大数据时代对司法审判的冲击及其应对<br/>——从指导性案例29号切入

大数据时代对司法审判的冲击及其应对
——从指导性案例29号切入

2016-06-16孙光宁山东大学法学院山东威海264209

湖北社会科学 2016年5期

孙光宁（山东大学法学院，山东威海264209）

大数据时代对司法审判的冲击及其应对
——从指导性案例29号切入

孙光宁
（山东大学法学院，山东威海264209）

摘要：作为互联网发展的新阶段，大数据时代对司法审判活动产生了重要影响。在指导性案例29号中，被告借助于搜索引擎提供的“竞价排名”服务，利用企业简称上的混淆，误导了网民的数据流向，这一行为被法官认定为不正当竞争行为。对网络数据流向的重视体现了大数据时代的特点。但是，大数据时代强调量化分析方法，推崇司法能动主义，对目前的司法审判活动产生了一定冲击。有效的回应策略包括提升法官的信息素质、引入专家辅助系统、增强整个司法系统的数据意识，以及在个案中运用综合性法律方法等。面对变动不居的社会形势，司法者需要运用稳定的法律适用方法予以应对。

关键词：大数据时代；指导性案例；竞价排名；法律方法；司法能动主义

高速发展的互联网对整个社会都产生了重要影响，司法领域也不例外。近年来，“大数据时代”这一概念逐渐被人们所认知和认可。大数据时代关注各种数据的收集、分析、总结和运用，尤其是互联网上的各种海量数据。人民法院四五改革纲要指出：“要深化司法统计改革，以‘大数据、大格局、大服务’理念为指导，建立司法信息大数据中心。”这表明整个司法系统已经开始认识到大数据时代的重要影响力。本文选取指导性案例29号作为切入点来分析大数据时代对司法的冲击及其应对。指导性案例29号关注的是基于网民搜索数据的流向所产生的不正当竞争问题。在该案中，被告通过搜索引擎竞价排名的方式，利用企业简称上的混淆，误导了网民的数据流向。这种不正当竞争的行为与传统方式并不相同，体现了大数据时代特别关注网络数据的产生、收集、分析、处理和运用问题的特点。大数据已经开始改变现有的商业模式，进而也对相关的反不正当竞争法产生冲击。指导性案例29号对这一问题进行了初步探讨，对其进行深入分析可以为司法审判如何应对大数据时代提供有益启示。

一、数据流向：确定指导性案例29号判决书性质的新型证明方式

在指导性案例29号中，原告天津中国青年旅行社（以下简称天津青旅）认为，被告天津国青国际旅行社有限公司（以下简称天津国青旅）在其版权所有的网站页面、网站源代码以及搜索引擎中，非法使用原告企业名称全称及简称“天津青旅”，属于不正当竞争行为。被告则认为“天津青旅”为未注册的企业简称，不应受到保护。两级法院的审理都最终判决原告胜诉。该案的核心问题为如何在互联网上保护企业简称，裁判理由对该问题的推理分为以下步骤。

步骤一　步骤二大前提1：《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条小前提1：经查明，“天津青旅”是原告天津中国青年旅行社的简称结论1：“天津青旅”应作为原告天津中国青年旅行社的简称受到保护大前提2：《反不正当竞争法》第五条第（三）项小前提2：经查明，被告天津国青旅擅自使用“天津青旅”的简称小前提3（结论1）：“天津青旅”应作为原告天津中国青年旅行社的简称受到保护结论2：被告天津国青旅实施了不正当竞争

在以上两个步骤的推理中，作为案件事实的小前提都需要通过特定的方式给予证明。在小前提1中，法官需要说明，“天津青旅”这一简称达到了“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”的程度，并为天津青旅所独有。这一前提的证明方式是比较传统的，主要包括以下几个方面：（1）天津青旅的上级直属单位——共青团天津市委员会开具的证明，肯定原告自1986年成立，并一直使用“天津青旅”作为企业简称；（2）当地主流媒体《今晚报》等从2007年开始就以“天津青旅”指代原告天津青旅；（3）原告天津青旅在对外合同和广告宣传中也一直使用“天津青旅”作为简称；（4）被告天津国青旅在2010年7月成立。从以上几个方面可以证明，小前提1能够成立。

