失衡的司法鉴定执业环境及其治理

易　旻,周弘懿

(西南政法大学 重庆高校物证技术工程研究中心，重庆　401120)

失衡的司法鉴定执业环境及其治理

易旻,周弘懿

(西南政法大学 重庆高校物证技术工程研究中心，重庆401120)

摘要：近年来，涉及司法鉴定的投诉、上访和闹鉴定现象频现，司法鉴定的执业环境处于失衡状态，导致鉴定活动的正常开展受到冲击。受此影响，鉴定活动已趋于过度保守状态甚至出现“选择性”受理情形，使鉴定的功能和作用明显减弱。从司法鉴定涉及的各种主体之权利、义务和利益关系进行梳理分析，学界理应从行业整体发展角度为司法鉴定执业环境的改善建言。

关键词：司法鉴定活动；执业环境；司法鉴定人；权利保障

近年来，司法鉴定活动如同曾经的医疗活动一样，日益受到社会转型变化过程中不利因素的影响，成为被社会矛盾激化波及的领域。投诉、闹鉴现象逐渐增多，不时有针对鉴定机构和鉴定人的过激行为出现，鉴定机构和鉴定人的执业环境，乃至于人身安全无法得到保障，已成为不可回避的问题而受普遍关注。

涉及鉴定投诉现象的增多，早已为业界所认知，并就此展开了充分讨论。见仁见智之中，也或多或少谈及到鉴定机构和鉴定人在面临非理性投诉时不得不承受的尴尬与无奈。随着此类事件的增多，未思进先思退、如履薄冰般的执业情绪在全行业扩散、漫延，由此引发的负面效应势必产生广泛的影响，在损害司法鉴定行业发展的同时，也不利于鉴定活动及诉讼工作的正常进行。

一、鉴定活动面临多重因素叠加影响的复杂鉴定环境

诉讼活动中，鉴定人运用科学技术手段或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，其本质是一种独立、中立并提供客观评价的第三方活动。这种活动的实施过程自成体系，既不应受委托方(包括法院、检察院、公安等司法与执法机关)的影响，也独立于所有诉讼利益关系人，仅以其对专门性问题的认知判断结果作用于诉讼证明环节。鉴定意见是我国法律所规定的证据形式之一，在诉讼法修订前，称之为“鉴定结论”，修订后均调整为“鉴定意见”。鉴定意见之“意见”性质是根本区别于其他证据形式之处，且通常表现为由合法主体、按照合法程序、依据特定的技术方法对其他证据形式的“加工”或“辨读”。这一活动本身天然地具有被动性、中立性、技术性特征(以下讨论主要以社会鉴定机构和鉴定人为主要对象)。

鉴定活动的被动性体现在几个方面：首先，鉴定人在案件鉴定的申请、决定、委托过程中，没有任何权利能施加影响于这一过程的发生、发展。如果在委托前与当事人因同案鉴定咨询而有所接触，通常在正式受理后适用回避原则，该鉴定人不得参与此案鉴定。其二，委托案件由机构受理，业已受理的案件鉴定的组织也由机构进行，鉴定人仅根据机构的安排而承担具体案件的鉴定实施活动。其三，鉴定机构没有足够充分的理由，不得拒绝受理鉴定委托，而鉴定人同样需要足够充分的理由方可拒绝承担指派的鉴定任务。其四，鉴定人的权利和义务的实现也具有被动性色彩，如鉴定补充材料的提取需要委托方的协助方可实现，现场勘验及检验活动需要委托方组织，鉴定意见质证活动听从于法庭的安排等。同时，涉及鉴定各环节中，包括投诉在内的“非鉴定活动”的承担者，鉴定机构和鉴定人更是毫无主动性可言。

被动且必须坚守中立原则，恪守客观性这一行业准则，既是我国鉴定人执业生态环境的现实，也是鉴定人时刻受到“非正常待遇”威胁的诱因之一。英美法系的专家证人、现代法国家的律师，都有选择自己立场的权利，也有持既定立场而不为不利于特定对象行为且为法律所保护的自由。中立原则是鉴定意见提供者不因任何非鉴定技术原因而影响其判断的制度基础，是保障鉴定意见客观、科学、公正必不可少的制度设计之一极。但这并不意味着，鉴定人必须承担“撞墙”式鉴定而不得救济这样沉重的道德责任。

