数字出版权属性学理研究*

2015-01-31董媛媛刘佳莹

中国出版 2015年18期

□文｜董媛媛　刘佳莹

数字出版权属性学理研究*

□文｜董媛媛刘佳莹

数字出版权是互联网领域新兴的权利类型，学术界对这一权利的理论研究尚未深入展开。本文通过对我国数字出版权的权利内涵及其属性的分析，即数字出版权的公权属性确保它作为数字化社会中一项重要的法律权利，对相关产业的法律关系进行调节，同时，数字出版权的私权属性保证了权利主体获得正当的权利收益，以期在公私权互动语境下探讨和反思我国对数字出版行为的认知与保护等社会问题。

数字出版权公权属性私权属性学理研究

数字出版权是指利用计算机技术复制作品并通过互联网向公众传播的权利形式。尽管在实践中，数字出版权的流转和实施已经创造出巨大的物质财富，但学术界对这一权利的理论研究尚未深入展开，特别是对数字出版权的权利认知还比较模糊。普遍意义上的数字出版被理解为传统出版活动在互联网领域的延伸，随着数字出版产业的快速发展，数字出版权也具有了独特的法律特征。在这种情况下，需要立足于对数字出版权内涵和属性的思考，研究对数字出版权的认知和保护问题。

一、数字出版权的概念及内涵辨析

数字出版权是与数字出版产业发展相生的学理性概念。最初，对数字出版权的提法包括电子版权、网络版权、互联网出版权等，不一而足。直到2000年，在最高人民法院颁布的有关网络著作权的司法解释中，才将数字出版权概括为“各类作品的数字化形式”，这成为数字出版权概念的肇始。2001年修改的《著作权法》将数字出版权界定为“信息网络传播权”并沿用至今。因此，法律意义上的数字出版权等同于信息网络传播权，是对数字出版权的狭义界定。然而在学理研究层面，数字出版权则具有更为广泛的含义。

广义上的数字出版权是出版自由理念在互联网领域的实践，是对利用互联网进行传播的出版权、广播权、表演权、录音录像制品权、信息网络传播权等所有权利的综合。学术界对数字出版权的学理性研究成果较少，在已发表的研究成果中，我国学者分别使用了“数字版权”［1］“数字出版版权”［2］和“数字出版权”［3］等概念指代数字出版的权利形式，这些概念都符合“种+属别”的定义逻辑。前两种概念可分别视为“数字”+“版权”和“数字出版”+“版权”的结构，但这混淆了“出版权”和“版权”的内涵。《著作权法》第57条规定：“本法所称的著作权即版权。”这意味着“数字版权”是与“数字著作权”完全相当的概念。著作权是知识产权的一级分类，而出版权是包含在著作权之下的法律范畴，两者不能等同。

与数字版权相比，数字出版权的提法更为恰当。我国学者赵文义认为，“学术期刊数字出版权是指学术期刊数字内容的网络传播权，也就是著作权法所界定的作者著作权中的信息网络传播权，因此学术期刊数字出版权就应该属于作者的著作权中的一项权利”。［4］这一概念较为准确的界定了数字出版权的“种”和“属别”的问题，更接近于对数字出版权的狭义界定。基于以上的分析，笔者尝试将数字出版权的概念表述为：“数字出版权是指经过特定的程序，将自己或他人合法授权的作品利用互联网进行复制和发行，供公众进行浏览、阅读、使用和下载的权利表现方式。”这一概念的基本涵义包括以下几点：①数字出版权是一种权利的表现方式，是关于权利在数字出版领域全方位存在的法律判断，在学理研究中处于核心地位。②数字出版权是一种授权性法律行为，是主要存在于民事主体间的表达自由与权利处分的合意。③数字出版权的主体包括创作作品的人和被授权行使权利的人或组织。④数字出版权包括数字作品的复制权和发行权。复制是将作品制作成一份或多份并上传至服务器的行为；发行则是许可公众访问服务器，并以有偿或无偿的方式允许公众访问的行为。⑤数字出版权体现为人类精神活动对程序正义理念的尊重，任何权利的流转和实施都必须经过正当的程序。

