中国慈善组织参与社会救助的立法考察与进路分析*

2016-07-04韩君玲

江淮论坛 2016年4期

关键词：慈善组织社会救助政府责任

韩君玲

（北京理工大学法学院，北京　100081）

中国慈善组织参与社会救助的立法考察与进路分析*

韩君玲

（北京理工大学法学院，北京100081）

摘要：慈善组织参与社会救助的立法发展反映了中国社会救助立法与慈善立法的变迁及衔接过程。随着《慈善法》的施行，有必要重新审视慈善组织参与社会救助的立法现状，明确慈善组织与政府在社会救助中的关系定位，建立慈善救助与社会救助有效衔接的立法机制，尽快出台《社会救助法》和政府购买社会救助服务的行政法规。

关键词：慈善组织；社会救助；政府责任；立法

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长期以来，中国政府着力构建社会救助法律制度，对生活陷入贫困状态的公民实施社会救助，以保障其维持最低限度生活的权利。然而不可否认的是，由政府实施的社会救助在救助资源、救助对象、救助范围和救助效果方面还存在一定局限，很难完全满足救助对象多元化的救助需求。这种政府实施的社会救助的局限性和救助需求的多样性之间的矛盾，决定了政府必须寻求更加有效的实施社会救助的方法和路径，而与慈善组织的扶贫济困等公益活动实现有效的衔接就成为政府必然的选择。［1］包括慈善组织在内的社会组织作为政府、市场之外的第三部门得到了快速的发展，其在社会救助领域发挥的补充性作用日渐增大，但社会组织双重管理制度却日益成为慈善组织参与社会救助的制度羁绊。具有历史转折意义的是，2016年3月16日由全国人大颁布、自2016年9月1日起施行的《慈善法》开创了社会组织法律制度变革的先河，以慈善组织为突破口，为其合法便利地广泛参与包括社会救助在内的公益活动提供了直接的法律依据。然而，《慈善法》的出台，并不可能解决中国社会救助领域政府与慈善组织关系的所有问题，为了使《慈善法》有效发挥作用，有必要重新审视慈善组织参与社会救助的立法现状，分析相关立法的统一性和协调性问题，为今后完善慈善组织参与社会救助制度提供具体的和可行的立法建议。

一、改革开放前慈善组织参与社会救助的立法状况

新中国成立后，政府为了有效管理各类社会团体，清理旧中国遗留下来的各种社会组织，相继颁布1950年政务院《社会团体登记暂行办法》、1951年内务部《社会团体登记暂行办法实施细则》等文件，将社会团体分为人民群众团体、社会公益团体（如中国福利会、中国红十字会等）、文艺工作团体、学术研究团体、宗教团体和其他符合政府法律组成的团体，规定了其成立条件，明确了社会团体应接受政府的工作指导并协助政府进行各项建设的地位，建立了社会团体分级登记管理体制。随着上述行政法规和规章的施行，旧中国原有的慈善组织大多数被取缔，而少部分则被改造为官办或半官办的社会团体，慈善组织过去所从事的慈善事业被人民大众的救济福利事业所取代。1966年文化大革命开始后至改革开放前，社会团体陷入了停滞发展的状态，更遑论其法制建设。总之，在计划经济时期，高度集权的政治体制、一元化的经济管理体制及城市单位制和农村人民公社的组织体系导致社会组织基本上全部依附于政府［2］，缺乏相对的独立性和民间性。从新中国有关慈善组织的慈善立法变迁看，1949年至1977年这段时期被称之为慈善立法排斥阶段。［3］