相比而言，证明小前提1借助的是现有的一些实体主体，证明的过程相对来说更加容易。对小前提2的证明更为关键，因为该问题的证明直接关系到对被告行为性质的认定。其中，法官使用了一种新型的证明方式。在2010年底，原告在谷歌和百度以“天津青旅”作为关键词进行搜索时发现，搜索结果前几位的网址最终都指向了被告天津国青旅，由此也引发了本次诉讼。法院的裁判理由认为，被告天津国青旅在未经原告许可的情况下，利用网络搜索引擎的竞价排名方式，将原本属于原告的“天津青旅”关键词都设置为自己的网站链接。这种做法使得社会公众在搜索“天津青旅”时，进入了被告天津国青旅的网址，“达到利用网络用户的初始混淆争夺潜在客户的效果”，属于“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当竞争行为。

在认定被告行为性质的过程中，法官引述了网络搜索引擎的“竞价排名”，其实质是关注了网络数据的流向问题。在大数据时代，搜索引擎是网民产生海量数据，尤其是个性化数据的最主要途径之一。从谷歌开始提供竞价排名之后，该服务就成为各个搜索引擎的主要收入来源，并且这种趋势将继续存在若干年。更重要的是，竞价排名具有周期短、收效快的特点，尤其适合中小企业在网络上投放定向广告，进行精准营销。［1］（p141）付费的竞价排名实质上加入了人为因素的干预，搜索结果按照支付费用的先后进行排序，网民搜索的数据也因此受到影响，其间就可能会产生不正当竞争的问题。“面对海量的互联网信息，消费者通常会选择通过关键字搜索来指引自己迅速便捷地找到相关产品。所以，搜索引擎服务商顺势推出了‘竞价排名’策略，吸引商家购买排名靠前的位置。这就会使某些侵害他人商标权的商家通过竞价排名，反而在权利人之前被搜索到，从而指引消费者访问其网站，达到不正当竞争的目的。”［2］（p435）以往的案件中，核心问题都是搜索引擎如何承担相应的法律责任，而在指导性案例29号中，则是由认为受侵害的权利者直接向不正当竞争者提出损害请求，这种类型相比于以往关注主流搜索引擎的案件往前更推进了一步。

在本案中，法官审查了被告的竞价排名，认定其擅自使用其他企业简称属不正当竞争行为。这种不正当竞争行为的实质，是通过混淆的方式给使用搜索引擎的网民以误导，使其搜索的数据流向了不正当竞争者，这是大数据时代对商业模式进行冲击和变革的重要表现。企业对数据的利用必须以现实为基础，由数据产生的竞争力也必须具有正当的合法基础。如果歪曲利用互联网数据，通过混淆视听的方式误导网络数据的流向，这种不正当竞争的行为必然要受到相关法律的制裁。虽然整体法律条文的变动不能像大数据那样每时每刻进行即时更新，但是，秉承法律的精神对网络中的不正当竞争行为进行制裁，还是能够实现的。尤其是，通过发布指导性案例的方式，最高人民法院能够给地方法院以“与时俱进”的提示和指导，厘清地方法院在司法活动中的分歧。这也凸显了指导性案例的重要性和必要性。

就指导性案例29号来说，被告天津国青旅作为新参与旅游行业的竞争者，本应通过诚信经营提升自身的品牌，利用混淆的竞价排名方式虽然能暂时改变网络数据流向，增加本企业的经济效益，但是，这种误导方式并非长久之计，不仅无法维持持续盈利，而且还会因此而受到法律制裁。原告天津青旅对自身在网络上的流量走向给出了细致的关注，在发现本企业简称因为竞价排名而受到侵害之后，及时运用司法手段进行维权。由此可见，大数据已经引起了诸多企业的普遍重视，其引发的商业模式变革集中关注的就是数据的流向及其使用。

