浅析竞价排名中搜索引擎的审查义务

张赛娅

摘 要：2008年以来，搜索引擎存在的诸多问题连续遭到国内媒体曝光。几乎所有的问题都指向了搜索引擎的核心商业模式及主要盈利方式——竞价排名。而近期的魏则西事件，则彻底引爆了公众舆论，掀起了一阵对于百度竞价排名服务的声讨。“魏则西事件”迅速发酵并引发各界极大讨论，再次将百度医疗广告违法问题推到风口浪尖。从法学领域讲，已有诸多学界前辈从“竞价排名搜索服务应属于广告行为”展开论述，而且国家工商总局7月8日公布《互联网广告暂行办法》，该办法第三条，将搜索竞价排名，列入互联网广告的管理范围，此次的《办法》终于在立法层面明确付费搜索属于互联网广告的一种。按照该规定，今后像百度这样的搜索引擎服务商要对广告内容负有审查义务，否则将可能遭受相应处罚。随之而来的问题是，搜索引擎的审查义务的标准、范围是什么？本文将从搜索引擎审查义务的正当性论证来分析其标准及适用。

关键词：竞价排名 商业广告 审查义务

一、问题的提出

最近的魏则西事件却又再一次将百度竞价排名服务推上了舆论的风口浪尖。竞价排名服务尽管为搜索引擎服务商带来了高额利润，同时也为其他经营者创造了更多的商业机会，根据百度2015年第三季度财报，该季度总营收超过人民币183亿元，其中约有176亿元来自网络营销的营收，占总营收的96%。而在百度的广告收入中，莆田系医院的贡献值也十分可观。据百度官网介绍：百度推广是一种按效果付费的网络推广方式，用少量的投入就可以给企业带来大量的潜在客户，有效提升企业销售额和品牌知名度。但是这种商业广告模式频频引发各种法律问题，影响市场竞争秩序，也大大损害了广大消费者和其他经营者的合法权益，国家工商总局7月8日公布《互联网广告暂行办法》，该办法第三条，对互联网广告进行了定义。在这个定义的第四项，“推销商品或者服务的付费搜索广告”赫然在目。易言之，这个法规最重要的動作是将搜索竞价排名，列入互联网广告的管理范围。这个规定，相较于急迫的现实需求而言，这是一个很大的法治进步。长期以来，付费搜索一直被刻意模糊，百度等搜索企业在对商家实行竞价排名时，是按照广告来处理的；但是一旦出现消费者纠纷，则被当作是信息服务来规避责任。此次的《办法》终于在立法层面明确付费搜索属于互联网广告的一种。在“魏则西事件”中，争议的焦点为：搜索引擎服务商的行为是否构成间接侵权？从侵权责任法基本原理来看，判断搜索引擎服务商是否构成间接侵权，取决于服务商对参与竞价排名的网络关键词及其所指向的广告内容是否负注意义务或审查义务。如果搜索引擎服务商负审查义务，则不履行该义务的行为可能构成间接侵权；反之，如果服务商不负审查义务，则服务商除非明知有虚假广告的存在，否则将不会构成间接侵权。由此，此案件的问题转化为：搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词及其关键词指向的广告内容是否负审査义务或注意义务？根据《互联网广告管理暂行办法》规定中的第三条将付费搜索定义为互联网广告。按照该规定，今后像百度这样的搜索引擎服务商要对广告内容负有审查义务，否则将可能遭受相应处罚。《广告法》 第37条规定，广告经营者和广告发布者对广告内容负有主动审査义务，对于虚假或违法广告，不得提供设计、制作、代理和发布服务，据此《广告法》中的广告主体制度搜索引擎服务商扮演的角色应当属于“广告发布者”。作为广告发布者，搜索引擎服务商对于申请参与竞价排名的网络关键词当然负有主动审查义务若不履行该义务导致第三人侵权，则服务商的行为可能构成间接侵权。

