为倒卖玉米与滴滴的辩护

南方周末评论员 陈斌

听起来像天方夜谭。日前，内蒙古巴彦淖尔市临河区法院判决：李某因无证无照大量非法收购玉米触犯非法经营罪，被判一缓二。其“犯罪情节”是“2014年11月至2015年3月间，李某在未经粮食部门许可及工商行政机关核准的情况下，从周边农户手中非法收购玉米，非法经营数额达到21万余元”。从农户手中收购玉米再卖给粮库，也触犯刑律？

根据国务院2004年《粮食流通管理条例》第9条，想从事粮食收购的，必须从办理工商登记的部门同级的粮食行政管理部门获得许可。这个条例2016年2月修订过，简化了对粮食收购者在工商部门办理登记的要求，呼应了“简政放权”的大势，但第9条仍原封不动保留下来了。违反了这一条，就有可能触犯刑法225条“非法经营罪”。

非法经营罪的第一种类型就是：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。从成文法的角度，上述案件的法理逻辑就这样简单。但为什么网上对此案有那么多调侃与异议？是网民太民粹，抑或折射了制定法与民众内心之法或自然法之间的某种张力？

有些法律是符合民众内心的“法感情”的，如强奸杀人被受大刑，这是制定法与自然法符合的情形。有些制定法与民众的“法感情”是有冲突的，就要细加辨析了，可能是自然法意义上的恶法，也可能是反直觉的良法。

具体到非法经营罪，可别想当然地以为管的是黄赌毒，那些有其他罪名管着呢。非法经营罪管的基本是没有行业准入牌照的经营行为。有这一条为后盾，行业准入牌照制度才能建立得起来，牌照才会值钱，产生“垄断租金”。

上述案件可能的经济学解释是：假设别的粮食收购商都是有粮食行政部门颁发的准入牌照的，并且牌照颁发的数量是受限的，远远低于自由竞争之下的商家数量，那这个牌照就有租金了；这样的话，如果听任李某无准入牌照的经营行为，就会鼓励更多的人效仿，牌照价值就会归零。为了防止牌照价值归零，既得利益者必然会行动起来。

其实，如果要以非法经营罪入罪的话，首当其冲的应该是滴滴吧。共享经济有两种典型创新，一种是Uber与效仿者滴滴，地球人与中国人基本都知道；一种是airbnb，把家中多余的房间与床位通过平台出租出去。放在一起看，不难发现一个问题，几乎没有听说酒店旅舍经营者与监管者要剿杀airbnb的，但在全世界与中国，出租车行业与监管者要禁止Uber与滴滴的呼声一直不小，原因何在？

这是因为，酒店旅舍行业，行业准入门槛很低，接近于自由竞争，所以准入牌照几乎没有租金。面对新的竞争者入场，酒店旅舍经营者也就没有动力向监管部门施加压力，以维护基本不值钱的准入牌照。行业监管者也没有动力严格执法，对无准入牌照的严加打压。

出租车行业，正好相反。全球除了少数城市是放开经营牌照的，绝大多数城市搞的都是经营牌照数量管制，使得牌照颁发的数量远低于自由竞争之下的出租车数量。这样，每张出租车经营牌照就值很多的钱。Uber与滴滴加入竞争，令广义的出租车数量迅速向自由竞争之下的数量接近，大幅度削减了持牌出租车的租金。所以必然遭到出租车行业的一致反对，他们有强烈的动机要求监管者打击“非法运营”。而监管者的部门利益也受到自由竞争的冲击，本身也有强烈的动机维护部门既得利益，维护权力的经济价值。

所以要论非法经营，airbnb与Uber、滴滴平台下的服务供给者及平台本身都有“非法经营”的嫌疑，一个好整以暇，一个险中求生，只不过是因为它们进入的行业市场竞争环境不一样、监管环境不一样。要冲击行业旧玩家与监管者两个既得利益的创新，面临的政策风险更大，如果没有一定的舆论及高层对创新的背书，分分钟可能被“非法经营”了。

可见，从经济学逻辑来看，玉米收购与Uber面临的问题是同构的。因为Uber是新经济，也让普通人享受更便利的交通，所以赢得了舆论。玉米收购看起来太旧太老土，但也一样需要舆论的支持与同情，这是改变不合理监管的重要推力。

对于监管或行政许可，并不是说一概不需要。设立监管或行政许可总是能找到一些正当理由的，例如要控制某些风险，所以对经营者的资质要有某种标准。如何确认一种监管是必要的？其一，如果监管带来的新的风险与社会成本+监管施加给监管者与经营者的直接成本<监管要避免的某些风险，那这种监管就是有必要的，否则就是不合理监管。

其二，从市场参与者的数量来看，如果行业准入管制只是令经营者数量比自由竞争之下稍低，准入管制几乎没有市场价值，原有的市场参与者与监管者都没有形成既得利益，这种监管就是合理的，否则就是市场效率的破坏者。

所谓简政放权与减少行政审批改革，就是要取消不符合上述两个标准的不合理监管，让市场恢复其应有的生机与活力，调动所有人、所有企业创造财富的积极性。