从以上分析可以看到，在指导性案例29号案件事实的查明过程中，法官细致地分析了竞价排名在本案中的地位，进而认定其成为被告进行不正当竞争的方式。这一证明方式关注了网络数据流向对本案性质的决定性作用，反映了大数据时代对司法审判活动的影响。正是因为本案法官审查了大数据时代所特有的竞价排名方式，才使得案件得以顺利确定判决结果，也由此使得本案成为成功的判例，并最终被最高人民法院遴选为指导性案例。

二、大数据时代冲击司法审判的主要表现

在大数据时代背景下，指导性案例29号引入了数据流向的分析，并以此作为最终裁判的基础前提，这种与时俱进的做法是非常值得肯定的。但是，我们也同样应当看到，面对大数据所引发的商业等领域内的变革，司法审判中的有效回应还是比较少的。指导性案例29号也仅仅是一种初步的探索和尝试，还远远没有涉及大数据所带来的更加复杂的问题。作为一种互联网中的新兴趋势，大数据虽然方兴未艾却已经大行其道，对司法产生的冲击和挑战也是多层次的，我们可以将其概况为微观方法和宏观理念。

（一）微观方法：定性分析VS量化分析。

法官在司法裁判中适用的方法被称为法律方法或者法学方法，具体内容包括法律解释、法律推理、法律论证、利益衡量和漏洞补充等等。其中很多具体的法律方法从古希腊时期就已经存在，比较典型的是法律解释方法。进入20世纪之后，关注司法过程的法律方法论逐渐受到整个国际法学研究的高度重视，国际法哲学大会也多次以法律方法论为主要议题展开学术讨论。在中国，从20世纪90年代开始，以法律解释为开端，法学研究中也兴起了研究方法论的热潮，法律方法论逐渐成为法学研究，尤其是法理学研究中的“显学”。［3］（p228）

总体而言，法律方法能够帮助法官认定案件事实与法律规范之间的关系，具有较强的操作性，可以辅助法官作出裁判，但是，所有这些法律方法都倾向于定性分析，大多都是直接或者间接地指向裁判结果的性质，或者是先确定裁判结果的性质，再确定相应的数量，例如民事案件中的侵权损害赔偿，以及刑事案件中的先定罪后量刑。从历史发展来看，法律方法都是多种司法经验的总结、抽象和升华，法学研究和实践培养出来的法官具有善于进行定性分析的能力。

大数据时代更加重视量化分析，这对司法审判在微观方法层面上产生了不小的冲击。大数据时代的核心思想之一就是收集全部动态数据进行分析，而不是传统社会中的样本分析。“随着大数据技术成为日常生活的一部分，我们应该开始从一个比以前更大更全面的角度来理解事物，……相比于依赖于小数据和精确性的时代，大数据因为更强调数据的完整性和混杂性，帮助我们进一步接近事实的真相。”［4］（p65）基于众多数据的量化分析成为具有决定因素的分析能力，这决定了相应主体能否发现大数据中蕴含的动向和趋势，进而为具体决策提供可靠依据。这种量化分析的大致步骤是“先定量，后定性”，与传统司法中的操作步骤恰恰相反。这种反向的操作步骤是由特定的历史和社会条件所决定的：计算机硬件的进步、存储能力的提升、云计算的发展、移动终端的普及等等，都使我们具备了以往任何时代都没有的数据收集和处理能力，使得对某一主题的大多数数据甚至全部数据进行分析成为可能。造就大数据时代的这些因素对主体的量化分析能力提出了更高的要求。对于已经非常习惯于进行定性分析的司法者来说，大数据时代的量化分析自然成为一种巨大挑战，这一点在与互联网数据相关的法律问题上有着集中表现。

例如，2013年9月，两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条直接规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”属于构成诽谤罪必备的“情节严重”条件。在该司法解释出台之前，虽然地方司法实践中也有过网络谣言等相关问题的裁判，但是，其间认识上的分歧还是比较明显的，犯罪是否成立，适用何种罪名，如何具体量刑等问题，都困扰着相关的司法审判实践。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》在数量上的明确固然解决了这一问题，我们仍然能够从该问题的产生中看到，量化分析依旧是目前司法者所缺乏的能力。