论及改革开放前的社会救助，1950年中央政府召开了中国人民救济代表会议，确立了“在人民政府领导下，以人民自救自助为基础，进行人民大众的救济福利事业”这个社会救济的方针。接着，在1953年全国第三次城市社会救济工作会议上，进一步明确了“生产自救，群众互助，辅之以政府必要的救济”之方针。1954年以后，随着城乡互助组、合作社等集体力量的壮大，该方针修改为“依靠集体，群众互助，生产自救，辅之以政府的必要救济”，鲜明体现了当时政府的以集体保障为主、政府救济为辅的社会救济思想［4］，并将其体现在其后的立法中。1956年第一届全国人大颁布了《高级农业合作社示范章程》，其中原则规定建立农村五保供养制度，农业生产合作社应对五保对象给予物质和生活的帮助。从此，在中国城乡最低生活保障制度建立之前的相当长的历史时期，社会救助实行城乡二元制度结构，在农村，主要依据《高级农业合作社示范章程》确立的农村五保供养制度，对农村五保户实行救助，该制度此后虽依据1994年国务院颁布的《农村五保供养工作条例》得以具体化和法制化，但仍将五保供养定性为“农村的集体福利事业”，规定五保供养基金主要是由农村集体经济组织提供，五保供养所需经费和实物，应当从村提留或乡统筹费中列支。而在城市，政府主要对城市的“三无”人员等特殊生活困难群体实行临时救济制度。可以说，改革开放前，社会团体参与社会救助的立法规定几近空白。

二、改革开放以来慈善组织参与社会救助的立法发展特点

（一）明确社会救助的政府责任原则

从中国社会救助法制发展的进程看，具有现代意义的社会救助政府责任原则之法的确立始自于1999年国务院颁布的《城市居民最低生活保障条例》。该条例从保障对象的权利性出发，确立了国家保障城市居民基本生活的政府责任原则，规定地方政府负担最低生活保障所需资金以及县级以上地方政府相关部门制定最低生活保障标准，负责本行政区域内相关管理工作。2003年国务院颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》开宗明义地规定了政府对城市生活无着的流浪乞讨人员的临时救助责任，其费用全部由地方政府负担。2006年国务院颁布的《农村五保供养工作条例》确立了农村五保供养的政府责任原则，建立了农村五保供养的实施机制，规定农村五保供养资金由地方政府财政负担。2010年国务院颁布的《自然灾害救助条例》体现了灾害救助的政府责任原则，规定了自然灾害救助工作的组织实施机制和费用财政负担。2014年国务院颁布了将城乡社会救助制度一体化的《社会救助暂行办法》，其中明确了社会救助的政府责任原则，建立了社会救助的组织实施机制，并规定县级以上政府应将政府安排的社会救助资金和社会救助工作经费纳入财政预算。

（二）社会救助立法鼓励慈善组织等社会力量参与社会救助

1999年《城市居民最低生活保障条例》第3条在规定城市居民最低生活保障政府责任原则之同时，还明言了“坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针”。并且，该条例第5条第2款还规定：“国家鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活保障提供捐赠、资助；所提供的捐赠资助，全部纳入当地最低生活保障资金。”上述规定表明了国家履行最低生活保障的国家责任之同时，允许并鼓励包括慈善组织在内的社会力量参与其中。但是，该条例的参与条款内容仅为鼓励性规定，并不具有强制力，且规定的参与方式也不明确，似乎主要是捐赠和资助。2003 年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》也有类似的鼓励性条款，该办法第3条第2款规定：“国家鼓励、支持社会组织和个人救助流浪乞讨人员。”不过，对具体的参与内容与方式未作出明确的规定。2006年《农村五保供养工作条例》在确立农村五保供养政府责任原则之同时，较为具体地规定了包括慈善组织在内的社会力量参与农村五保救助的方式，明确了激励制度。其第4条规定：“国家鼓励社会组织和个人为农村五保供养对象和农村五保供养工作提供捐助和服务。”第5条规定国家对在相关工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励。此外，在该条例中还提及了“农村五保供养服务机构”，虽然未对其明确定性，但第14条至第16条规定了地方政府对其应提供必要的人、财、物支持和非营利生产的扶持，第17条还规定乡镇政府应与农村五保供养服务机构签订供养服务协议，保证五保供养对象享受符合要求的供养。此外，还对农村五保供养服务机构的监督管理及其应承担的法律责任作出了规定。与前述法规相比，2010年《自然灾害救助条例》中涉及慈善组织等社会组织的规定内容较多，具体而言，首先强调了政府主导与社会互助的原则，即第2条规定：“自然灾害救助工作遵循以人为本、政府主导、分级管理、社会互助、灾民自救的原则。”其次，明确了慈善组织等与政府的协助关系，即第5条规定：“村民委员会、居民委员会以及红十字会、慈善会和公募基金会等社会组织，依法协助人民政府开展自然灾害救助工作。国家鼓励和引导单位和个人参与自然灾害救助捐赠、志愿服务等活动。”需要注意的是，在慈善组织与政府关系的定位上，该条规定与后述的《社会救助暂行办法》的相关规定有不同之处。最后，第26条和第28条明确了慈善组织等社会组织对自然灾害救助款物和捐赠款物的来源、数量及使用情况负有向社会公开说明的义务，并应接受政府相关部门的监督。