二、数字出版权的法律特征

数字出版在产生之初是依附于传统出版而存在的，不可避免地具有传统出版权的法律特征，如出版权利的专有性和出版内容的正当性等。随着科技的发展，受权利主体和出版规律等因素的支配，数字出版成为相对独立运行的产业模式。对数字出版权所确认和保护的法律关系、主客体利益等也随之被赋予了新的时代特征。

1.数字出版权的权利主体具有普遍性和平权性

由于受到出版机构年度选题、出版计划及作品质量等因素的影响，长期以来，出版的话语权掌握在少数精英手中。数字出版在很大程度上改变了这种情况，作品的创作更加“草根化”和低龄化，涌现出了大量有影响力的网络作家、网络大V和网络编剧等。在文学作品的数字出版领域，这种改变表现得尤为明显。据统计，截至2009年6月12日，中国作家协会的个人会员人数为9301人；［5］而根据证监会2014年9月26日发布的中文在线招股说明书披露，中文在线公司一家公司就拥有驻站网络作家30余万人。这表明，数字出版打破了精英作家垄断出版资源的藩篱，对数字出版权的占有和使用正在成为践行出版自由，实现公民基本权利的有效路径。

2.数字出版权的客体表现为权利的复合型和有机性

数字出版权的流转是利益获取的内在驱动力，权利流转的数量越多，速度越快，产生的收益就越高。数字出版权的领域涵盖了包括互联网期刊、电子书、数字报纸、博客、在线音乐、网络动漫、手机出版、网络游戏和互联网广告等9种业界形态。［6］这些业界形态在内容上有着内在关联性，在权利上有着不可分割性，它们共同组成数字出版权的有机整体。

根据授权权利数量的不同，数字出版权的流转可以分为单一型和复合型两类。权利转让和授权使用是数字出版权流转的基本方式。权利转让是包括对数字出版所有财产性权利的永久处分，属于复合型权利流转。授权使用则需要根据权利人具体授权的内容确定数字出版权的流转类型。出于竞争的需要，被授权人更愿意接受复合型权利流转，以获取更多的权利资源。因此，权利人在许可电影机构将其作品改编成影视剧的时候，常常被要求同时转让作品的信息网络传播权；动漫公司在购买文学作品的动漫改编权时，也期望获得作品的游戏开发权等。这种常态化的复合型权利流转方式促进了数字出版权客体的有机融合。

同时，也应当看到，在数字出版领域也存在诸如权利授权不规范等问题，影响了数字出版权的实现。这种情况要求思考数字出版权究竟应该通过国家机构全面干预管理还是事后纠错的方式来保护的问题。

三、数字出版权的公权属性

数字出版权的公权属性是由出版权的公权二元性所决定的。在私权公法化的背景下，公权介入到出版领域，对权利的流转和运行进行深度干预，使出版权在公法的领域具有了二元性。一方面，出版权是出版自由在宪法语境下的表述，受到宪法的确认和保护；另一方面，出版权也是国家赋予出版单位的专有权利，是出版单位从事出版活动的资格。任何绝对的自由都属于“极端的功利主义”，［7］是荒谬且不可知的。因此，从国家干预的角度分析，出版权具有公权属性“不仅是人类理智的需要，而且是人类群体生活的一种本能的需要”。［8］尽管在权利的行使方式上，数字出版权与传统出版权泾渭分明，但在权利的属性上，数字出版权承继了出版权的特性，与传统出版权共同构成了出版自由的完整外延。

1.数字出版权属于宪法性权利

数字出版权是互联网领域中个体表达自由的法律化。《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有……出版……的自由”，这是出版权在宪法中的规范表述。受立法技术所限，宪法不可能面面俱到地描述出版权的各项权能，而是将对权能的界分授予著作权法行使，并反过来规范和保护由著作权法界分的这些权能。

数字出版权的本质在于充分尊重和鼓励个体的表达自由，并利用技术手段，将表达自由的领域扩展至虚拟空间。首先，数字出版权颠覆了传统出版权所保护的对象。传统出版权保护的对象包括作品的内容及出版物本身，但在数字出版领域，出版物更多地表现为虚拟化的代码而非具体的实物。因此，对物的保护逐渐被对内容的保护所主导。其次，数字出版权模糊了言论自由和出版自由的界限。随着微博、微信等社交平台的勃兴，作品创作和传播的形式更为轻松灵活。例如，许多作品以脱口秀的形式出现，这种表现形式既有言论自由的特点也有出版自由的属性，其权利保护的范围涵盖了人格权和著作权领域。