再如指导性案例29号所涉及的网络不正当竞争问题，早在2001年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中就已经有所涉及，在不正当竞争客观行为以及主观恶意的认定上，本案的主审法官完全可以借鉴该司法解释中针对网络域名的处理方式。最高人民法院之所以将该案件遴选为指导性案例在全国推广，原因也同样在于解决司法实践中的认定困难和认识分歧。本案中引入数据流向的分析，能够为借鉴实践中的困难提供重要参考。但是，无论是相关司法解释还是指导性案例29号自身，都缺乏对相关数据的量化分析：虽然审理本案的两级法院都判决被告赔偿原告经济损失3万元，但是，正式文本中均没有涉及如何计算出这一赔偿数额。对此的解释可能是对原始裁判文书的裁剪，更大的可能是因为司法者缺少量化分析的能力，只是经过双方协商妥协而获得赔偿数额。其实，通过大数据的量化分析是能够比较准确地得出赔偿数额的，相关数据包括原被告双方网站的历史点击量、访问者的身份与地理位置、网络广告提升的业务量、由于被告的混淆导致原告网站减少的点击量、竞价排名的费用及其计算标准等等。以上例证从正反两个方面都说明，即使司法者能够以自发的方式运用法律方法形成判决，这种侧重于定性的进路与大数据时代所推崇的量化分析之间仍然存在着很大的龃龉。

（二）宏观理念：司法克制VS司法能动。

传统司法的基本理念是克制主义，强调以保守的方式对待社会的发展变化，减少司法对社会的积极干预。在历史上的大部分时期，克制主义都占据着主流地位，保守甚至滞后都被认为是司法的天然特征。但是，在特定的时间段内，司法能动主义又会彰显，以积极参与的方式推动社会的发展进步。这种特定的时间段往往是社会急剧变革、甚至动荡的时期，原有的社会秩序及其法律规范受到了新生社会倾向的强烈冲击，二者之间的矛盾经常以诉讼的方式提交到司法者面前。中国现在身处的转型社会就带有这种特征，而席卷全球的大数据时代则加剧了这一特征。换言之，大数据时代要求司法者倡导能动主义，这对于传统的克制主义在宏观理念上产生了冲击。

正如本文第一部分所分析的，在指导性案例29号中，司法者将竞价排名认定为被告天津国青旅擅自使用他人企业简称的不正当竞争方式，这是一种在证明手段上的创新。实际上，竞价排名最早从美国Overture公司（当时名为GoTo.com）确立开始，由谷歌推广到全球，在中国则是由百度独占鳌头。期间经历的发展不过十几年，甚至竞价排名真正成为国内中小企业的网络推广模式只用了几年时间。相比于传统的证明手段，这一时间进程已大大缩短，也反映出大数据时代对社会发展的迅猛影响，相应地也会要求司法发生相应的急速变化，在宏观理念上体现为能动主义的张扬。

在历史上，司法能动主义的典型代表是美国的沃伦法院时期。沃伦法院处在美国历史上的社会动荡和剧变时期，出身于加州州长的沃伦在担任联邦最高法院首席大法官期间，积极推动美国宪法顺应时代要求进行变革，尤其是对民权运动给予充分肯定和支持。扩大对弱势群体的权利保护，并且同时扩大联邦公民权利的范围，深化了公民权利的内容。［5］（p469）其中最为高光的时刻是在布朗案中推翻了普莱斯一案中确立的“隔离但平等原则”，以宪法案件的方式废止了种族隔离制度。该案的判决书中特别强调了与时俱进的基本立场：“在考察这个问题时，……我们必须在考虑到当代公共教育的充分发展和当代美国人生活现状的基础上来审视这个问题，只有这样才能决定是否公立教育领域的种族分离剥夺了原告的平等保护权”。［6］（p150-151）更重要的是，布朗案的判决书在美国宪法案件的历史上第一次直接引用了社会心理学的数据研究成果，来说明种族隔离的教育制度极大地伤害了黑人学生的自尊心，造成了他们的自卑感。在种族隔离制度下，黑人儿童根本无法获得白人儿童从教育中获得的同样能力和健康心理，因而隔离从根本上造成了不平等。［7］（p8）

