侦查阶段律师辩护问题实证研究

刘方权



侦查阶段律师辩护问题实证研究

刘方权

摘要：2012年刑事诉讼法修正之后，侦查阶段的律师辩护率仍然较低。律师会见难的问题得到了较好的解决，但律师调查取证还是受到了较大的限制，律师的辩护意见也未能得到侦查机关足够的重视，律师为了维护犯罪嫌疑人诉讼权利进行的申诉、控告、申请变更强制措施活动效果亦不明显。侦查阶段律师辩护的功能主要在于打破侦查程序的封闭性，从策略上看，应从对抗走向沟通、协商，从结果制约走向过程监控。

关键词：侦查；律师辩护；实证研究

一、导论

2012年修正后的刑事诉讼法对侦查阶段的律师辩护制度做了较大调整，相对于1996年刑事诉讼法取得了一定的进步，具体而言表现在以下几个方面：第一，明确了律师在侦查阶段的辩护人身份，解决了1996年刑事诉讼法下侦查阶段律师身份的尴尬和模糊；*根据1996年刑事诉讼法第96条规定，侦查阶段的犯罪嫌疑人可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、为其申请取保候审，但并未明确律师在侦查阶段的辩护人地位。由于相关规定的模糊不清，导致1996年刑事诉讼法下律师在侦查程序中甚至连诉讼参与人的身份都没有，在一定程度上影响了侦查阶段律师职能的发挥。与此相关的讨论可以参见熊跃敏：《试论律师在侦查阶段的诉讼地位及其权利保障》，《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)1999年第1期；储宁：《析侦查阶段律师的诉讼地位》，《理论学刊》2011年第12期；陈光中、汪海燕：《侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后〈律师法〉实施问题》，《中国法学》2010年第1期。2012年修正后的刑事诉讼法第33条第一款规定，在侦查期间，只能委托律师作为辩护人，从而明确了律师在侦查阶段的辩护人地位。第二，赋予了犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有委托律师辩护的权利，*刑事诉讼法第33条第一款规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。和侦查机关相应的义务。例如，要求侦查机关在第一次讯问或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有委托辩护人的权利，并及时向相关人员或机构转达被羁押犯罪嫌疑人提出的委托辩护律师要求；*根据刑事诉讼法第33条第二款规定，侦查机关在第一次讯问或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知其有权委托辩护人，对被羁押犯罪嫌疑人要求委托辩护人的，侦查机关应当及时转达其要求。《公安规定》第43条对前述相关规定作了进一步细化明确，规定“在押的犯罪嫌疑人向看守所提出委托辩护律师要求的，看守所应当及时将其请求转达给办案部门，办案部门应当及时向犯罪嫌疑人委托的辩护律师或者律师事务所转达该项请求。在押的犯罪嫌疑人仅提出委托辩护律师的要求，但提不出具体对象的，办案部门应当及时通知犯罪嫌疑人的监护人、近亲属办理委托辩护律师。犯罪嫌疑人无监护人或者近亲属的，办案部门应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐辩护人”。此外，《公安规定》第41条还要求，侦查人员应告知犯罪嫌疑人如果因经济困难或者其他原因没有委托辩护律师的，可以向法律援助机构申请法律援助。第三，将刑事法律援助从审判阶段向前延伸，赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段获得法律援助的权利；*具体规定参见刑事诉讼法第34条。第四，明确了辩护律师在侦查期间的活动内容，*具体规定参见刑事诉讼法第36条。并与律师法的相关规定衔接，明确除“三类案件”*根据刑事诉讼法第37条第三款规定，所谓“三类案件”是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，以下简称“三类案件”。外，辩护律师在侦查阶段持“三证”自由、及时会见犯罪嫌疑人的权利；*刑事诉讼法第37条第二款规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函(以下简称“三证”)要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。根据该条第三款规定，在侦查期间辩护律师会见在押“三类案件”犯罪嫌疑人的，应当经侦查机关许可，侦查机关应当事先通知看守所。另外，该条第四款规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人时不被监听。第五，赋予辩护律师在侦查阶段的意见表达权，例如，应辩护律师的要求，检察院在审查逮捕过程中应当听取其意见；*具体规定参见刑事诉讼法第86条第二款。侦查机关应当听取并记录辩护律师的意见，并将辩护律师的书面辩护意见附卷；*具体规定参见刑事诉讼法第159条。第六，赋予辩护律师为犯罪嫌疑人申请变更，或者要求解除强制措施；*根据刑事诉讼法第95条规定，辩护律师有权申请变更强制措施，侦查机关在收到辩护律师的申请后应当在三日以内作出决定，不同意变更的，应当告知辩护律师，并说明不同意的理由。对侦查机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的行为进行控告的权利。*根据刑事诉讼法第47条规定，如果辩护律师认为侦查机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。2012年底发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《检察规则》)针对在押犯罪嫌疑人聘请辩护律师、申请法律援助、通知法律援助机构指派援助律师、*相关规定可以参见《公安规定》第41～46条；《检察规则》第41-44条。辩护律师在侦查阶段了解案件有关情况的范围、*例如根据《公安规定》第47条规定，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实、对犯罪嫌疑人采取的强制措施情况等告知辩护律师。“三类案件”的会见申请与许可*相关规定可以参见《公安规定》第49条、《检察规则》第45条。等问题进行了进一步细化，增强了刑事诉讼法相关规定的操作性。前述规定是2012年刑事诉讼法在侦查阶段律师辩护制度建设方面取得的重要进展，无疑对于提升中国刑事诉讼中的人权司法保障水平具有重要的意义。