2.数字出版权属于政治性权利

政治性权利是指“公民依法享有参与国家政治生活，管理国家以及在政治上表达个人见解和意见的权利”，［9］它包含两层含义：其一，政治性权利是宪法所确认的基本权利。宪法规定了公民的多项基本权利，包括社会经济权利、政治权利和文化权利等，其中，公民的政治权利是通过公民个体与国家机关的互动来实现的。其二，政治性权利是公民参与并影响政治生活的权利。这是数字出版权区别于其他公民基本权利——如人身权、劳动权和文化教育权等——的根本特征。

公民对政治生活的影响方式主要表现为参与和监督，即通过特定形式的表达，公民对国家职能运行的全过程提出意见、建议或检举。数字出版权以便捷的方式，向公众提供了对个体利益和社会整体利益判断及评价的渠道，有助于实现公民的内在政治参与需求。

四、数字出版权的私权属性

数字出版权的私权属性根源于知识产权的民事权利性质，知识产权具有“无形性、专有性、地域性和时间性”的特点。［10］在互联网领域中，数字出版权对知识产权的特性进行了新的阐发：一方面，利用互联网的即时传播功能，数字出版权跨越了知识产权授权的地域限制；另一方面，由于互联网传播的无形性，公众不再基于对物权的占有而获得权利，而是通过付费获得浏览、下载作品的机会；在作品授权到期以后，权利人往往许可在服务器上保留作品副本，继续提供给已经付费的公众，这实际上也突破了知识产权授权的时间限制。权利实质上就是意志、利益和行为的有机组合体。［11］在学理意义上，将数字出版权的特性与个体自由的行为相结合，揭示出数字出版权的私权属性与意志和利益直接相关。

1.数字出版权彰显个体表达自由的意志

数字出版权产生于通过互联网自由表达思想的过程中，既是个体意志的展现，也是个体抽象思维的具体化。个体为此付出了劳动，理所应当享有劳动成果的所有权与支配权，这是数字出版权产生私权属性的法律根源。其次，自由表达意志的活动不仅包括能否表达和表达什么的自由，还包括如何表达以及在哪里表达的自由，这是数字出版权与传统出版权的最大不同。传统出版如文学作品或音像制品，必须经过出版机构的事先审查并取得许可后方可对外发行和传播；数字出版则不同，国家有关机关主要利用事后监督和处罚的方式对其进行管理。尽管数字出版权的实现必须遵循这种监督制度和管理规范，但这恰体现出国家对此项权利属于个体意志活动私权属性的认可。

2.数字出版权关注个体精神和物质利益的需求

利益表现为客观对象对人类需求的满足，国家通过法律规范将公众普遍关注和个体特殊保护的利益固定下来，形成了权利。可以说，利益是权利的基础，权利是利益的表现形式。一个正当化的权利不仅应保护社会整体利益，还在于尊重和实现个体利益。

数字出版权同时具有关注精神和物质利益两方面的功能。首先，数字出版权对精神利益的关注体现为激发并尊重个体的平等感和认同性。人的平等感的心理根源之一乃是人希望得到尊重的欲望。［12］网络作家、网络名人等特定的身份标签具有较高的社会地位，能够极大的满足个体的自我认同和期待尊重的心理。其次，数字出版权的流转能够推动社会及个体快速实现物质利益。据统计，2013年，我国数字出版产值突破了2500亿元；［13］2014年，网络作家唐家三少的版税收益达5000万元。［14］在这个意义上，对数字出版权的占有和处置不但能够满足个体的精神需要，也能够产生直接的社会财富。数字出版权私权属性的价值核心就在于此。