布朗案并非是数据分析第一次登上美国联邦最高法院法庭的案例，在此之前的穆勒诉俄勒冈州（Muller v. Oregon）一案中就已经出现了著名的“布兰代斯辩论法”（Brandeis briefs）。在该案中，俄勒冈州政府律师布兰代斯运用了大量的社会学统计数据分析表明，俄勒冈州限制女性劳动时间的法案能够带来更大的社会效益，并由此获胜。这种基于数据分析的论辩方式从此被称为布兰代斯辩论法。“自布兰代斯（Louis Brandeis）在穆勒诉俄勒冈州案中运用统计学证据成功挑战形式主义法律推理以来，关注目的、政策及社会后果的‘布兰代斯辩论法’已成为律师法庭辩论的重要方法。而西岸宾馆诉帕里什案则成为洛克纳时代终结和法律形式主义在联邦最高法院破产的标志性案件。至布朗诉教育局案，法院已日益倾向于将社会政策及判决的社会后果等作为其说理的基础性论据。”［8］（p19-20）

从以上沃伦法院的案件结果来看，社会急剧发展的时代背景，为司法能动主义的兴盛提供了必要的背景条件，而注重数据分析则成为重要表现。现在的大数据时代也有类似特点，相应地也要求引发司法理念的变化，因为新的时代条件下产生的新问题，往往对既有的法律规定产生直接冲击，使之出现矛盾、模糊甚至空白之处，给司法者适用法律带来极大困难。例如，在大数据时代中，特定商业机构往往主动收集网民的个人信息，尤其是通过使用搜索引擎留下的偏好及需求。企业可以据此在广告页面内进行推荐，实现网络广告从被动到主动的模式转变，这对于传统广告业的运作模式来说是完全创新的。但是，其中也包含着侵犯网民消费者个人信息或者隐私的可能，如何在具体案件中认定和判决就成为难题。就指导性案例29号所涉及的数据流向问题来说，除了竞价排名之外，互联网中引导、甚至误导网民数据流向和流量的方式还是非常多的，例如浏览器劫持、游戏外挂、软件捆绑、广告弹窗等等。这些方式融合了早期互联网不正当竞争的一些行为方式，并有所扩展和提升。加之日益普及的各种移动终端及其相关服务（如WIFI热点等），都加剧了以上数据的流向和流量问题的复杂程度。指导性案例29号还仅仅是其中比较初级的竞价排名方式，一旦涉及更加复杂的数据分析问题，需要运用《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》甚至《反垄断法》等多种法律进行综合分析。在很多情况下缺少规制新型数量流向和流量方式的直接规定，特别是大数据时代拥有极速发达的技术优势，可以在短时期内、在法律给予有效回应之前就实现普及，更使得司法者措手不及。要在这些新类型案件中进行有效判决，尤其需要发挥司法者的创新性，在宏观理念上需要借助于司法能动主义。

但是，在中国现有司法系统仍然缺少较高的权威性以及丰富社会资源的背景下，多数法官更愿意选择稳妥的司法保守主义理念，要么促成调解结案，要么利用现有法律规定进行简单分析并结案，这就与大数据时代的要求之间产生了冲突。最高人民法院通过发布指导性案例的方式能够对地方司法机关的实践提供一些启发，但是，这种零敲碎打的方式还难以完全招架大数据时代的猛烈冲击。