从逻辑上而言，侦查机关告知(犯罪嫌疑人在侦查阶段有权聘请辩护律师、有权申请法律援助)、转达(向犯罪嫌疑人亲属、律师事务所或律师转达其聘请律师的意愿)义务的明确，以及法律援助程序范围的向前延伸，可能提升侦查阶段的律师辩护率；辩护人身份的明确可以更好地界定律师在侦查程序中的权利、义务、职责范围，从而更好地维护犯罪嫌疑人的各项诉讼权利；审查批准逮捕、侦查终结等环节应当应辩护律师的要求听取其辩护意见，并将辩护律师的书面辩护意见附卷等相关规定，明确了侦查阶段律师辩护的形式，也应具有提升侦查程序中律师辩护效果的意义；除了“三类案件”外，辩护律师在侦查阶段自由会见犯罪嫌疑人、会见时不受监听、监视等立法的改进，对于改善侦查程序中的律师辩护效果无疑都具有重要的意义。但回到实践中来，这些制度层面的进步在实践中是否带来了预期的效果，比如犯罪嫌疑人在侦查程序中(有关聘请辩护律师)的知情权是否得到了保障，侦查程序中的律师辩护率是否有了明显的提高， “会见难”“调查取证难”等问题是否得到了根本的解决，辩护律师的意见在多大程度上得到了侦查机关的重视等实践问题则需要更长时间、更大范围的观察才能回答。

本文研究所根据的主要数据来源于北京尚权律师事务所对北京、安徽、甘肃、吉林、上海、天津、广东等省市部分从事刑事辩护业务律师的问卷。*本项调查的问卷主要通过尚权律师事务所组织或参与的刑事辩护培训班发放，虽然参与的律师涉及全国27个省、自治区、直辖市，但从回收的情况看，问卷主要集中在北京、安徽、甘肃、吉林、上海、天津、广东等省市。本次问卷分纸质问卷填答和电子平台填答两种形式，其中纸质问卷回收516份，电子平台问卷58份，共回收问卷574份，后由零点调查公司对所有问卷进行两轮数据查错之后，剔除了17份无效问卷，最终有效问卷557份。为了弥补尚权律师事务所调研视角的偏狭，*从问卷设计的情况看，尚权律师事务所本项调查问卷的设计主要从辩护律师的视角出发，从学术研究的严谨性而言，难免存在偏狭之处。研究还参考了西南政法大学孙长永教授、中国人民大学法学院陈卫东教授及他们带领的研究团队针对新刑事诉讼法实施情况进行调研之后形成的研究报告，力争使本项研究对新刑事诉讼法实施之后侦查阶段律师辩护问题的描述尽可能接近实际，对问题的分析尽可能地建立在经验数据的基础之上。

二、律师辩护率仍然较低

长期以来，中国刑事诉讼中的律师辩护率低是一个公认的事实。而侦查程序中的律师辩护率虽然没有一个普遍认可的数据，但根据孙长永教授、陈卫东教授等研究团队的调查，侦查程序中律师辩护率相对于审判阶段更低。例如，孙长永教授等对A省H市检察院的调查表明，侦查阶段聘请辩护律师的犯罪嫌疑人大约只有20%左右；*孙长永、闫召华：《新刑诉法实施情况调研报告》(中国刑事诉讼法学研究会年会资料，2015年11月7日，重庆)。陈卫东教授等对S省P市公安局的调研表明，在近三年公安机关提请批准逮捕的447名犯罪嫌疑人中，只有47名犯罪嫌疑人聘请了律师，仅占犯罪嫌疑人总数的10.51%。*中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》(刑事诉讼法实施三周年回顾与愿望研讨会会议资料，2016年1月9日，北京)。