与上述法规显著不同的是，2014年《社会救助暂行办法》除了在总则中对鼓励社会力量参与社会救助进行了原则规定外，还专设第10章“社会力量参与”，对慈善组织等社会力量参与社会救助进行了具体的规定。首先，关于参与方式，第52条规定社会力量参与的方式为捐赠、设立帮扶项目、创办服务机构、提供志愿服务等；其次，关于对慈善组织等的优惠政策，第53条规定社会力量参与社会救助，按照国家有关规定享受财政补贴、税收优惠、费用减免等政策；第三，关于政府购买社会救助服务，第54条规定县级以上政府可以将社会救助中的具体服务事项通过委托、承包、采购等方式，向社会力量购买服务；第四，关于和社会工作的衔接，第55条规定社会工作服务机构和社会工作者应发挥作用，为社会救助对象提供社会融入、能力提升、心理疏导等专业服务；第五，关于慈善组织参与社会救助的机制，第56条原则规定社会救助管理部门及相关机构应当提供社会救助项目、需求信息，为社会力量参与社会救助创造条件、提供便利。需提及的是，现行社会救助立法并没有针对社会救助各个项目具体规定慈善组织参与的内容和方式，但在政策层面有所体现。如2012年民政部发布了《关于促进社会力量参与流浪乞讨人员救助服务的指导意见》，其中明确提出，各地政府可根据实际情况，通过购买服务、项目合作、经费补贴、“以奖代补”等方式，引导慈善组织等参与流浪乞讨人员救助服务，解决流浪乞讨人员生活照料、医疗救治、教育矫治等方面的服务需求。再如，2013年民政部下发了《关于加强医疗救助与慈善事业衔接的指导意见》，强调加强医疗救助与慈善事业的有机衔接，提出了建立包括需求导向、信息共享、统筹协调、激励扶持的医疗救助与慈善事业相衔接机制。这些政策性文件体现了将慈善救助与社会救助具体项目相衔接的思路，为今后的立法提供参考。

（三）《慈善法》为慈善组织参与社会救助提供法律保障

在《慈善法》出台之前，关于社会组织的国家层面专门立法，主要有国务院颁布的1998年《社会团体登记管理条例》、1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》和2004年《基金会管理条例》等，实践中关于慈善组织参与社会救助的主要问题集中于慈善组织成立的合法性及其组织机制的健全、税收优惠的规定等方面。随着《慈善法》的出台，这些制度性难题已基本破解。《慈善法》关于慈善组织参与社会救助的规定主要体现在：

第一，在法定的慈善活动方面，将传统慈善明确予以规定，即在该法第3条中规定慈善组织可以自愿开展扶贫、济困，扶老、救孤、恤病、助残、优抚，以及救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害等慈善活动，为慈善组织从事社会救助活动提供了明确的法律依据。