简而言之，作为互联网发展的新阶段，大数据时代给司法所带来的影响和冲击，仍然属于法律与社会之间永恒的互动关系范畴。新的社会形势总是催生新的社会规则，其与代表传统的法律规则之间经常会发生矛盾冲突。虽然在终极意义上，法律规则最终将顺应社会规则，但是，在这一顺应过程完成之前，法律的滞后性与社会形势发展之间的紧张关系，仍然会凸显在司法领域之中。问题的关键在于，司法如何应对以上冲击与挑战。

三、司法审判应对大数据时代的多种策略

虽然在微观方法和宏观理念上，大数据时代都对司法形成了冲击，但是，需要明确的是，大数据时代与互联网之间并非存在本质上的区别，前者只是后者的深化与扩展。要回应大数据时代的冲击与挑战，司法领域仍然需要借鉴应对互联网发展的经验。指导性案例29号引入了竞价排名的分析和认定，虽然只是一种比较初级的尝试，但是，在指导性案例层面中，这一点已经相当值得肯定了。面对方兴未艾的大数据时代，司法的应对策略需要更加综合与全面，至少可以从以下几个方面入手。

首先，主审案件的法官应当提升自身的信息素质。信息素质主要指的是主动收集、正确分析、选择、甄别和使用信息的意识和能力，也被称为信息素养。信息素质是信息时代对每个公民所提出的要求，大数据时代自然更是如此。对于直接主持审判工作的法官来说，更应当顺应时代要求，不断提升自身的信息素质。法官的基本业务素质不仅是熟练掌握法律规定，更要对社会现实形势有着深入了解，才能使得最终裁判结果被当事人接受，取得良好的实际效果。美国联邦最高法院的大法官们，也顺应了大数据时代的趋势，在其判决书中多次引用“维基百科”所提供的词条数据，作为裁判的理由。［9］（p82）“做司法官的一定要有一种历久的内心修养，才能达到可以守则守，可以创则创，寓守于创，寓创于守的境界。”［10］（p227）大数据时代已经成为互联网发展的主要趋势，敏感的商业主体已经充分认识到这一点，并由此创新了多种新的竞争模式，指导性案例29号中的原告天津青旅正是通过网络数据搜索发现的自己被侵权的情况。身处大数据时代，司法者很难做到和企业一样敏感而精确，但是，至少应当对互联网中的各种新类型事物保持一定的基础认知，并能够通过法律规范的适用进行准确概括和认定。在指导性案例29号中，二审法院部分变更了一审法院的判决，将笼统的“停止侵害”变更为“停止使用‘天津青旅’作为被告的搜索链接关键词”。这一变更更加细致和具体，体现了对竞价排名更加深入的认识，也体现了更高的信息素质。但是，该二审判决还可以更加完善，例如，可以就搜索引擎在本案中的地位做出说明，甚至可以援引著名的“避风港规则”［11］（p72）（“通知移除”规则）明确其责任：在进行基本形式审查的基础上，一旦接到相关的正式通知（无论是来自于真正权利者还是法院），搜索引擎就应当删除或者变革关键词搜索结果的排序，凸显关键词真正享有者的正当权利。如果再加上前文所提及的、对赔偿金额的细致计算，那么，这一判决将更能够凸显大数据时代的特点和要求，形成更加优秀而全面的结论。所有这些都需要具备较高的信息素质才能够完成，作为大数据时代纠纷的处理者，法官责无旁贷。