从逻辑上而言，造成侦查程序中律师辩护率低的原因可能有这样两种不同的观察视角：一种是市场的视角。律师辩护作为一种服务，存在买方与卖方市场的因素。一方面，作为买方的犯罪嫌疑人根本不了解有这样的服务可以提供，或者虽然了解，但缺乏购买律师辩护服务的意愿、能力；另一方面，作为卖方的律师事务所或者律师缺乏提供侦查阶段辩护的兴趣。当然，也有可能在一些区域由于缺乏律师资源，因此事实上没有(相对于犯罪嫌疑人的消费能力而言)可约请的律师服务供给。要提高侦查阶段的律师辩护率，从市场的视角来看，以下几点非常重要：第一，确保犯罪嫌疑人知道其在侦查阶段有聘请辩护律师的权利；第二，促进犯罪嫌疑人有聘请辩护律师的意愿(即犯罪嫌疑人要认可律师辩护的效果)；第三，确保犯罪嫌疑人有聘请辩护律师的能力，相对于前两点而言，这一点或许更为重要；第四，作为卖方的律师要有承接侦查阶段刑事辩护的兴趣，或者说律师辩护服务市场要能够为犯罪嫌疑人提供必要的资源供给。另一种是权力/权利冲突的视角。在此视角下，律师辩护作为一种与侦查相对抗的力量存在，处处受制于侦查机关，如怠于告知犯罪嫌疑人享有聘请辩护律师、获得法律援助等权利，怠于向犯罪嫌疑人家属、律师事务所、律师、法律援助机构转达犯罪嫌疑人聘请辩护律师、申请法律援助的请求，怠于履行通知法律援助机构为符合法律援助条件的犯罪嫌疑人指定辩护律师。提高侦查阶段的律师辩护率，需要侦查机关的配合，确切地说，侦查机关应当依法履行其职责、保障辩护权的实现。

孙长永教授等的调查发现，侦查机关一般都能在第一次讯问犯罪嫌疑人时，通过让犯罪嫌疑人签署诉讼权利义务告知书的方式告知其有聘请辩护律师的权利，如果犯罪嫌疑人明确表示要求聘请辩护律师的，侦查机关一般会在第一次讯问结束后通知其家属，但也有些侦查机关不够重视，未能尽到通知(家属)义务，和法律援助机构为那些符合应当指派辩护律师的犯罪嫌疑人指派援助律师。*孙长永、闫召华：《新刑诉法实施情况调研报告》。对此，陈卫东教授的团队认为，主要原因在于侦查机关对律师不信任，担心律师介入侦查程序会妨碍侦查程序的顺利进行。*中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》。

1996年刑事诉讼法修改以来，中国刑事辩护制度的进步无可否认，从1996年刑事诉讼法允许律师介入侦查程序，到2012年刑事诉讼法明确侦查程序中律师的辩护地位，在某种程度上都标示着中国侦查程序中律师辩护制度的建立与完善。与此同时，虽然迄今仍有200余个县域没有律师，但从总体上看，律师资源的供给已经相对充分，特别是大中城市。但中国刑事诉讼中的律师辩护率却未能与中国律师执业人数的增长以及中国刑事法治建设的推进呈现出同步的增长，始终维持在30%左右的低水平程度，这不由得引起我们的深思。究竟是什么因素影响了中国刑事诉讼程序，特别是侦查程序中律师辩护率的提升？