被动意味着选择性缺乏，少有腾挪空间的环境条件下，鉴定人所面临的潜在风险通常以不受控的形式出现：首先，诉讼活动的整体性与鉴定活动的局部性冲突在所难免。司法审判通过认定事实、适用法律，达到兼顾和平衡法律效果和社会效果，并最终最大限度地实现两者统一的目的。而鉴定活动则仅是依附于诉讼活动，为事实裁判者对专门性问题之认知缺陷提供鉴定意见的局部行为。鉴定行为的实施，除必要的与鉴定相关的内容外，鉴定人不能、也不允许、同时也没有条件全方位了解诉讼活动的整体情况，对诉讼活动所涉及的人，尤其是利益关系人无从预知，无法对可能出现的损害鉴定人利益的非理性行为及后果进行防范。其次，鉴定活动对鉴定材料具有高度依赖性。检验对象以及相关材料出现任何意义的偏差，都可能影响到鉴定意见的走向或鉴定活动本身的可接受性。对鉴定人而言，全面掌控检验对象及相关材料的可能性并不大，在配合度、质量、数量、提供时间控制等方面不能全面满足鉴定的要求，由此造成的程序层面以及实体层面的瑕疵，或多或少会影响到鉴定实施活动的整个过程。再次，社会大环境变化过程中的一些非正常现象对司法鉴定行业所形成的冲击不容小觑。同“医闹”一般的“鉴闹”初露端倪，从个案利益关系人的投诉、告状、冲击机构、威胁鉴定人，到相互串联、利用各类通讯群组织对特定机构及鉴定人实施“维权”行为，有愈演愈烈之势[1]。最后，鉴审分离是利于法治公正的举措，但缺乏足够的协调和保障机制，其现实运行的效果难如人意，在全国人大常委会2005年2月28日通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》*下文引用处均简称“228决定”。实施十年来所建立的新架构下，司法鉴定行业的新矛盾、新问题已充分表露，而解决问题的希望还距离遥远。这些，以及未及表述的其他方方面面的因素，以不同的形式表现并叠加，共同构成了现今司法鉴定执业环境，深刻影响着鉴定机构和鉴定人所思、所想、所为，也一定程度上影响着鉴定行业的发展和趋势。

技术性作为鉴定意见客观公正的理性基础，是约束和评价鉴定人行为的强力指标。自“228决定”以来，管理层在包括认证认可、技术规范等方面所做出的努力有目共睹，其旨在通过强化技术性要素以提升全行业服务司法活动的整体实力，在提升社会公信力的理念和实践方面取得了明显的成效。这一系列举措，客观上为司法鉴定人执业环境的改善起到了实质的推动作用。以质量管理体系约束鉴定人执业行为、以技术规范评价鉴定意见是否具有可比较的合理性基础，此类更倾向于客观评价环节的建立，将成为评价鉴定人鉴定行为的重要手段。只是，与现实需求相比，所取得的成效还远远不够。多学科构成的司法鉴定行业，很难在短期内完善各类技术规范、标准；在未实现统一管理体制的情况下，行为规范的一体化之路还很遥远。不同性质的鉴定机构，在投入方面的质的区别，也导致技术实现基础条件的天差地远，加上人员条件的差异，技术层面的可比性难如人意。

二、复杂执业环境下鉴定人的执业生态

司法鉴定的本质属于认知活动范畴，无论鉴定人所依据的检测、检验客观程度及比重如何高，结论始终需要鉴定人来下(部分单纯出具数据方式的检验报告例外)，即任何鉴定意见都存在鉴定人的主观判断因素。只要存在主观因素，就可能受各种因素的影响，乃至于被“影响”、被“错误”，现实社会复杂难辨的价值诉求和利益纷争会以各种形式反映到鉴定环节，使得鉴定人随时可能因波谲云诡的执业环境而沉浮不定。鉴定人的执业生态之所以难以刻画，在于执业环境的复杂性因素相互交织，法理、人性、利益、权利方方面面相互牵扯，鉴定人稍有不慎，就有可能一脚踏入或大或小、方向混乱的旋涡，承受那有可能远超鉴定技术工作本身之苦累。

我们谈鉴定人执业生态，正如生态学原理讨论生物在其存在的各个水平上的相互关系及其与环境的平衡与均衡关系一样，将鉴定人及其执业活动作为原点，梳理围绕鉴定而出现的各种因素的作用力和作用方向，由此勾画出鉴定人执业环境失衡的主要影响因素。在众多因素参与的体系中，想要梳理其结构与特点，抓住“焦点”进行分析是最好的办法。而笔者认为，观察司法鉴定的最佳角度，应当放在“权”和“利”这两个点上。

