代责任说”的原理，雇主A可以主张因为B的行为不构成侵权行为所以自己不应当为B的行为承担“替代责任”。其实，这就出现一个巨大的现实悖论，即如果A雇佣的B是成年人，则A需要承担替代责任，当A雇佣的B是未成年人时其反而可以逃避侵权责任，这无异于鼓励雇主雇佣童工，而与法律的价值本性相违。根据有学者研究，在日本法院所审理的侵权纠纷中就出现过类似于“案例二”的情形，日本法院主审法官为了获得公正的裁判结论，不得已以令人啼笑皆非的手段即通过拟制的方式认定未成年人具有侵权责任能力，进而最终将雇主的“替代责任”予以落到实地。[4]尽管日本法院主审法官的做法充分展现了一种结果导向的裁判智慧，但以拟制未成年人具有侵权责任能力的方式来谋求一个公平的裁判结论，在法理上却有着明显的硬伤。

尤其，随着现代企业生产的进一步专业化、复杂化，企业内部的生产分工越来越细致化，某一个具体的损害事实极有可能是由多道生产工序所共同导致的，且各个环节的具体责任大小难以细分。在这种情况下，并不具备专业化能力有优势的侵权行为受害人实在难以有能力找寻到具体的加害雇员并证明其有过错，雇主责任也就难以被追究。正是因为如此，现代侵权责任法普遍将生产者的产品缺陷责任直接规定为严格责任[13], 进而通过“责任倾斜性配置”的方法将被害人从过错举证责任中解救出来。

四、“替代责任说”难以肩负“劳动者解放”的时代使命

根据《人身损害赔偿解释》第九条的规定可知，根据该解释雇员在侵权行为中仅仅有轻微过失的，直接由雇主承担赔偿责任。只有当雇员存在故意或重大过失时，雇员才与雇主承担连带赔偿责任，雇主在承担赔偿责任后才可向雇员行使追偿权。客观说来，笔者认为，《人身损害赔偿解释》第九条的规定方式具有相当的科学性，尤其是在雇员仅仅具有轻微过失时可以从侵权责任中被解救出来的规定颇具现代侵权法气息。当然，有学者对此表达过不同认识，如张民安教授即认为这种规定是“过分保护了雇员利益而牺牲了受害人利益”[3]。张民安教授的观点其实代表了“替代责任说”的主流观点，他们认为雇员才是侵权行为的实施者，因此从法理的自己责任原则来看，雇员才应当被确定为侵权责任的最终承担者。班天可先生结合我国侵权损害赔偿的司法实践案例研究发现，尽管在理论研究中多数民法学者仍旧坚守雇主“替代责任说”的原旨主义立场，即认为雇员才是侵权责任的最终承担者，而在司法实践中，法官一般倾向于将雇员从轻微过错侵权赔偿责任中解放出来，民法学界对于司法实践的现实态度与立场明显缺乏积极的回应。[4]