如果犯罪嫌疑人了解了其在侦查程序中有聘请辩护律师的权利而不聘请，则在一定程度上可以归咎于其没有聘请辩护律师的能力，如果其有聘请辩护律师的能力而不聘请，则可以确定其没有聘请辩护律师的意愿。对此，顾永忠教授、左卫民教授有关刑事法律援助的调查研究可以为我们分析为什么侦查程序(以及整个刑事诉讼程序中)律师辩护率低提供一个制度之外的，来自于犯罪嫌疑人(被告人)的角度。根据顾永忠教授等的调查，在2005—2009年间，所有刑事法律援助案件中，犯罪嫌疑人(被告人)申请刑事法律援助的比例仅为11.4～17.6%左右，绝大多数都属于公安、司法机关指定法律援助的情形。*顾永忠、杨剑炜：《我国刑事法律援助的实施现状与对策建议——基于2013年《刑事诉讼法》施行以来的考察与思考》，《法学杂志》2015年第4期。左卫民教授对某都会区法院的调查则显示，一些经济困难、未聘请辩护律师的犯罪嫌疑人则出于种种考虑明确拒绝法律援助。这一现象在一定程度上说明，犯罪嫌疑人(及其家属)对律师辩护的认可程度较低，在结果导向的价值考量中，绝大多数犯罪嫌疑人对律师辩护的价值判断是以案件的最终审判结果为导向的。在律师辩护意见不受重视的情况下，很多犯罪嫌疑人可能认为有没有辩护律师对案件的最终审判结果并无实质性影响，甚至担心聘请辩护律师可能惹恼公安司法机关。*左卫民：《都会区刑事法律援助:关于试点的实证研究与改革建言》，《法学评论》2014年第6期。在本人对东南某市刑事法律援助对象的问卷调查中，绝大多数的援助对象对援助律师表示满意，但对案件的结果却不满意，这一结果在一定程度上也可以说明这一点。*刘方权：《刑事法律援助制度有效性研究》(未刊稿)。虽然理论研究者认为中国的刑事诉讼是“侦查中心主义”的模式，但由于侦查机关并不能最终决定案件的结果，而且侦查程序中辩护律师的权利相对受限较多，在律师辩护率整体较低的情形下，侦查程序中的律师辩护率低便不难理解。

三、“会见难”问题基本解决

“会见难”，特别是侦查阶段的“会见难”一直是中国刑事辩护实践中的大问题。1996年刑事诉讼法首次规定，犯罪嫌疑人自第一次讯问后或者采取强制措施之日起有权聘请律师为其提供法律帮助，但在侦查机关的强大阻力下，随后出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《六部委规定》)黙认了实践中形成的侦查阶段律师会见需要侦查机关审批的做法，并区别案件类型对侦查机关审批律师会见申请的时间限制进行了明确规定。虽然2007年修正后的律师法明确规定律师持“三证”即可自由会见犯罪嫌疑人。但在实践中，一些侦查机关以《六部委规定》相关内容仍然有效为由，继续限制律师在侦查阶段自由会见犯罪嫌疑人。2012年修正后的刑事诉讼法吸收了1998年《六部委规定》和2007年修正后的律师法相关内容，明确规定除了“三类案件”外，其他案件犯罪嫌疑人的辩护律师即使在侦查阶段亦只需要凭“三证”即可自由会见，看守所必须及时安排，至迟不得超过48小时。同时，刑事诉讼法还明确规定，律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不受监听、监视。从新刑事诉讼法实践三年的情况来看，律师普遍反映“会见难”问题得到了较好的解决，*赵春光：《律师“会见难”现在已经根本不存在了》，2014年7月21日，http:∥www.acla.org.cn/html/industry/20140721/17407.html，2016年3月3日。但也有些律师反映，由于种种原因，侦查阶段律师会见的及时性方面还是存在一些问题，特别是还有个别侦查机关仍然在为律师会见犯罪嫌疑人设置障碍。*例如，2016年1月7日，甘肃省《兰州晨报》记者张永生因涉嫌嫖娼被甘肃省武威市凉州区公安分局行政拘留，1月14日，又因涉嫌敲诈勒索被该局刑事拘留。1月20日下午，张永生的两位律师持律师证、委托函、律师事务所所函向武威市凉州区公安局看守所提出会见请求，看守所值班人员告知律师办案单位有函，会见张永生必须经过办案单位凉州区公安局同意。律师又赶赴办案单位凉州区公安局，向刑警队反映看守所不允许会见的情况，询问会见须经办案单位批准的法律依据。刑警队办案警察告诉律师，他们没有向看守所发过函，也没有口头提过此项要求，让律师再找看守所。两位律师再次返回看守所，告诉值班人员办案单位的答复。但值班人员还是以必须经办案单位批准方可会见为由拒绝。当日下午，律师以违反《关于依法保障律师执业权利的规定》为由，向凉州区人民检察院控诉申告部门反映遭遇。区检察院要求律师当场写了书面控告书，并向分管检察长汇报。1月21日，两位律师接到凉州区检察院的电话，表示已责成看守所依法安排会见，让律师直接去会见当事人，但当律师再次来到看守所时，值班人员仍拒绝安排会见，让找所长。所长同意会见，但告知只能安排到22日上午10时30分。几经周折，1月22日上午11时，辩护律师终于见到了被拘押的记者张永生，会见的时间不到一个小时。1月25日，在公安机关的压力之下，张永生家属被迫更换此前委托的辩护律师，聘请了一位其并不了解的律师。相关信息可以参见：《记者被抓：兰州晨报社首发公开信直指要害》，2016年1月29日，http:∥www.chinanews-bao.com/html/rediantoushi/20160129/17526.html，2016年3月3日。