(一)司法鉴定运行过程中权力与权利基本格局

简单而言，狭义的权力指国家权力，即统治阶级为了实现其阶级利益和建立一定的统治秩序而具有的一种组织性支配力。在司法鉴定活动中，主要指司法鉴定的行政管理权，包括司法行政部门及部门鉴定机构上级机关；司法鉴定协会的管理权也主要以权力的形式体现，作为“两结合”管理的一极，承担着司法鉴定的部分管理职能；相关的权力还有法院的事实裁判权和司法审判权、侦查部门的侦查权以及税务部门和价格主管部门等与司法鉴定运行相关的制约和管理权力。而权利主要指公民依法应享有的权能和利益，或者法律关系主体在法律规定的范围内，为满足其特定的利益而自主享有的权能和利益。鉴定人的鉴定实施权、当事人的鉴定申请权、社会媒体及公众的监督权等当归属于权利范畴，并对应于相应的义务承担。这些权力与权利共同构成司法鉴定驱动力，分别作用于司法鉴定的不同层面和不同环节。

司法鉴定组织性支配力的直接主体为行政管理，其职能作用体现在司法鉴定的行业规划、资源配置、组织管理、运行规则、监督制约等方面。如司法行政管理，为社会司法鉴定机构及鉴定人审核登记主管部门，具有新增机构、新增鉴定人、鉴定项目扩项、鉴定机构及鉴定人违规执业的处罚、决定吊销鉴定机构或鉴定人执业资质等“生杀予夺”的权力。正因如此，权力特征时有体现，并以一定的速度扩散，有逐渐类型化的趋势。表现形式主要集中在几个方面：

其一，作为制约主体，将其影响和制约的价值资源当作自己的价值资源看待是权力特征表现形式之一。“228决定”赋予“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”职权的同时，明确规定“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。这种具有逻辑联系的立法例条款所体现的立法精神非常明晰，司法行政管理部门在司法鉴定管理活动中定位于“裁判员”。作为实施主体的司法鉴定机构，其资源配置及运行管理依法、依规自主进行，与司法行政管理部门无隶属关系，也无人员、资源等方面的联系。虽然司法鉴定行业完全市场化的发展模式利弊掺杂，褒贬不一，但其在社会资源的引入、独立个体竞争机制的发挥等层面，客观上起到了促进行业发展的效果。然而，当“228决定”生效实施一段时期，社会鉴定机构数量相对稳定后，部分司法行政管理部门也出现了一些值得商榷的思路和做法。对同一规定差异对待、随意解释；在新机构申报、新增鉴定人申报、新增鉴定项目、年度审查公告等事项上，引导社会资源向着自己所希望的方向和方式转变；个别人自视为带队“官长”，替位机构进行思考、决策，被制约主体与制约主体之间通常存在的利益相关性或利益从属性特征一并表露无遗。

其二，权力具有天然扩张性，权力的滥用是其扩张性的主要表现形式，孟德斯鸠就曾说过“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”按照“228决定”的精神，司法行政部门履行司法鉴定管理，是以省级司法厅、局为主要执行主体，而具体管理权则是以其下设的处、局承担。作为相对较新的管理职权，各地职责的履行方式和履行思路各不相同，尤其在法律、规定相对原则化的情况下，如何准确界定、把握权力的边界，相当程度上取决于处局领导的个人素质和政策水平。司法鉴定的技术性，不但体现在专业领域的复杂性上，还体现在多数情况下对鉴定人能力的高度依赖性上，由此决定了管理过程中，队季涉及鉴定人及程序性问题之外，绕不开的技术性审查就成为差异化结果的主要原因。在某地被认定不符合申请条件的，在另一地可能符合要求；前任领导未获审批的，可能在后任领导那里能顺利通过审核。不能说这种不确定性一定会或已经被权力的扩张所借用，如果没有适当的制衡，寄希望于支配力掌控者的素质，“君子喻于义，小人喻于利”就有可能成为现实。

司法鉴定治理权力结构中，行业管理是重要的一极。司法鉴定协会相比于律师协会、注册会计师协会等较为成熟的行业组织，略显稚嫩、柔弱，但司法鉴定的行业性质决定了，其在行业管理中的作用空间，应当更为广阔，尤其涉及技术审查类对象时，有着不可替代的作用。目前，司法鉴定协会无全国性的统一组织，各地协会发展状况参差不齐，司法行政管理与行业管理两者间的职能、定位不甚清晰、强弱态势不一，离完整形态的行业管理要求还有相当的距离。司法鉴定协会为非政府组织，代表的是鉴定机构和鉴定人的共同利益，就管理职责而言，侧重于行业自律管理，并有责任协助政府部门进行行业发展及执业管理，接受政府委托，进行资格审查、技术性审核与判断、提出违规处罚建议等事项。更重要的是，协会应当是鉴定机构和鉴定人合法、正当利益的守护者，来自于任何方面、包括行政管理部门在内的，对鉴定机构和鉴定人的不实损害，协会都有调查、判断、得出结论并实施相应行为的义务和职责。如果协会仅仅成为司法行政管理的附庸，不能为会员的合法利益鼓与呼，就不可能形成利于行业发展的平衡与制约环境。虽然行业利益不等同于个体利益，但如柏拉图所言，“人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是唯恐自己会成为这种行为的牺牲者。”