依照传统的合同法理论，任何乙方的不诚信或者违约行为都应当承担相应的责任，雇佣合同关系在本质上也是合同关系，因此雇员即应当为其过失行为承担法律后果上的不利益。然而，“传统合同理论所关注的是纸面上的合同、是静态意义上的合同，它更适合于解释一次性合同，而无法更好地解释公司合同、婚姻合同以及雇佣合同等长期性合同或者说关系合同”。[14]P3即使是对于一次性合同、简单合同，现代司法者也不再如过去那般仅仅审查纸面上的合同文本，而是更倾向于审查合同订立时双方当时所具体处在的情境。对于雇佣合同而言更是如此。雇佣合同是一种长期性合同，合同订立之后，雇员需要在漫长的工作周期内履行其合同义务。在漫长的工作周期内，再为谨慎的雇员也难免会存在或重或轻的过失，如果仅仅因为小小的过失或者说对合同义务轻微的违反而对雇员苛之以责任，显然不近情理。在德国法上，基于将劳动者从过重的侵权责任中解放出来的目的，立法文本与司法裁判普遍允许雇员在仅仅有轻过失的情况下免于承担赔偿责任或者被雇主追偿。在具体层面这种劳动者解放主要体现在三个维度上：第一，雇主向被害人赔偿之后，如果试图向雇员追偿，那么雇员可以以自己对侵权事实仅有轻过失为由进行抗辩；第二，当受害人要求雇员进行赔偿时，雇员可以自己仅有轻过失为由要求雇主承受债务，从而将自己从赔偿责任中解放出来；第三，当雇员已经向被害人做了侵权损害赔偿之后，其可以自己仅有轻过失为由向雇主追偿。在日本法上，早期法院也是遵从“替代责任说”的理论视角进行裁判，认为雇主在承担“替代责任”之后当然地可以向实施侵权行为的雇员追偿。然而，法官与学者们逐渐认识到这种观点与做法实质上给作为劳动者的雇员附加了十分繁重的侵权责任风险，对于劳动者而言是极不公平的。于是，有学者提出，对于雇员侵权行为所造成的损害，从雇主方面看反映出其在选任与监督方面存在纰漏，换言之，即雇主也存在过失，因此可适用民法上的过失相抵规则，对雇主的求偿权进行限制。当然有学者对此提出反对意见，因为他们认为雇主在选任与监督责任上的过失与雇员的侵权行为过失在性质上并不相同，不能适用过失相抵规则。不过，从日本近年来的司法裁判趋向看，法官更倾向于适用过失相抵规则或者权利不得滥用规则使雇主对雇员的追偿权不能完全实现。

其实，在实践层面来看，任何一类由雇员所造成的侵权事件，往往都是由多种因素造成的。从理性人的视角而言，绝少有雇员会故意实施某种侵权行为，即使是重大过失的情形也实属少数，多数情况下仅仅是因为雇员的疏忽导致侵权行为的发生。如果我们严格依照“替代责任说”的观点，雇主享有对雇员的追偿权，雇员则无法从大多数侵权事件中解放出来，整个雇主责任制度的立法目的也将落空一半。

五、我国雇主责任的演进方向

从前文可知，“替代责任说”其实是建立在简单商品经济社会的雇佣关系基础之上，在适用于现代风险社会的时候会存在多种“排异反应”。从当今世界侵权法的演进来看，逐渐将劳动者从侵权赔偿责任中解放出来可以说是势之所趋。那么，在这种国际潮流之下，结合我国的具体实践，应当怎样改造我们的雇主责任机制是摆在民法学者与司法裁判者眼前的紧迫命题。国内民法学界部分学者主张引入德国的“组织过错责任”来置换既有的“雇主替代责任”，以最大限度地降低雇主免责的可能性从而使劳动者获得解放。对此全盘照搬的做法，笔者并不赞同。笔者认为，我国未来雇主责任机制的改造应当从下述几个方面着手：

(一)改造雇主“替代责任”规则

尽管在本文中对雇主“替代责任说”做了多方面的反思与批判，但笔者并不主张完全放弃“替代责任”理论。因为，当今的中国社会是一个非常具有复杂性的转型社会，既包含简单商品经济关系，也包含风险社会关系。换言之，风险社会仅仅是中国当今社会的一个面向而非其全部内涵。风险社会的一个理论预设是雇主在经济实力和风险分散能力上均强于雇员。但这个理论预设并不适用于简单商品经济社会，而中国仍旧存在着大量的简单化雇佣关系，在这些雇佣关系中雇主与雇员的实力对比未必悬殊，甚至可能存在实力倒置的情况，且他们之间在角色身份上还可能是情境化的，即今天我是你的雇员，明天你也可能是我的雇员。所以，“替代责任”理论所赖以存在的现实基础并未完全失却，这即决定了其仍旧具有被适用的合理性，只不过需要对其进行适当的改造。笔者认为，对“替代责任”理论的改造适用应当重点突出下述几点：

其一，在特定情况下明确雇主责任不以雇员侵权行为成立为要件。在雇员不具备侵权责任能力、加害雇员逃逸或者失踪等特定情形下，雇员的侵权成为成立要件无法得以满足，若依照传统的“替代责任”理论则雇主有权拒绝赔偿。然而笔者认为，从解释论上我们可以将雇主解释为雇员责任的担保方，在上述特殊情况下，雇员侵权责任是否成立仅能影响雇主对其能否实施追偿，而不应将风险转嫁给被害人。因此，立法或相关司法解释应当对此作出明确规定或解释。