(一)会见的及时性

从本项调研所获得的数据情况看，大多数律师表示自新刑事诉讼法实施以来，侦查阶段的会见难问题得到了较好的解决，大多数时候看守所都能够立即安排律师会见犯罪嫌疑人(75.2%)，即使不能立即安排，绝大数也都能够在申请之后的48小时内安排会见(24.1%)，但也有小部份律师反映存在超过48小时后才能安排会见的情形(3.5%)。如果看守所拒绝在法定时间内安排会见时，通常都会说明拒绝的理由，尽管一些理由合法，一些理由虽不合法，但合情合理，当然也有一些理由则既不合法也不合理。也有部份律师表示，一些看守所既不在法定时间内安排律师会见犯罪嫌疑人，也不向律师说明的理由(具体数据参见表1)。

表1　看守所拒绝在法定时间内安排律师会见犯罪嫌疑人的理由情况　N=483人

在选择“说明理由但理由不成立”的102份问卷中，列举了看守所提出的相关理由的有效样本数52条，在这些样本中，问卷对象列举出的看守所拒绝理由包括：办案机关(公安、检察院、纪委)不让会见(样本量14)；需侦查机关或检察院批准(样本量6)；犯罪嫌疑人所涉案件系“专案”、或黑社会性质组织犯罪案件、贪污受贿案件(样本量8)。此外还有警力不足、犯罪嫌疑人健康原因、内部电脑系统出问题、停电、律师会见室已满、领导不在无人审批等理由。虽然问卷样本数量有限，但大体上还是能够反映当下中国刑事司法实际状况的某些侧面。例如检察机关管辖的职务犯罪案件、“专案”“黑社会性质组织”犯罪案件侦查对犯罪嫌疑人的口供依赖程度较高，或者因为未能取得犯罪嫌疑人的口供，或者因为口供稳定程度较低，侦查机关担心律师介入之后增强犯罪嫌疑人的防御能力，从而增加侦查机关获取犯罪嫌疑人口供的难度，或者担心律师介入之后犯罪嫌疑人翻供、发现侦查机关此前的刑讯逼供行为(如果侦查人员曾经对犯罪嫌疑人刑讯逼供，留下的身体伤痕还相对较为明显。)留下的证据而交待看守所无理由的拒绝律师会见。

(二)会见的自由性

限制律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的次数和时间也曾经是一个大问题，但自2012年新刑事诉讼法实施以来，这一问题也得到了较大程度的改善。绝大多数接受问卷的律师表示，看守所对律师会见犯罪嫌疑人的次数没有限制(93.3%)，只有很小一部份律师表示还有些看守所存在限制律师会见次数的情形(6.7%)。在律师每次会见犯罪嫌疑人的时间上也较少限制，85.8%的问卷对象表示，看守所已经不再限制律师每次会见犯罪嫌疑人的时间，只有14.2%的问卷对象表示还有些看守所会限制。

对于“三类案件”，刑事诉讼法第37条第三款明确规定，在侦查阶段辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可，侦查机关应当事先通知看守所。《公安规定》第49条进一步明确了危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件侦查阶段辩护律师申请会见的一些程序性事宜。该条规定，对辩护律师提出的会见申请，(办案单位)应当在收到申请后48小时以内，报经县级以上公安机关负责人批准，作出许可或者不许可的决定。并且进一步明确，除有碍侦查*根据该条第五款规定，有下列情形之一的，属于本条规定的“有碍侦查”：(一)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(二)可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；(三)可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；(四)犯罪嫌疑人的家属与罪犯有牵连的。或者可能泄露国家秘密的情形外，应当作出许可(会见)的决定。对于不许可会见的，应当书面通知辩护律师，并说明理由。在有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后，公安机关应当许可会见。与此同时，《检察规则》对特别重大贿赂犯罪案件侦查阶段的辩护律师会见问题也进行了明确规定，《检察规则》第45条规定，涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣；有重大社会影响；涉及重大国家利益的即属于“特别重大贿赂犯罪”。对于这些案件，人民检察院侦查部门应当在将犯罪嫌疑人送看守所或者送交公安机关执行时书面通知看守所或者公安机关，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人的，应当经过人民检察院许可。《检察规则》第46条规定，对于特别重大贿赂犯罪案件，辩护律师在侦查期间提出会见申请的，由检察院侦查部门提出是否许可的意见，在三日内报检察长决定并答复辩护律师。在有碍侦查的情形消失后，应当通知看守所或者监视居住执行机关和辩护律师，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。特别值得注意的是，该条第三款规定，检察院在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人，即无论有碍侦查的情形是否消失，只要辩护律师提出了会见申请，在案件侦查终结之前，都应当许可辩护律师会见。从问卷反馈的信息看，67.2%的律师表示在新刑事诉讼法实施之后未承办过“三类案件”，只有32.8%的律师表示承办过。在承办过“三类案件”的律师中，50.6%表示在侦查阶段至少能够会见犯罪嫌疑人1次，27.8%表示能够被许可会见2次或2次以上，但也有23.5%表示在侦查阶段始终未被许可会见。