第二，在慈善组织成立及活动方面，一改迄今为止社会组织的双重管理登记许可制度，该法第9条和第10条规定了慈善组织的成立适用直接登记制度，即慈善组织只要符合法定条件，并向县级以上政府民政部门申请登记，即可成立。这个规定为慈善组织参与社会救助活动，打开了合法的、便利的大门，是我国社会组织立法的重大突破，为未来社会组织法的出台奠定了立法基础。并且，该法还专章规定了慈善组织的募捐及捐赠，规范慈善组织通过法定程序筹措资金。

第三，在慈善组织从事社会救助活动方面，建立了以下政府支持机制：①原则规定了优惠、支持政策及措施，如第84条规定：“国家对开展扶贫济困的慈善活动，实行特殊的优惠政策”；第85条规定开展扶贫、济困，扶老、救孤、恤病、助残、优抚慈善活动需要慈善服务设施用地的，可以依法申请使用国有划拨土地或者农村集体建设用地。这些规定使慈善组织的资金来源途径有了一定的法律保障。②在金融政策方面提供支持。③在政府购买公共服务方面，为慈善组织参与社会救助相关服务提供资金和信息支持，如第87条规定各级政府依法通过购买服务方式支持符合条件的慈善组织向社会提供服务，并公开政府购买服务相关信息。④建立了慈善表彰制度。

三、慈善组织参与社会救助立法存在的问题及进路

（一）关于社会救助政府与慈善组织的法关系定位

如前说述，社会救助立法明示了社会救助的政府责任原则，从社会救助的实施管理机制、费用财政负担、权利救济等方面进行了细化规定。法理论上，基于生存权理念的社会救助政府责任立法的主要特征在于：第一，在立法中明言生活陷于贫困状态的公民平等地享有维持最低限度生活的权利，并确保其权利救济的途径；第二，明确规定社会救助的相关费用全部由政府财政负担，表明实施社会救助是政府必须为之的法定义务；第三，建立社会救助的组织实施机制，对从中央到基层政府的职责、权限及专职人员的配备等予以明确的细化规定。但是，社会救助的政府责任原则并不意味着政府应包揽所有社会救助事务，在强调提高行政效率、节约行政成本及转变政府职能之今日，引导和支持包括慈善组织在内的社会组织参与社会救助已成为不争的事实。就结果而论，我国社会救助相关立法将慈善组织等社会组织定位为政府实施社会救助的补充或合作力量无可厚非。然而，需要厘清的是，从法律关系的角度看，与保障公民生存权相对应，政府是实施社会救助的唯一法定义务主体，应责无旁贷地承担起社会救助的责任。至于慈善组织等社会组织是否从事扶贫济困等慈善活动，应基于其主观动机和意愿，不具有强迫性，因此不能称其为社会救助的义务主体。对此予以明确区分，于我国而言具有重要的现实意义。在我国，基于生存权保障的社会救助政府责任原则直到20世纪90年代后期才在立法中予以明确，现行社会救助立法中仍存在着中央和地方政府财政负担比例不明确、社会救助各项目标准的制定主体层次不同及随意性较大等问题。于此情形，过分夸大强调慈善组织参与社会救助的作用，难免有转嫁政府责任之嫌。从这个意义上说，区分慈善救助与社会救助的异同十分必要［5］，今后亦必须强调坚持社会救助的政府责任原则。此外，特别需要澄清的是，《社会救助暂行办法》在“总则”中明确规定社会救助的管理部门为县级以上政府相关部门，实施机关为乡镇政府和街道办事处，“村民委员会、居民委员会协助做好有关社会救助工作”。由此可见，村民委员会、居民委员会是政府实施社会救助的法定协助组织，严格说来，不能将慈善组织称之为政府实施社会救助的协助组织。