二、对我国有关立法的评析

目前，规制搜索引擎服务商发布的广告的行为，在法律层面仅有《侵权责任法》，《广告法》，此外，还有若干针对网络环境下广告主体规制的相关法规和规章，如《互联网广告管理暂行办法》、《广告管理条例》、《医疗广告管理办法》等。竞价排名服务表面上是出售关键词，背后其实是拍卖广告位，类似于中央电视台的黄金时段招标。魏则西事件在三个月后获得了不俗的反响，《互联网广告暂行办法》并非针对魏则西事件出台的应对办法，但正是魏则西事件的存在让这个办法具备更为重要的现实意义，广告也会杀人。但是付费搜索（即竞价排名）被有关部门定性为商业广告后，并没有平息争论。竞价排名的背后是注意力经济，即如何配置企业现有的资源，以最小的成本去吸引客户的注意力，培养其潜在的消费群体，获得最大的未来无形资本，即经营消费者的注意力。《互联网广告管理暂行办法》规定中的第三条将付费搜索定义为互联网广告。按照该规定，今后像百度这样的搜索引擎服务商要对广告内容负有审查义务，否则将可能遭受相应处罚。应如何看待《暂行办法》对付费搜索的规定呢？

1.付费搜索定性为广告不应过分加重搜索引擎责任。新规给出了明确的定义，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。一直以来，对于付费搜索能否定性为商业广告存在极大争论。当前的司法实践中，更为普遍的认识是付费搜索本质是一种信息搜索技术服务。这是因为，如果将付费搜索定性为广告，需适用《广告法》中广告发布者责任，而非专门针对信息搜索服务设立的“避风港规则”，比如《侵权责任法》第三十六条的规定。从表面上看，前者要严于后者，前者规定了广告发布者内容审核义务，后者并没有规定内容审查义务。因为信息搜索技术服务提供者不同于一般广告发布者，要面对的是海量信息，比如众多网站网页内容，而且这些网页内容并不存储在搜索引擎服务器上，全面审查将无限增大其经营风险和成本，不利于互联网产业的健康发展。

2.暂行办法的处罚规定。《暂行办法》作为部门规章，主要是将法律责任的适用指向了《广告法》。而就法律责任的种类来看，《广告法》的法律责任分为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。比如，制作、发布虚假广告，构成刑事犯罪的，应承担刑事法律责任；损害消费者合法权益的，应承担相应的民事法律责任。《广告法》的行政法律责任又可以分为两类，一是虚假广告行政法律责任，二是违反《广告法》禁止性规定的行政法律责任。无论涉及上述哪一种违法行为，《广告法》都是以“广告费用”作为计算行政处罚金额的基准。以虚假广告法律责任为例，单次违法行为，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；两年内有三次以上的违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款。只有在广告费用无法计算或明显偏低的情况下，才适用法定赔偿限额，即最高不超过200万元，并非是所有违法行为的最高处罚上限都是200万元。对于严重违法行为，《广告法》赋权工商机关可以吊销违法者的营业执照及广告发布许可。由此可见，《暂行办法》对于违法广告的处罚力度是相当重的。

3.过分依重监管处罚是落后的治理思路。当前，互联网广告产业蓬勃发展，互联网广告收入成为支撑中国互联网行业“弯道超车”重要物质基础。治理互联网违法广告，不应一味依赖处罚，而应由政府、企业和公众共同打造“社会共治”的良性治理环境，用良币挤压劣币的生存空间，打造健康的互联网生态。比如，对于严重侵害消费者利益行为违法广告，可以借鉴国外的“集团诉讼”制度。受害消费者自动作为原告加入诉讼，即“默认加入、明示退出”，再结合惩罚性赔偿，让消费者自己解决自己问题，而不是过份依靠政府部门的监管处罚。不能因为一起魏则西事件，就借助民粹情绪，再走“乱世用重典”、“沉疴用猛药”的治理老路，而应真正走出一条公民良性自治的新路。总体上，《互联网广告管理暂行办法》是新《广告法》在互联网领域的重要配套制度，它使得多年来游走在灰色地带的互联网广告开始进入到合规时代。当然，从“暂行办法”的命名也可以看出，主管机关并不认为这个规则已经十分成熟，就像《网络交易管理暂行办法》逐步过渡到《网络交易管理办法》一样，主管机关还会根据网络广告的发展实践对《办法》迭代升级，但总体上“宽进严管”的趋势是不可逆的。