(三)会见的隐私性

从某种意义上而言，刑事诉讼中控辩双方的对抗就如立场相反的两方各自讲述同一故事的两个不同版本。作为辩护律师，根据刑事诉讼法第35条规定，其责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和根据。即其辩护既非完全建立在控方的指控材料基础之上，也非完全建立在犯罪嫌疑人一方的“故事”之上。因此，辩护律师既需要从侦查机关了解案件的有关情况，也需要通过会见犯罪嫌疑人，听取其对案件事实的陈述，还需要通过独立的调查取证对侦查机关、犯罪嫌疑人提出的“故事”进行核实。而律师会见时的隐私保障是确保辩护律师与犯罪嫌疑人之间充分、自由沟通的必要条件。在2012年刑事诉讼法修正之前，侦查人员“陪同”律师会见犯罪嫌疑人曾经是中国刑事司法实践中经常存在的一种怪相。在侦查人员“陪同”会见的情况下，律师与犯罪嫌疑人之间的交流很大程度上失去了实质意义，对辩护工作的准备意义相当有限。为此，修正之后的刑事诉讼法第37条第四款明确规定，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”《公安规定》第52条则进一步明确，“辩护律师会见犯罪嫌疑人时，公安机关不得监听，不得派员在场。”*需要注意的是，《公安机关办理刑事案件程序规定》第52条还规定，辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时，看守所或者监视居住执行机关应当采取必要的管理措施，保障会见顺利进行，并告知其遵守会见的有关规定。但对于“管理措施”的形式是什么，例如是否包括视频监控。虽然该规定明确管理的目的是“保障会见顺利进行”，但从绝大多数律师的视角来看，侦查机关不为律师会见设置障碍，会见通常都能顺利地进行，很多时候会见不顺利的根源即在于侦查机关、看守所的人为障碍。当然，也可以认为律师会见犯罪嫌疑人过程中可能存在犯罪嫌疑人行凶或实施其他可能威胁辩护律师人身安全的行为，看守所的相关管理措施可以更好地保障律师安全；或者认为一些辩护律师可能违法为犯罪嫌疑人传递信息、物品，教唆其翻供、串供等行为，但辩护律师的这些违法行为自可以通过其他程序与途径进行调查、制裁。从第52条第二款“辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时，违反法律规定或者会见的规定的，看守所或者监视居住执行机关应当制止。对于严重违反规定或者不听劝阻的，可以决定停止本次会见，并及时通报其所在事务所或者所属的律师协会”来看，该条有关管理措施显然不是为了帮助辩护律师清除会见障碍，也不是为了保护辩护律师会见时的人身安全，而是以假想中的辩护律师会见时的违法、违规行为规制对象。从逻辑上而言，在辩护律师与犯罪嫌疑人单独会见的时候，如果看守所不对律师会见过程进行监听、监视，在会见正在进行过程中，何以知道律师的会见违反了法律的规定或者看守所的会见规定？问卷调查结果显示，绝大多数律师表示，在会见过程中，未出现侦查人员、看守所工作人员“陪同”或者干涉会见内容的情形(82.5%)，但仍有17.5%的受访者表示曾经遇到过被“陪同”会见的情形。

作为刑事辩护的基础与核心，案件事实显然是辩护律师与犯罪嫌疑人交流的重点内容。但由于“辩护人伪证罪”之类风险的存在，辩护律师与犯罪嫌疑人交流案件事实的内容与方式都相当谨慎，无论是向犯罪嫌疑人核实有关的案件事实和证据，还是向犯罪嫌疑人提供法律咨询，都需要很好地把握服务的程度，否则即有可能陷入“辩护人伪证罪”的深坑之中。特别是在侦查阶段，在侦查机关认为犯罪嫌疑人口供还没有完全“固定”之前，如果在辩护律师会见之后出现了犯罪嫌疑人翻供的现象，一些侦查机关可能并不认为这是一种正常现象，也不检讨此前犯罪嫌疑人的口供从何而来、如何而来，而是简单地认为是辩护律师“教唆”的结果。但不管风险如何，从辩护律师的角度而言，会见的时候还是必须与犯罪嫌疑人就案件问题进行充分、必要的沟通和交流。从问卷反馈的情况看，辩护人在会见犯罪嫌疑人时，双方交流的案件问题以了解案件情况、法律咨询、核实证据为主(参见表2)。