司法行政管理、行业管理支配力的合理配置，对于司法鉴定行业，是内在驱动力的核心构成要素，对鉴定机构和鉴定人所实施的行政和行业管理，具有基础性的直接支配作用。而影响司法鉴定运行态势的权力结构非仅于此，以其本身职权的履行而作用于司法鉴定的，主要以司法权和执法权为主，如审判权。在我国司法审判活动中，与事实裁判直接相关的鉴定决定权主体为法院，在诉讼程序内，无论是初次鉴定、补充鉴定还是重新鉴定，依职权决定启动鉴定，或者决定是否同意当事人的鉴定申请，都是法院审判职能得以实现应有的权能分布。同时，鉴定机构的选择、委托实施、鉴定过程中的沟通协调(如补充材料、现场取证等活动)以及鉴定意见质证(包括鉴定人出庭)等环节，都是由法院所主导。所以，就个案鉴定活动而言，鉴定机构、鉴定人与法院的“距离”更近，其影响和作用更为直接。

自从法院不设鉴定机构，不再直接开展司法鉴定实施活动以来，法院审理案件的司法鉴定基本上由社会鉴定机构承担。同之前相比，案件鉴定的决定、委托、质证等活动在相对更为规范的同时，委托主体与实施主体之间的交流也以一种新的模式出现，并各因其职责性质和部门管理规定在局部问题处置上呈现新的特点。这之中的利弊得失虽难一言以尽，但这些变化以及变化的过程，对鉴定机构和鉴定人所形成的影响和作用，并不亚于行政和行业管理。

权利、权力是一对联系紧密且在不同语境中有着不同理解和解读的词语，相对于上述权力之控制力，司法鉴定中还存在大量的以“合理、正当需求”为诉求的权利因素存在，这些权利通常以特定的义务履行为实现条件。如当事人的鉴定申请权、按规定选择鉴定机构的权利、要求鉴定人出庭质证申请权；鉴定人在实施过程中要求补充材料的权利、赴现场取证并要求予以配合的权利、获取劳务报酬的权利；当然也包括法院要求鉴定机构及时出具鉴定报告的权利、要求鉴定人出庭质证的权利等。这些权利分属于不同的主体，当权利主张与义务承担发生冲突时，协调机制的缺位时常会导致矛盾升级，有些现象已成为类型化的顽症。如相对于鉴定决定权，处于弱势的鉴定申请权在被驳回后，除利用有限的资料自行委托鉴定外，很难有途径就此类专门性问题完成证明。但单方委托长期以来被冠以问题多、委托人与鉴定人容易形成利益同盟等乱象而为人所诟病。极少数“专家”甚至认为，当事人没有鉴定决定权，或者其委托的鉴定不属于司法鉴定范畴。部分鉴定机构也因个人委托所存在的风险和不确定性，明确将当事人单方委托或双方共同委托一律排除在受理范围之外。相反，因鉴定问题不能得到解决，走投无路的当事人也不在少数，其中部分人因此而陷入缠诉甚至上访怪圈而不得自拔。再如重新鉴定问题，基于效率优先原则而对重新鉴定申请做出相对严格的规定无可厚非，但并不能掩盖确因初次鉴定存在偏差而导致当事人诉权得不到保障的事实，而且事实证明，因为初次鉴定不尽完善，应当予以重新鉴定救济的案件，并非为孤立现象。对于鉴定人而言，无论其从业时间多长、学识水平多高，多么睿智而理性，谁又能保证其始终正确、不会出现任何错误？现行司法鉴定运行过程几乎没有容错机制，或者可以表述为目前尚没有成文的鉴定报告出现偏差或错误当如何处置的制度性规定，所以，当出现投诉时，即便是对鉴定结论无影响的个别文字表述失当，也会成为质疑鉴定人的理由而遭受攻击。