三、以竞价排名为主要模式的搜索引擎其审查义务

根据《广告法》第34条和《互联网广告管理暂行办法》的规定，作为广告发布者的百度等提供网络广告服务的平台应当按照国家有关法律法规的规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。并且应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，不得进行发布。百度等搜索引擎服务商作为互联网广告的发布者，其为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告是应当对广告内容进行核对。

1.主动审查义务的正当性论证。

1.1搜索引擎服务商的信息优势与监控优势。在魏则西事件当中，患者魏则西患滑膜肉瘤，在百度搜索相关信息时，百度推广在第一条搜索结果处提供了武警北京总队第二医院使用“生物免疫疗法”；魏就诊时，医院称医疗技术是斯坦福研发的，有效率达到百分之八九十，保二十年没问题，后在该院就诊并诊疗无效至病终。后期发现，该诊疗方法已在国外过时，诊疗无效且耗费财力并错过诊疗时间。魏则西在搜索相关疾病治疗信息时，优先在网页中排列的是付费较高的竞价排名广告，而正常信息则被排列在后。对于此类广告，搜索引擎服务商并未对其作出说明。根据《办法》互联网广告可以以程序化购买广告的方式，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等所提供的信息整合、数据分析等服务进行有针对性地发布。通过程序化购买广告方式发布的互联网广告，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。根据通过“软广告”的植入，很容易让人误以为是自然算法的结果。混排的确有利于扩大广告的效果，但代价是损害了自然搜索的内容和品牌。而且，随着广告客不断增多，对于搜索内容的损害也与日俱增。按照《办法》的规定搜索引擎服务商要对广告的内容进行核查，但是在实际操作中，搜索引擎服务商对互联网广告的内容应履行的审查义务和对对参与竞价排名的网络关键词的审查义务应区别对待。其主要原因在于，搜索引擎服务商对网络关键词享有显著的信息优势和监控优势；然而，对于网络关键词链接所指向的网页内容，搜索引擎服务商的信息优势和监控优势并不明显，这是理论上对其进行区别对待的原因所在。搜索引擎服务商之所以对参与竞价排名的网络关键词享有信息优势和监控优势，这是由竞价排名服务的技术特点决定的。在竞价排名服务中，不管其外在表现和操作步骤有何变化，竞价排名服务的本质都是一样的，它是根据个人的好恶，或者其客户的要求（以付费为代价），对特定网络关键词所链接的网页进行人工排序，并在网民的搜索结果中有选择性地显示出来。搜索引擎服务商在竞价排名服务中扮演着极其重要的角色，它在为客户提供技术支持的同时，最先掌握客户的身份和客户所提供的网络关键词，而这些信息对于防范并控制侵权的发生密切相关。