（二）关于慈善救助与社会救助的立法衔接

如前所述，改革开放后我国分别在社会救助立法和社会组织立法两个方面取得了一定的进展，但是，关于二者之间的衔接立法内容规定仍较为粗疏，缺乏统一性和协调性。由于现行的社会救助立法先于《慈善法》而制定，其中关于包括慈善组织在内的社会组织参与社会救助的内容多为原则性规定。至于其后颁布的《慈善法》，由于该法是慈善领域的基本法，因此针对慈善组织参与社会救助的规定较为零散、原则，还需要通过具体的规定予以落实。如为了鼓励慈善组织积极参与社会救助活动，《慈善法》第84条原则规定国家对进行扶贫济困的慈善活动实行税收优惠政策，但该条款还需要尽快制定具体的政策来落实。质言之，如何建立慈善救助与社会救助的有效衔接机制，这是目前亟待解决的问题。从法学的视角而言，笔者认为，目前应主要着力进行慈善救助与社会救助的相关立法衔接工作。

1.制定《社会救助法》

以《社会救助暂行办法》为中心的现行社会救助立法几乎均属于行政法规层次，强制力和规范力较弱，并且，其中关于慈善组织参与社会救助的相关规定不仅过于原则化，而且其相互之间缺乏协调性。首先，在社会救助立法中，虽然规定了政府鼓励和支持社会力量参与社会救助的原则，但对慈善组织等参与社会救助的公益主体地位未予以具体规定，导致慈善组织等参与社会救助的法律地位不明确。［6］其次，在社会救助立法中对慈善组织参与社会救助的内容、范围、种类、方法或形式等缺少明示性的具体规定，导致实践中慈善组织在从事社会救助活动时往往无法参与或参与时未完全发挥其作用。第三，社会救助立法对慈善组织参与社会救助的激励支持制度有待具体化。如《社会救助暂行办法》第8条规定，国家对“做出显著成绩的单位和个人给予表彰、奖励”，但未明言表彰和奖励的“单位”中是否包括慈善组织，更未提及行政奖励的内容，这不利于充分调动其参与社会救助的积极性。［7］第四，政府与慈善组织等的合作机制缺乏体系化，相关规定零散。

尽快制定社会救助法律早已是中国社会的共识，随着《慈善法》的施行，在未来出台的《社会救助法》中应完善慈善组织等参与社会救助的相关规定，为引导其积极参与社会救助提供明确的行为范式。鉴于此，提出以下具体的立法建议：

（1）在总则中规定社会救助的政府责任原则基础上，应明确国家鼓励、支持包括慈善组织在内的社会组织参与社会救助的方针，避免使用以往立法中使用的“社会”或“社会力量”这个含混概念。

（2）关于救助对象的认定方面，虽然社会救助对象的认定工作是政府的义务，但是在对象认定过程中可以适当发挥慈善组织等的作用。如在最低生活保障对象的认定中，仅靠政府工作人员的力量还远远不够，实践中出现的“漏保”、“错保”现象与政府工作人员因各种原因无法准确把握申请者家庭的收入状况有关。然而，慈善组织中的专业社会工作者由于对社区的情况较为熟悉，掌握相关信息，在发现和识别救助对象方面可以发挥其向基层政府报告的作用。此外，在帮助被救助者实现经济自立和精神自立方面，立法应规定慈善组织介入的具体方式，如提供就业政策宣传、救助咨询解答、心理疏导和精神关怀等服务。

（3）关于社会救助的范围、种类及方法等方面，现行社会救助立法几乎没有专门规定慈善组织可以参与社会救助各项目的具体程度或方法。目前实践中，在医疗救助与慈善事业的衔接以及社会力量参与流浪乞讨人员救助服务方面有一些成功经验，可以在今后的《社会救助法》中按照社会救助的项目分类进行有针对性的规定，如通过慈善救助条款、涉及政府购买社会救助服务项目的合同服务条款以及其他条款方式予以规范。