其次，法官可以充分利用专家辅助做出裁判。从收集数据的角度来说，法官固然可以通过提升自身信息素质而获得相关数据，但是，这种收集方式还有不少固有缺陷，尤其是在目前“案多人少”的背景下，法官们没有那么多的时间和精力来全面提升信息素质，转而寻求专家的帮助则是更为现实的数据来源。专家鉴定制度是目前解决案件中技术问题的行之有效的途径，具有专家中立性强、结论客观性强、费用低廉的优点。由于我国民事诉讼法上没有专家证人的规定，所以法官往往是非公开的咨询，专家意见不作为证据，也不与当事人见面，但却成为法官断案的重要参考依据。与其这样违背司法公开原则来断案，倒不如让专家从后台走到前台，成为专家证人，从而使其专业意见接受当事人的质证。专家证人制度的优点是明显的，它可以在诉讼中提供一种对抗性更强、透明度更高、更灵活和快捷的技术查明手段。［12］（p92-93）大数据时代因网络技术而飞速发展，这无疑给法官在案件事实及其性质的认定上带来了更大的困难。专家的知识数据能够在很大程度上帮助法官解决这一困难。除了可以直接寻求专家的帮助之外，法官还可以利用双方当事人所提供的专家意见，对涉及技术难题的案件进行审理。例如著名的3Q大战中，虽然主审法官表示，该案的审理面临着一些技术挑战，但是，原告奇虎360与被告腾讯QQ在诉讼过程中都聘请了专家证人，使得对相关案件事实的认定更加全面和专业。［13］当事人聘请专家证人是其行使诉讼权利的体现，法官在这些专家提供的数据基础上，对涉及技术的案件事实能够有更加深刻的理解和判断，这是一种更高级的数据收集、分析和处理过程，也能够进一步保证判决质量。

第三，整个司法系统应当提升数据意识，为个案裁判提供相应的数据资源。相比于法官自身和专家个体的“单打独斗”，整个司法系统才是真正能够迎接大数据时代挑战、推进法治进程的主体。如果能够在特定案件中，由司法系统提供足够丰富的背景数据，那么，主审法官将更加便捷地形成个案裁判。例如，在网络中侵害商标权、进行不正当竞争的行为，往往涉及“擅自使用”、“混淆公众”等条件，这一点在指导性案例29号中也有所涉及。在审判实务中，不管采用何种标准认定是否构成商标侵权，是否存在构成消费者混淆，都需要借助法官的自由裁量权，这往往要凭借法官的日常生活经验，而法官作为一个个独立的个体，终究受其生活经历、学识水平等方面的影响，极有可能导致判罚不一的情况出现。对此，有学者建议引入受众调查制度：在认定是否构成混淆，进而是否构成侵权时，最客观的是公众认知。如果能在认定的过程中采取科学方法来认定相关公众的认知，那么在实务上完全可以改善仅由法官认定的弊端。［14］（p349）这种受众调查机制的实质仍然是数据统计。就指导性案例29号的裁判来说，裁判理由中也仅仅是提及竞价排名的方式会误导公众，使其访问被告的网站，造成原告的经济损失。但是，该理由没有提出具体的实证结果来说明这一点。我们固然可以通过常识判断前述结论的正确性，但是，对网民受众进行具体调查、至少提供网站流量走向数据，将使得裁判理由更加透彻、深刻，有说服力。主审法官很难有条件进行以上复杂的工作，如果司法系统内部有专门的相关数据，或者至少有能够进行数据处理的人员，那么，这种调查工作将十分有利于帮助法官形成判决结论。对大数据时代的认知和认可，在目前的司法系统中已经初露端倪。最高人民法院院长周强在最高人民法院信息化建设领导工作小组第一次全体会议上指出，今后全国各级法院将以“大数据、大格局、大服务”理念为指导，采用云计算和大数据技术，促进信息化与法院业务的深度融合，实现法院与社会信息共享和业务协同。大数据技术的落地使得法院对司法数据的整体收集成为可能，不仅司法统计、法院调研等传统工作将变得更加便捷、有效，而且基于整体数据、信息的二次利用能够衍生出内容丰富的司法产品。大数据在运作机制上和云计算密切相关，在大数据时代下，“云端”的司法产品，不仅包括向社会公众提供司法统计数据、法院分类信息等公共服务，而且已经向司法管理、司法决策、司法传播、司法改革、舆情应对等领域全面扩张，甚至整个司法活动都可以在“云端”得以呈现。［15］大数据的利用前景非常可喜，而要实现以上构想，需要整个司法系统从充分认识大数据的重要性和必要性开始，将数据意识贯彻到具体行动之中。这些努力虽然艰苦，却是真正应对大数据时代挑战的必经之路。