其二，限缩“替代责任”的适用范围。笔者在前文提及“替代责任说”肇始于传统雇佣关系之中，这类雇佣关系有以下几个特点：其一，雇员人数较少；其二，雇员工作自主性较大；其三，工作性质专业性弱；其四，雇主与雇员之间关系较为紧密；其五，雇主企业或组织人合性强、科层制并不明显，等等。进而言之，上述雇佣关系乃是“替代责任”产生与适用的客观基础。然而，其并不宜适用于解决现代风险化、专业性、科层化的雇佣关系中雇主责任承担问题。因此，立法及相关司法解释应当对“替代责任”的适用范围作出限定，即其应当被限定主要适用于雇员人数少、工作自主性强、科层制表现不明显的简单雇佣关系之中。

其三，厘清“雇佣关系”的外延。在雇主“替代责任说”看来，雇主承担替代责任的依据在于其与雇员之间的“雇佣关系”，即雇主承担的是一种“关系责任”。然而，“雇佣关系”并不是一个严格意义上的规范性语词，我国《侵权责任法》及相关司法解释也没有对“雇佣关系”的外延做明确化的规定与解释，在司法裁判实践中就极易引发矛盾与争议。因此，厘清“雇佣关系”的外延边界是改造“替代责任”理论所不可回避的法律命题。

(二)引入“组织过错”理论

所谓“组织过错，指企业经营者对企业的管理、监督与安排，要达到这样一个水准，即确保企业能够处在井然有序的状态。如果一个企业的运行没有达到这个状态，这就意味着这个企业具有组织缺陷，该企业的经营者就要由过失监管所造成的损害赔偿责任”。[15]在“替代责任说”理念下，雇主承担替代责任并非是因为其自身可苛责之处，而是基于其与雇员的特定关系而被要求承担法定化的责任。然而，在“组织过错”理论视角下，雇主之所以要承担侵权责任，不仅仅是基于其与雇员的特定关系，更是基于其对于确保组织体有效运作所负有的义务与责任。其实，雇主“替代责任说”的产生主要是基于伦理主义的价值考量，而“组织过错”理论则更偏重功利主义与实用主义的价值立场。“组织过错”理论来源于经济学上报偿理论、[16]风险分散理论、[17]与风险控制理论。“组织过错”理论在认定雇主侵权责任问题上具有以下优势：第一，就仅存在轻过失的雇员而言，他的过失已经直接被受雇的组织体吸收，他不再是被认为存在过错，亦不需要再承担侵权赔偿责任，如此以来轻过失的雇员就被大量地从侵权损害赔偿风险中解放出来；第二，被害人仅需要证明其所遭受的损害来源于某组织，该组织就被推定负有“组织过错”，就要承担侵权责任，这即省去了证明雇员存在侵权行为的中间环节，更有利于被害人保护；第三，如果企业能够证明在监督管理企业、保障组织体安全运作方面并无可苛责之处，则企业可免于承担侵权责任。当然在司法实践中，法官经常会基于公平考虑让并无“组织过错”的企业承担部分侵权赔偿责任。总体而言，“组织过错”理论适用于雇主责任分配，能够更好地实现劳动者解放、被害人保护和企业治理激励地政策目的，非常具有理论优越性。尽管“组织过错”理论相对于雇主“替代责任说”而言具有多方面的优势，然而作为一种舶来品，它仍旧面临着一个本土化的问题，遗憾的是我国当前民法学界引入该理论的学者似乎都有意无意地回避了这个问题。因此，笔者认为“组织过错”理论如何引入与改造是一个必须予以关注并正面回答的问题。具体而言，“组织过错”理论之引入，应当着力于以下几个方面：