表2　辩护律师与犯罪嫌疑人就案件有关问题的交流情况　N=535人

(由于本项问卷系多项选择，因此合计总百分比大于100%，特此说明。)

虽然律师的法定责任是根据事实与证据为犯罪嫌疑人进行辩护。但从更广泛的意义上而言，对于身处羁押状态当中的犯罪嫌疑人来说，其需要的帮助可能不仅限于此。例如，对亲人的牵挂、对安全感的需求等。因此，对于大部份执业经验丰富的律师而言，会见犯罪嫌疑人的任务绝非仅仅从其口中获得案件“故事”的另一个版本，通常与案件有关的问题大约只占46.0%左右。除了了解案情外，还需要为犯罪嫌疑人提供更为个性化的帮助与服务，如转达犯罪嫌疑人亲属对其的问候(29.6%)、通过聊天等方式安慰犯罪嫌疑人(21.0%)。

四、“调查取证难”问题依然存在

虽然刑事诉讼法第50条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；《公安规定》第57条、《检察规则》第186条亦做了类似的规定。但囿于侦查机关在刑事诉讼中的立场和偏向于追诉犯罪的价值选择，实践中大多数侦查机关对控诉证据的收集更为重视，而对能够证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的辩护证据总是有意无意地忽略。因此，辩护律师的调查取证对犯罪嫌疑人而言无疑相当重要。但刑法第306条“辩护人伪证罪”的存在，及刑事诉讼法第41条对辩护律师取证须经证人或者其他有关单位和个人同意等相关规定无疑是对辩护律师取证的限制和设置障碍。

由于刑事诉讼法第36条对辩护律师在侦查期间的活动内容，或者说权利进行了列举式规定，因此对于辩护律师在侦查期间是否具有调查取证的权利在实践中亦存在争议。*有关侦查阶段辩护律师调查取证权的讨论可以参见汪海燕、胡广平：《辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角》，《法学杂志》2013年第11期；褚宁：《构建侦查阶段辩护律师调查取证权的建议》，《河南社会科学》2014年第3期。例如，根据陈卫东教授及其团队的调研，一些公安机关认为辩护律师在侦查阶段不应该享有调查取证的权利，以防止律师干扰侦查机关的调查取证工作，妨碍侦查程序的顺利进行。即使在辩护律师群体之间，对这一问题同样存在分歧，例如陈卫东教授等在A省W市的调查发现，一些律师认为辩护律师在侦查阶段没有调查取证的权利，亦没有调查取证的能力。根据某律师事务所组织的问卷调查结果显示，21.1%的受访律师认为律师在侦查阶段不应该调查取证，32.7%的律师明确表示自己在侦查阶段从不调查取证上，有65.1%的律师表示应该赋予辩护律师在侦查阶段调查取证的权利。*中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》。

本项调查的问卷内容虽未涉及律师在侦查阶段是否享有调查取证权的内容，但从问卷调查的结果来看，42.1%的律师明确表示，在侦查阶段从未进行过调查取证工作，只有58.9%的律师表示曾经有过调查取证的经历，整体情况与陈卫东教授等的调查结果较为接近。在这些曾经在侦查阶段有过调查取证经历的受访律师中，37.7%表示未受到过侦查机关的干扰，有10.9%表示曾经受到过侦查机关的干扰，但继续开展取证工作，而10.2%表示在侦查机关干扰之后被迫停止了调查取证工作。*陈卫东教授等的调查结果亦显示，45.9%的受访律师表示在调查取证过程中未受到侦查机关的干扰；30.4%表示在调查取证过程中受到过侦查机关的干扰，从而被迫停止调查取证工作；另有23.7%表示在调查取证过程中虽受到过侦查机关的干扰，但并未停止调查取证。参见中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》。