最后，在个案裁判过程中，法官需要运用更具综合性的法律方法。传统的法律方法多是以既有的法律规范为基础前提，围绕与案件相关的法律规范进行解释、推理和论证。例如，文义解释在诸多法律解释方法中具有优先适用的地位，其他解释方法仅仅在文义解释无法裁判案件时才得以适用。从这个意义上说，传统法律方法是秉持规范本位的，强调将案件事实进行裁剪来适应法律规范。但是，在大数据时代的背景下，这种从规范出发的立场则需要发生一些变化，加入更多从事实出发、进而确定规范适用的因素。两种立场在当前司法实践中的交融必然要求法官进一步在“事实与规范”之间进行更加细致全面的分析，这就需要运用更加具有综合性的法律方法，典型代表是“利益衡量”方法。“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍，斯即利益衡量。”［16］（p175-176）质言之，利益衡量是法官对具体案件基本性质的一种总体价值判断，或者一种宏观价值指向。在司法过程中确立了这一指向之后，其他操作性更强的法律方法（如法律解释、法律推理和法律论证等）都能够服务于这一指向，为这一指向的结果提供正当性证明。因此，利益衡量更具有综合性，尤其适合于大数据时代所带来的新型案件。一般来说，利益衡量方法特别适合在新型案件中适用，二者有着高度的内在契合，因为新型案件往往出现在法律的灰色地带，适用法律比较困难，简单地适用法律将产生相当消极的效果，而新型案件所涉及的利益关系相对而言比较明确，这为利益衡量方法的适用提供了有利背景；同时，新型案件的推理过程多为实质推理或者实践推理，而非简单的形式推理，这一点与利益衡量方法也是一致的。［17］（p112）面对大数据时代的冲击，司法者需要选择如利益衡量这样更加综合的方法，在确定总体裁判性质的基础上加以细致论证，才能在个案中弥补法律规范与社会现实之间的断裂。

结语：司法的变与不变

面对大数据时代的到来，有学者认为，中国缺乏的不是可供收集的数据，也不是收集数据的手段，而是收集数据的意识。［18］（p331-332）在数据已经成为极其重要的社会资源的背景下，司法者应当也必须提升数据意识，认真对待大数据时代。要充分回应大数据时代的冲击和挑战，需要整个法律职业共同体的努力，司法审判在其中更多地扮演了“试验田”的角色：在尽量发挥实践理性和实务经验处理好个案的基础上，为将来大规模的立法完善提供参考。从这个意义上说，指导性案例就是试验田中比较成熟的产品，能够在立法进行细化或者完善之前，给后来的司法者提供具有参照意义的重要提示与启发。

在大数据背景下裁判相关案件，司法者需要处理好不断变化的时代条件和相对稳定的法律适用方法之间的关系。波斯纳法官在展望司法发展趋势时认为，司法应当更加强调现实主义，法官要真正关注后果，就得有一定能力比较不同的后果。而这就需要更多的经验知识，更多地关注事实，不能仅仅关注那些法官可以从审判记录中看到的、进入司法档案的事实，还可以且应当包括统计和其他系统数据，包括许多科学发现和日新月异的技术进展，甚至可以包括诸如谷歌地图或照片或其他相关的通常不为法律人重视的背景知识，而前提是，这些经验知识会有助于法官理解案件争议和做出合乎情理且有说服力的决策。［19］（p378）社会形势和条件始终是变动不居的，眼前的大数据时代将来也会有新的发展，被新的“XX时代”所取代，司法审判实践不能简单地随波逐流，而是应当以比较稳定的法律适用方法来应对纷繁复杂、不断变化的社会形势。所有的法律适用方法都来源于各国长期的司法实践，包含了很多司法过程运行的共性规律，是形成裁判结果的重要保障和基本手段。最高人民法院所发布的诸多指导性案例，都是来源于本土司法实践的结晶，其中也都包含着法律适用方法的运作实践。对相关案例进行细致研习，能够从总体上提升地方法院和具体法官的业务素质和能力，这是司法应对大数据时代冲击与挑战的基础对策。

参考文献：

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