（4）在关于社会救助费用的规定中，应对政府用于购买社会救助服务的支出以及为鼓励慈善组织参与社会救助所提供的必要补贴、资助等费用，作出明确的费用用途及支出比例规定，使慈善组织获得政府的财政支持有法律的保障。

2.加快政府购买社会救助服务的立法工作

随着《慈善法》的颁布施行，可以预见，慈善组织的资金来源将有所扩大，尤其是在政府购买公共服务方面。在2003年施行的《政府采购法》中，对政府所采购的“服务”这个用语并未明确界定，直到2015年施行的《政府采购法实施条例》中，才明确界定了政府所采购的服务中包括政府向社会提供的公共服务。这样，就使政府购买公共服务有了明确的法律依据。但是，由于《政府采购法》、《政府采购法实施条例》的立法目的在于规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，即节约政府财政，而政府购买公共服务的主要目的在于转变政府职能，提高政府提供公共服务的效率，二者之间既有交叉，但又不完全相同，若仅依据政府采购法律法规来规范政府购买公共服务行为，则缺乏针对性和可操作性。还有，尽管2015年财政部等颁布了《政府购买服务管理办法（暂行）》，为政府购买公共服务提供了一定的行为范式，但其是部门规章，规范力弱。更重要的是，社会救助服务的内容具有特殊性和专业性，实践中政府购买社会救助服务等的基本方式和工作模式复杂多样，因此，有必要对其进行专门立法。

笔者认为，在国家层面上应制定政府购买社会救助服务的行政法规，以利于慈善组织参与社会救助。具体而言，第一，明确政府购买社会救助服务的宗旨及应遵循的原则。第二，界定社会救助服务的购买主体、承接主体和服务对象的法律地位。第三，具体规定政府购买社会救助服务的项目范围，科学制定国家级政府购买社会救助服务的指导性目录，明确统一、规范的服务范围和质量标准，并定期公布之。第四，规定政府购买社会救助服务的方式和程序，规范政府购买行为，遵循公开、公平原则，建立政府购买社会救助服务项目的招投标制度和信息公开制度，尤其应对实践中大量存在的非独立性购买和非竞争性购买程序予以规范规定。第五，确立慈善组织参与政府购买社会救助服务的激励机制。第六，明确政府购买社会救助服务的绩效评估机制。不仅应规定政府购买社会救助服务的内部监督考核机制，还要具体建立第三方评估机制以及服务对象的满意度评价制度，对政府购买社会救助服务的效果进行全方位的考核与监督，并将其结果向社会公布。第七，确保政府购买社会救助服务的费用，应将其明确纳入财政预算编制，细化规定中央与地方各级政府购买社会救助服务的费用负担比例。第八，明确权利救济和纠纷解决机制，应对《政府采购法》等的相关内容进行有针对性的细化规定，明确不服申诉和诉讼之间的关系。

参考文献：

［1］杨思斌.中国慈善事业发展报告［M］//郑功成，主编.中国社会保障发展报告2016.北京：人民出版社，2016：274.

［2］郭剑平.非政府组织参与社会救助的理论与实证分析［M］.济南：山东人民出版社，2013：166-167.

［3］贾霄燕，荣冀川.新中国慈善立法的基调演变——以慈善组织为切入点的分析［J］.河北法学，2014，（8）：70-72.

［4］韩君玲.关于农村五保供养政府责任原则的法制化思考［J］.河南社会科学，2013，（2）：22.

［5］江治强.慈善救助与社会救助的异同及衔接机制建设［J］.行政管理改革，2015，（5）：64-67.

［6］罗振，等.中国非营利组织参与社会救助的价值、限度及突破［J］.河北北方学院学报，2012，（3）：72.

［7］田丽娜，任晓林，毛钺.论多元化主体参与社会救助［J］.湖北财经高等专科学校学报，2012，（1）：23.

（责任编辑焦德武）

中图分类号：D99

文献标志码：A

文章编号：1001-862X（2016）04-0021-006