其一，明确“组织”的内涵与外延。从以上笔者的分析路径可知，笔者是主张“替代责任”与“组织过错责任”并存适用的解说路径，如此一来，即会出现“替代责任”与“组织过错责任”如何划江而治的问题，而明确“组织过错责任”适用范围的前提是须先明确“组织”的内涵与外延。从我国立法学理论上看，“组织”并非是一个严谨的法学或法律概念，在公法与私法主体中也并不存在“组织”这类法律主体。如此一来，明确“组织”的内涵与外延就成为引入与适用“组织过错”理论的基础性前提。对此问题笔者认为，“组织过错”理论是现代风险社会的产物，因此，其所言说之“组织”当为风险社会中规模较大的企业、公司等大的风险载体，而非与自然人相对的所有组织，即“组织”的含义与外延必须作限缩性解释。具体而言，笔者认为“组织过错责任”中的“组织”应当包含以下几个特点：一是科层化倾向明显；二是具有高风险性；三是专业性强；四是雇员数量庞大，劳动契约群体化。

其二，确立组织的“注意义务标准”。“组织过错”理论肇始并发达于德国，从德国的立法与司法裁判经验来看，他们认为雇主承担“组织过错”责任的法理依据在于雇主对组织安全运转所负有的“交往安全义务”。[4]进而言之，如果组织或雇主能够证明它已经尽到了充分的安全注意义务，则组织或雇主责任可被免除。尽管从德国的司法实践来看，雇主因举证尽到“交往安全义务”而被免责的案例微乎其微，但它毕竟确定了一条免责标准，而这条标准随时都有被适用的可能性。因此，我们在引入“组织过错”理论的时候，就不得不明确雇主或组织所承担的“注意义务标准”，即达到了怎样的“注意义务标准”雇主才可以被免责。对此，笔者认为可借鉴有学者所提出的“信赖合理性判断——理性人标准”。[18]具体而言，即从第三人立场看，如果组织与雇主的注意义务履行情况达到了一个理性的第三人所可以合理信赖的水平，则组织被视为已经达到了要求的“注意义务标准”，其侵权责任可或免除。

其三，划定“组织过错”责任与产品责任的边界。“组织过错”责任与我国《产品质量法》上所适用的产品责任有很大相通之处，二者之间亦存在着一定的交叉地带，可以预见到随着“组织过错”理论的引入，二者在司法实践中会经常发生摩擦与碰撞，因此划定二者的边界就成为一个亟待解决的问题。对此，笔者认为应当从生产与流通环节入手划定二者的边界，即在流通环节中产生的责任适用产品责任，在其他环节所产生的侵权责任则适用“组织过错”责任。

现代中国社会是一个极具复杂性的社会，任何一种理论都难以对其做充分的解释与适用，“替代责任”理论与“组织过错”理论皆是如此，二者也绝非是非此即彼的关系。“替代责任说”持有者应当思考的是如何确保该传统学说进一步适用变化之中的中国社会。“组织过错”理论拥趸者则应当思考该理论如何真正地在中国落地生根。并且，两派学者都应当更多地将丰沛的学术精力聚焦在实践中的现实问题，尤其应当更多地关注与回应雇主责任领域相关司法裁判实践，让实践检验理论、让理论之花生出实践之果。

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【Abstract】Employer’s Vicarious Liability is mainstream theories about employer tort liability configuration in our country civil law circles. But on which the existence of social relations is based on simple social commodity economy, and failed to fit the requirements of modern tort liability risk society distribution, also difficult to achieve legislative intent of liberation of laborer and the victim adequate protection and governance encouraging employer liability system. The perfection of China’s future employer responsibility mechanism,on the one hand, doing simple flexible modification theory of Vicarious Liability to make it fit in the employment relationship employers liability allocation problem resolution; On the other hand should introduce Germany’s theory of “tissue fault” in order to solve the governance structure in the relatively perfect organization of employers liability configuration problems.

【Key words】Vicarious Liability; theory of Tissue Fault; employer responsibility; fault liability

The Reflection and Criticism of Employer’s Vicarious Liability

JingChun-lan

(Political Science and Law, School of Dongguan University of Technology, Dongguan Guangdong 523808)

1002—6274(2016)04—103—07

广东省哲学社会科学十二五规划项目“广东地方立法对妇女权益保护的发展和创新”(GD12XFX02)的阶段性研究成果。

景春兰(1969-)，女，四川射洪人，东莞理工学院政法学院副教授，研究方向为民商法、弱势群体权益保障。

DF529

A

(责任编辑：唐艳秋)