(二)司法鉴定运行过程中的利益结构

权力也好，权利也罢，它们的存在与行使自有相应的利益考量和追求。利益支配人们的思想，自然支配着人们的行为，是推动人们开展特定活动的动因。

享有司法鉴定管理支配力的主体所追求的利益在于司法鉴定的秩序价值。《辞海》中对秩序的解释为“秩，常也；秩序，常度也，指人或事物所在的位置，含有整齐守规则之意。”司法鉴定两结合管理的目标就是建立一个能满足诉讼活动和社会需要的，程序和规则具有确定性、一致性和连续性的行业。建立规则、规范行为、综合协调、实施监督，大体上是其实现目标的基本路径。虽然现实并非如此单一，但其超脱于具体个案之外、并与司法鉴定机构无直接的人财物隶属关系的天然地位，决定其在整体利益格局中应当更为超然，所追求的利益层面更高，少有与其他利益主体发生局部冲突的机会，故而在处理其他主体之间产生的利益冲突时易于居中裁判，具有实现其管理职权的社会条件和制度基础。

以法院为代表的司法及执法部门，保障司法或执法活动顺利进行是其最根本的整体利益，这一过程中，司法鉴定只是在其需要时能够对特定专门性问题提供认知意见的一个环节，此情形与社会协作中的“服务外包”颇为类似。这种“甲乙”方关系就社会认知而言，是一种较被认可的不具隶属关系和利益关联的“发包方”与“承包方”关系，此类群体的委托如同“触发”一样，直接启动鉴定机构乃至鉴定人的回应，无论是否受理、鉴定意见如何，都会收到反馈的包括鉴定报告、函、说明等材料以作为呼应。但是，实际实施委托与被委托的主体都不是诉讼利益关系人，他们仅是按照法律及相关规定兑现其法律授予的权力或权利及义务的承担者，这种呼应，只能代表居中裁判以及支持证明活动的第三方行为(正常情况)，而真正的案件当事人并不在此列。当任何一方当事人认为最终的裁决不利于己，其直接反对指向于不利结果得以成立的话语权人，在现实环境中，鉴定人(包括鉴定机构)成为直接针对的对象，更多地承担了投诉甚至更激烈行为的冲击就不意外了。

诉讼因当事人利益而始(尤其是民事诉讼案件。刑事诉讼案件因刑事犯罪而导致的法律秩序损害可能危及特定人利益，如“双抢”、盗窃等一般刑事案件，也可能没有特定人为对象的案件，如走私等经济犯罪案件。无论如何，诉讼的起始点一定是利益格局失衡，包括法律体系所维系的社会利益。此处主要以民事诉讼案件为讨论对象，因其现今涉及鉴定争议发生率更高，颇具代表性)，也会因这种利益诉求而影响到诉讼活动的全过程。

诉讼活动的性质决定了其结果是无情的，“共赢”的结局通常难以出现(除非以损害第三方利益为代价)。一旦败诉，并不是所有当事人都能理智对待，尤其二审完结后，以投诉、上访为主要表现形式的诉争进入高发期，而鉴定正是受冲击的重点对象之一。鉴定机构、鉴定人深感无奈、最受侵扰的涉鉴定纷争，多由这部分当事人中已出现非理智行为的群体造成。

作为鉴定活动中心环节的鉴定机构和鉴定人同样有其特有的利益诉求。表面上看，这种利益因社会鉴定机构的收费行为被简单化、甚而有被“唯利是图”之类的抨击而妖魔化的趋势。在一些部门鉴定机构和部分司法机关看来，社会鉴定机构无论是鉴定人、鉴定仪器设备条件以及管理都不能达到应有的要求，是一群因利而起早之辈。社会鉴定机构“赢得”这样的名声并不冤枉，现实中也确有鉴定机构和鉴定人见利忘义的事情发生，如使用不科学、不成熟的鉴定方法实施鉴定；随意解释收费标准抬高收费；超范围鉴定；枉顾方法和标准任意出具鉴定意见；甚至主观故意出具虚假鉴定报告，如此等等。但如果将此视为社会鉴定机构的普遍现象，显然失之偏颇。事实上，全国近四千家社会鉴定机构，如果都是如此，早就辙乱旗靡，为社会所不容。之所以如此，最重要的一个原因是两轨制的存在，即部门鉴定机构有保障的全财政投入和社会鉴定机构自筹资金投入两者间的生态差异，以及由此而衍生的收费及支配模式的差异所致。社会资金投资鉴定机构，如果不依靠收费维持其运转并取得一定的投资收益，相信谁也不会介入此行业。相反，因为诉讼和社会的需求，能够吸引投资和人才进入司法鉴定行业，表明了其具备行业发展的活力和空间。合理的收费行为显然不应当成为“替罪羊”，抹黑行业形象的是违规执业行为。如果将司法鉴定整体纳入全财政投入范畴，相信许多问题将不复存在或得以根本缓解，但是否合理则是另一个值得探讨的话题，至少目前在民商事活动中大量存在的虚假和变造证据事件的负面效应必然以另外的局面出现。因显见的金钱利益，相当数量鉴定机构致力于司法鉴定发展的初衷、鉴定人实现职业抱负等积极利益诉求已被社会所避而不见，不得不说是一种悲哀。