五、公私权的互动语境下对我国数字出版权保护的反思

理论上，公权和私权应当在法治环境中和谐共存，在各自的领域中规范运行。但实际却并非如此，公权与私权的冲突时常发生，这在出版领域表现得尤为明显。公权的过度作为和不作为都是对私权的直接损害，原因在于：首先，法律制度缺位在先，法律规范过时在后。我国并没有形成相对完整的规范和保护数字出版的法律体系，相关的法律条文散见于《著作权法》《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院的司法解释之中，这些规范性文件存在着法律条款前后不统一、立法用词模糊等问题。另外，法律规范也严重滞后于社会经济的发展现状，如《著作权法》第48条规定著作权的侵权最高法定赔偿额为五十万元，法律威慑力不足。其次，权力本位观念在先，法律意识淡薄在后。受权力本位观念的影响，部分存在随意干涉出版机构的选题和出版计划、任意扩大“著作权合理使用”的解释范围等现象。产生这些现象的原因，在于重公权轻私权的文化传统以及忽视私权、缺乏尊重私权的主观意识。因此，在对我国数字出版权保护的反思过程中，有必要重拾私权神圣的私法原则，寻求公权和私权的平衡，将“权力关进制度的笼子”。

1.数字出版权需要寻求公权和私权的平衡

数字出版权是保护个体无形财产及规范权利流转秩序的私法权利，这项权利的流转和运行与社会整体利益密切相关，因而极易受到公权的干预。在来源上，公权产生于私权的让渡。公民将归属于某个群体或阶层所共同关注的正当的管理需求和愿望让渡给国家，从而形成的权利集合谓之权力。避免公权的无限扩张对私权的侵害，首先需要明确公权和私权之间的界限，以防止国家机关的越权。其次，公权的产生和行使都必须遵循程序和法律的要求。权利让渡“只能通过政治程序和法律形式进行”，［15］同时，“任何法律决定必须经过正当的程序”，［16］这是维护程序正义的要求。再次，科学评估并规范公权的行使方式，体现着对私权的尊重与否。

2.数字出版权需要坚持独特的价值追求

在数字出版的权利流转中，对价值的追求体现为个体在对权利状态判断的基础上，希望通过权利的流转而实现个体价值目标的行为。在社会主义法律体系中，权利的正当性、合理性、实施效益等价值目标被社会普遍接受和认可。数字出版权除了追寻这些具有普遍意义的价值目标之外，还应当坚持三个方面的价值追求，即：满足公众需求的发展方向、坚持内容至上的理念和坚持保障平等的创作机会。数字出版活动应当坚守社会主义核心价值观，对公权所鼓励的要积极倡导和保护，对公权所排斥的要严格禁止。在公权和私权的互动关系中，公权并非总是对私权起着负面作用。例如，数字出版的事后审查制度对文学作品的繁荣发展有着重大意义。因此，数字出版行业应当努力要求公权的积极作为，为数字出版权的流转和实现创作良好的外部条件。

总之，明确数字出版权的权利内涵和独特的法律属性，将公权属性和私权属性置于依法治国的法治环境中平衡处理，既要防止公权对私权的无端干预，又要满足私权在公权的正面引导下实现，从而确保数字出版权的顺利落实。

（作者单位：北京交通大学语言与传播学院宾夕法尼亚大学安南伯格传播学院）

*本研究成果获得国家留学基金委资助

注释：

［1］郝婷.我国数字出版法律制度的现状、问题及对策研究［J］.中国出版，2011（8）（下）

［2］张博，张卫，杨立东，陈敬良.浅析数字出版版权保护现状及其对策［J］.出版发行研究，2010（4）：58. 马晓静.我国数字出版版权问题探析［J］.中国出版，2014（8）（上）

［3］［4］赵文义.学术期刊数字出版权研究［J］.科技与出版，2014（8）

［5］中国作家协会简介［EB/OL］. http://www.chinawriter.com. cn/zxjg/，［2009-06-02］

［6］［13］中国数字出版产业年度报告课题组.转型升级之年的中国数字出版——2013-2014年中国数字出版年度报告（摘要）［J］.出版发行研究，2014（9）

［7］［英］哈耶克.自由秩序原理（上）［M］.邓正来译.北京：生活读书新知三联书店，1997：198

［8］谢晖.法学范畴的矛盾辩思［M］.济南：山东人民出版社，1999：279

［9］许崇德.中华法学大词典·宪法学卷［M］.北京：中国检察出版社，1995：788