1.2搜索引擎服务商主动审查义务的程度限制。在《办法》发布之前，搜索引擎服务商属于网络服务提供者，应适用于避风港规则和红旗规则。所谓避风港规则，是指网络服务商对网民上传至网络的信息，没有事先审查的义务，原则上网站不为网民的侵权行为负责，但是版权人向服务商提示网络中存在侵权行为后，服务商应采取必要措施保护权利人的合法权益；如果网络服务商接到版权人提示后怠于采取必要措施，那么就需要承担相应责任。这些适用于信息网络传播权方面的原则，也适用于一般的网络侵权领域。而红旗规则是避风港规则的例外适用。红旗规则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见、或以不知道侵权的理由来推脱责任。魏则西事件中像百度这样的搜索引擎，不提供服务内容，旨在抓取他人信息，一时出现侵权的情况，是否也需要承担责任，一直以来在法律界多有争议。为此，人们还习惯于引用“避风港规则”来试图解决问题。避风港规则来源于英美法，它所要解决的恰恰是像百度这样的网络服务商是否要承担侵权责任的问题。避风港规则强调，作为中介服务商，如果对于用户上传的内容已经尽到了勤勉审核的义务，一旦出现侵权事由的时候，可以免责。为此，“避风港规则”对于网络服务商免责的条件也作出了严格的限制。2009年我国颁布《侵权责任法》时也引进了避风港规则。（参见《侵权责任法》第36条）何为勤勉的审核义务？这是网络服务商能够依据避风港规则免责的关键所在。显然，在适用避风港规则的时候，搜索引擎服务商一方往往会想尽办法说明自己已经尽到勤勉的审核义务，其目的是让自己免责。事实上，早在国际唱片公司诉百度音乐作品侵权的案件中，百度公司就曾成功运用过“避风港规则”最终让自己免责。在包括韩寒在内的作家联盟诉百度文库侵权一案中，法院虽然最终判决百度承担14.5万元的赔偿，但其主张的避风港原则同样让其免除了“关闭百度文库”及“在百度首页道歉”等法律责任。那么，在魏则西事件中，百度是否还能依据“避风港规则”为自己免责呢？问题还应当回到法律本身。2014年，最高人民法院的司法解释就“避风港规则”作出了进一步细化的规定，其中特别提到，如果网络服务商通过人工或自动方式对信息以推荐、排名、选择等方式进行处理，视为其“知道”该信息内容。而在魏则西事件中，武警二院的推广广告恰恰属于百度的竞价广告信息，显然，该信息并非百度平台简单抓取、自然排名的信息的，它所以会在首页显著位置出现，是因为其向百度交纳了推广费用，经过技术或人工干预后推荐的信息。仅凭这一点，在此事件中，百度不能适用“避风港规则”为自己免责。“避风港规则”来源于英美法，即便在英美法上适用该原则时同样需要附加十分严格的条件。对于像医疗服务等涉及人命关天的广告信息，尤其应当强化其对信息真实性、合法性的审核义务。服务商在提供竞价排名服务时，对于网络关键词具有信息上的优势，因此应当对网络关键词负审查义务，而对于其所指向的具体广告内容，它不可能掌握所有信息；如果要求服务商对所有侵权事故负责，这等于让服务商承担绝对责任。在这种情况下，搜索引擎服务商为避免承担责任，不得不雇佣大量的审查员，逐一审核广告具体内容，此举将大大提高竞价排名服务的运行成本。因此搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词所指向的具体广告内容的审查义务应当是有限度的，但问题的关键在于，搜索引擎服务商应当负担多大程度的审查义务？这一审查标准对应于侵权法上的过错责任，称之为“中等程度”的审查义务。如果搜索引擎服务商明知或应知其广告内容存在虚假信息时，应主动删除或断开其链接。

综上所述，搜索引擎服务商对网络关键词负绝对的审查义务，而对于网络关键词指向的网页中的具体广告内容应当在其“明知或应知”，或者“知道”网页内容存在侵权之事实，掌握相关信息之后，则搜索引擎服务商作为“私人监控者”的优势又将重新显现，因为搜索引擎服务商为竞价排名提供技术支持，决定了由其采取补救措施如删除、屏蔽或断开链接，不仅行之有效，而且实属“举手之劳”。不应割裂看待广告法和避风港规则之间的矛盾。即使是避风港规则，对于像红旗飘扬一样明显的违法信息，信息搜索服务提供者仍然具有审核义务，这就是我们常说的“红旗规则”。因此，笔者认为对《广告法》以及《暂行办法》中关于付费搜索的责任，应回归到“红旗”规则，不应过份加重搜索引擎责任。

参考文献：

[1]什么是百度推广？ [EB/OL].[2011 -4 -19].http： //e.baidu. com/faq/.

[2]李明偉.论搜索引擎竞价排名的广告属性及其法律规范[J].新闻与传播研究，2009（6）：97.

[3]李珊、黄妍.注意力经济—网络营销的实质[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版，2005年（5）：24.

[4]明叔亮，张伯玲.百度：被异伐的竞价排名[J].新华月报，2009（1）：64-65.

[5]唐济民，李敏.搜索引擎之竞价排名服务的法律规制[J].中国司法，2009（8）：100.

[6]宋亚辉，竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究 . 法学家，2013年第四期.