权力、权利、义务、利益交互缠绕于诉讼过程当中，即便被视为“小案子”的诉讼活动，同样如此。在这样处处“险滩”的执业环境中，鉴定人无论如何洁身自保都难以保证不会遭受无妄之灾。仅靠鉴定机构、鉴定人被动的所谓防护，对缓解已成为社会问题的“闹鉴”现象作用有限。相反，此症结如果不能得到舒缓，普遍性的“选择性”受理、“躲避型”退案将会大量增加，甚至出现大量机构撤回鉴定报告的自保行为，那么，最终影响的将会是整个社会法律秩序得以维系的根基。

三、社会治理为根基的鉴定活动执业环境重构

司法鉴定执业环境之不堪已成为众多司法鉴定机构和鉴定人所共同面临的沉重负担，这显然不单是司法鉴定行业本身存在的问题造成的，而是与法律运行相关各环节，乃至当代社会经济高速发展所带来的社会问题密切相关。离开这一大前提，谈论司法鉴定执业环境问题如同隔靴搔痒，难切本质。社会的变化、变迁受社会经济、文化等因素的变化所影响，具有时代性特点，现如今愈演愈烈的闹鉴现象，与社会存在的各种“闹”，如“医闹”、“诉闹”、“拆迁闹”等出现不久的社会现象具有相似性。遇到问题找关系、走后门，有便宜就占，有不能满足的事就闹，已成为现今中国社会功利、浮躁情绪在各种场合具有普遍性的表现形式，理性、守法、朴实的民风社情似乎渐已远去。导致此种现象的原因虽然复杂，但与法律的权威性受到挑战，社会公众对法的评价作用、指引作用和预测作用的理解和信奉程度出现迷失不无关系。

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首段首言：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。”虽然司法鉴定本质上属于技术认知活动，但在法律运行体系中有其独特的地位和作用，正如《决定》所指出的：“法律权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”司法鉴定运行状态的好坏，直接与法律运行质量相关，与法律的权威相关。所以，司法鉴定首先需注重的是内在因素的完善，才有社会的认可和权威的树立。具体到司法鉴定执业环境，毫无意外，我们首先应当关注司法鉴定的管理及鉴定机构、鉴定人整体实力的提升，以保障鉴定质量为核心进行改革与发展。对于此问题，业界和学界都有了大量的论述与建言，不再赘述。而从系统角度，笔者认为还需要重点关注以下几方面问题：

(一)与权利义务相适配的制度建设

美国作家马克·吐温曾言：“自然法即神灵法，只是用来约束每一个个体的法律，我们必须坚定地拒绝遵守。我们应该坚定地遵守忽视神灵法的规章制度，因为规章制度赋予我们和平、比较好的政府和稳定，因而对我们来说，规章制度比神灵法更好，因为如果我们采用神灵法的话，他会将我们陷入迷惑、无序和无政府状态。”司法鉴定存在一定的乱象，也因乱象而导致负面效应的产生和扩散，其中极为重要的原因在于制度设计的不完善，或者说，机制存在缺陷。

依“228决定”精神，司法行政管理部门的主要职责是司法鉴定的行政许可(审核、登记、公告)和监督管理(行政处罚)，认证认可监督管理委员会(简称“认监委”)、合格评定国家认可委员会(简称“认可委”)承担资质认定和认证认可职责；依法对司法鉴定机构进行资质认定(强制性)或认可(自愿原则)，以确认机构及鉴定人是否具备开展司法鉴定活动的组织、人员、设备、方法、技术、管理等条件，其不符合结果输出到司法行政管理部门作为行政处罚的依据之一；而司法鉴定协会作为行业管理的承担者，在执业纪律、技术活动评价、纪律惩戒、权益保护等方面发挥作用。此三者共同构成国家对司法鉴定机构及鉴定人进行管理的主体，其管理的依据一定是相应的法律法规及规章等成文规范性文件，且不得随意解释。而司法鉴定机构，无论是其是否有母体组织，就司法鉴定而言，都必须是独立运行的主体，只要满足以上三者的管理要求和条件，不受任何组织和个人的影响和干扰。而所有这些，都是旨在为社会提供一个独立、中立、客观、社会公信力高的司法鉴定服务提供体系，服务的主要对象是诉讼证明活动。法院的审判职能决定了其在证明活动中的中心地位，享有鉴定、补充鉴定、重新鉴定以及鉴定意见是否采信的决定权。

这一体系中的所有主体，都是有可能影响到司法鉴定运行效果的关键环节，虽然总体上具备了各司其职、各负其责的制度支撑，但在具体运行过程中，还有很多操作性问题有待解决。如司法行政管理与行业协会管理之间的职责分工与配合；资质认定和认证认可结果的合理使用；两结合管理对机构运行的介入广度和深度的合理设置；法院在委托、质证、鉴定意见采信、涉投诉鉴定活动处理等环节中的联动机制等。在司法鉴定涉诉涉访事件中，往往有因机制不能有效处置各种权利义务及利益关系，尤其是当事人一些合理诉求未能得到支持，且没有救济渠道疏导，“堵心”状态下常会将小问题变成大问题。实际中，真正经审查后确认鉴定机构和鉴定人负有责任的虽占一定比例，但更多的是无效投诉。即便如此，相当部分当事人仍然选择不懈地投诉、上访，其中除少量极端心理状态者之外，多为谋求更多的机会以维护自己的“利益”。我们不能要求打官司的老百姓都是谦谦君子，以“君子喻于义、小人喻于利”来要求他们。但建立合理的防范和化解机制，防止、缓解矛盾冲突的产生和升级，是社会主义法制建设应有的价值追求。

首先，应当进一步完善投诉处理机制。无论采取什么样的方式、以什么渠道进行投诉，虽本质上投诉是为自己的利益而为，但投诉的内容通常只有三种：其一是程序性问题，如鉴定机构和鉴定人资质、鉴定实施过程、鉴定意见书要件、委托与受理、鉴定时限等环节；其二是执业纪律问题，如收受钱物、违规收费、违反中立原则等；其三是实体性，如对鉴定意见的结果不满、对鉴定技术方法的质疑等。目前鉴定投诉处理的责任部门是司法行政部门，并按照2010年颁布的《中华人民共和国司法令》第123号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》开展投诉处理工作。该办法规定了可以受理的投诉事由和不予受理的投诉事由，基本涵盖了上述三类投诉事项。但作为国务院的部门令，其效力范围有限，并且留下了需要细化规定的空间，如其第7条规定“司法行政机关指导、监督司法鉴定协会实施行业惩戒；司法鉴定协会协助和配合司法行政机关开展投诉处理工作。”实践中，司法鉴定协会应当如何协助和配合司法行政机关开展以诉讼处理工作无进一步的细化规定，几乎没有可操作性。再如，“对不属于本机关管辖范围或者不符合受理条件的投诉，或者应当由司法鉴定协会给予行业惩戒的投诉，不予受理，但应当告知投诉人寻求救济的途径和办法。”*参见：司法部令第123号《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第13条。哪些情形应当归属行业惩戒，告知救济途径和办法后，当事人可能将矛盾更集中于鉴定机构和鉴定人，又当如何采取补强措施以应对等。

对于鉴定实体问题的投诉，实质上属于诉讼证明活动范畴，理应在质证活动环节得到解决。实践中，这恰恰是矛盾冲突的根本点。通常情况下，正是因为当事人对判决的不服、不满而引发涉鉴定投诉，而鉴定实体问题，就算是聘有专家辅助人参与，陷于程序化为主的质证机制，多数情况下质证结果仍然会处于公说公有理、婆说婆有理的状态[2]。当事人对鉴定意见有再大的不满，如果不能满足相应的条件，都难以申请重新鉴定以进一步证明*如民事诉讼活动，只有满足《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条：当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。。大量的涉及投诉的实际案例中，因为进一步证明无路可走而采取更为过激的行为的不在少数。而未走投诉之路，按法定程序主张自己权利，因鉴定或鉴定意见采信的不客观受到损害，经各种努力后不得已放弃的，也不在少数。虽然他们的放弃从表面上看，使案件得以最终解决，但横亘于他们心中的“法律不公”的认知却根深蒂固，此类群体对法律的信心如何，显而易见[3]。人民法院从其审判活动的角度，依据法律规定来设定规制鉴定活动的细节规定，无可厚非。只是实践中，物证技术总体技术进步情况并不尽如人意，不同鉴定机构和鉴定人技术实力也存在参差不齐的情况，过于简单化处理重新鉴定、补充鉴定等启动与决定条件，认识错误的风险性因素很难得到有效控制。因此，针对特别情形，适当设置审查程序和审查条件，能够充分利用各种技术资源和监督主体的力量，一定程度上舒缓鉴定技术活动的单一性压力，对于司法鉴定执业环境的改善意义重大，对社会公众树立法律的权威性也应当有着积极的影响。

(二)推动更为有效的司法鉴定活动监督和评价机制建设

在谈及鉴定执业环境时，有时根本不涉及鉴定质量、鉴定活动管理乃至执业纪律问题，而是一种社会问题。因为不具备不予受理、因不能补充鉴定资料退案、因鉴定意见不被采信等正常处置都可能让鉴定机构和鉴定人成为冲击对象，投诉、上访、驻守机构交涉等事件时有发生，极端者自杀、甚至劫持人质以威胁。种种不正常现象折射出的是社会矛盾冲突的显性化，破解此类危局，仅依靠一两个职能部门是远远不够的，需要按社会综合治理的思路去设计和规划。

司法鉴定机构优胜劣汰机制建设是必须考虑的问题。这里谈的优，指的是规范执业、诚信度高、管理到位、鉴定质量高的机构，而不能单一看其是否受理的案件数量多。应当采取强力措施，坚决遏制各种潜规则的存在和漫延，净化司法鉴定竞争环境。从近年来的社会鉴定机构变化情况可以看出，整体机构数量始终处于净增长状态，而实际上相当数量的机构虽经数年的发展，始终处于极为弱小状态，很难相信其能够投入管理和质量提升的能力，而这种机构却能不被淘汰，说明淘汰机制是存在缺陷的。

个案鉴定活动具有独立性，但对机构整体的监督和评价却应该更为公开、透明。适时建立司法鉴定机构执业档案制度，是促进行业进步和发展的应有举措。这种档案建设的信息输入是全方位的，包括法院的信息反馈、社会评价、协会管理信息、CNAS和质量技术部门的结果运用、机构自身技术进步等。以执业档案为基础，方可制定不符合要求应予退出的标准，有计划地建立主被动退出机制。

必须充分正视鉴定机构和鉴定人合法权益的保护，因为心存戒惧而让过度保守和消极鉴定成为普遍现象，司法鉴定的应有功能不能得到发挥，最终结果显然不是我们所乐见的。而这种权益保护需要多方面共同努力，尤其是成熟的行业协会，更应是其成员权益保护的主要力量。

司法鉴定执业环境的失衡有着多方面的原因，加强自身管理和技术进步，强化非规范执业的监督和惩处，关注程序，理顺机制，加强鉴定机构和鉴定人的权益保护，方可让这种失衡得以回归，司法鉴定行业才有发展和进步的空间。当然，存在问题的错综复杂性，决定了这一切并不是在短时间就有可能得到根本的改善。作为鉴定机构和鉴定人，在此情形下，更应严守本心、立足严谨，通过各相关部门协同努力，避免更为严峻局面的出现是有可能的。正所谓惩罚是对正义的伸张，当非规范鉴定行为得到遏制、恶意冲击鉴定机构和鉴定人的行为能依法得惩处，司法鉴定执业方可步入风清气正的发展轨道。

参考文献：

[1]王萍,高作香.司法鉴定引起投诉的原因及对策[J].河南师范大学学报:哲学社会科学版,2012(3).

[2]王跃.司法鉴定投诉问题的理性反思[J].湖南社会科学,2011(5).

[3]包建明.司法鉴定机构信访投诉实务探究[J].中国司法鉴定,2010(3).

本文责任编辑：周玉芹

The Unbalanced Working Environment of Judicial Expertise and the Relevant Countermeasures

YIMin,ZHOUHong-yi

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:In recent years, complaint, petition and requirement of authenticate relating judicial expertise frequently occurred, which leads to the unbalanced working environment of judicial expertise and negatively impact normal working procedure. Therefore, judicial appraiser tends to be conservative or even accepts cases selectively, thus the functions of expertise is obviously weakened. The present study analyzes the relating subjects’ rights, obligations and interests, and put forward suggestions on how to improve the working environment.

Key Words:judicial expertise; working environment; judicial appraiser; right guarantee

文章编号：1008-4355(2016)02-0054-08

收稿日期：2016-01-15

作者简介：易旻(1965)，男，重庆人，西南政法大学物证技术高级工程师，西南政法大学刑事侦查学院硕士生导师；周弘懿(1989)，女，重庆人，西南政法大学侦查学硕士，重庆安诚财产保险股份有限公司工作人员。

中图分类号：DF794

文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.02.08