公安机关认为不应赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权的理由除了可能干扰侦查机关的调查外，认为在公安机关取证已经较为困难的情况下，律师更是缺乏调查取证的能力，即使赋予其调查取证的权利也无法真正有效地实现，*持这一观点的典型论述可以参见高家伟：《律师在侦查阶段不能调查取证》，《人民公安》1996年第21期。这一理由也得到了部份受访律师的认同。但从律师的角度而言，之所以认为辩护律师在侦查阶段不应进行调查取证，或者不愿意进行调查取证，更重要的原因或许不在于是否具备调查取证的能力，而在于调查取证可能带来的风险。例如，陈卫东教授等的调查显示，一些律师表示，除了相关立法对律师在侦查阶段是否享有调查取证权规定不明确外，*虽然根据刑事诉讼法第41条规定似乎可以认为辩护律师在刑事诉讼全过程中均享有调查取证的权利，尽管这一权利的行使需要经过证人或者其他有关单位和个人同意，自然而然辩护律师在侦查阶段也应享有调查取证权。但第36条对辩护律师在侦查阶段活动内容列举式的规定并未包括调查取证，则很容易让人认为立法机关通过列举式的立法技术将调查取证排除出了辩护律师在侦查阶段享有的权利范围之外。也有人认为从刑事诉讼法第40条规定看，从逻辑上至少可以推断出辩护律师在侦查阶段享有就犯罪嫌疑人是否在犯罪现场、是否达到刑事责任年龄、是否属于不负刑事责任的精神病人等三个问题具有调查取证的权利。刑法第306条是“悬在律师头上的一把利剑”，*中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》。调查取证过程中稍有不慎就有可能触碰该条规定，成为律师伪证罪的追究对象。这或许才是那些认为侦查阶段律师不应调查取证，或者不愿意调查取证的真正原因。

书证、物证、证人证言是辩护律师调查取证的主要内容，从问卷反馈情况看，74.8%的受访律师表示会调取书证、54.0%的律师表示会调取物证、50.7%的律师表示会调取证人证言。此外，除了侦查实验笔录、辨认笔录外，其他种类的证据也都在辩护律师的调取范围之内(参见表3)。

表3　辩护律师调取的证据种类　N=511人

(由于本项问卷系多项选择，因此合计总百分比大于100%，特此说明。)

五、辩护意见表达渠道较畅

根据2012年修正后的新刑事诉讼法第86条规定，人民检察院审查批准逮捕可以听取辩护律师的意见，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。此外，第159条规定，在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。《公安规定》第279条规定，对侦查终结的案件，应当制作起诉意见书，经县级以上公安机关负责人批准后，连同全部案件材料、证据以及辩护律师提出的意见，一并移送同级人民检察院审查，同时，将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。另外，根据刑事诉讼法40条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。基于前述三类证据都系辩护证据，因此，辩护人的这一告知行为也应属于辩护意见的重要组成部份。

从问卷反馈的情况看，绝大多数受访律师均表示在侦查阶段会向侦查机关或侦查人员提出辩护意见，仅14.7%的受访律师表示在侦查阶段不会提交辩护意见。和法庭辩护不同，侦查阶段的律师辩护主要以提出书面辩护意见为主，但刑事诉讼法对于辩护律师在侦查阶段提出的书面辩护意见，侦查机关应当如何回应并无明确的规定。因此，对于律师提出的辩护意见，46.3%的受访律师表示，侦查人员通常不置可否，仅有18.2%的侦查人员会认真听取律师的辩护意见(参见表4)。

表4　律师在侦查阶段提出辩护意见及侦查人员态度情况　N=492人

或许是调查对象、区域的不同，孙长永教授等的调查发现，对于侦查阶段辩护律师的意见，侦查机关或人员一般都愿意认真听取，而且对律师的辩护意见亦非常重视，通常都会向律师进行及时的反馈。对辩护律师的口头辩护意见，侦查人员通常会以谈话笔录的形式记录下来，和书面辩护意见一样装订在案件卷宗当中。相反，孙长永教授等调查发现的情况却是律师在侦查阶段很少提出辩护意见，仅有少部份律师会提出变更强制措施的意见。*孙长永、闫召华：《新刑诉法实施情况调研报告》。陈卫东教授等的调查结果有一些方面与孙长永教授等的调查较为接近，如较少有律师在侦查阶段提出辩护意见，辩护律师在审查批准逮捕程序中的参与性不足，但在侦查机关对待律师提出的辩护意见不够重视方面则与本项调查发现的情形较为接近。例如，根据陈卫东教授等的调查，对于辩护人了解罪名、相关案情及提出的辩护人意见，有30.5%的受访律师表示“办案人员一般不接待”，书面材料与口头意见均无法落定；57.2%的受访律师表示“办案人员收取辩护材料后，未置可否”；仅有12.2%的受访律师表示“办案人员有时会认真听取意见”。*中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心：《刑事诉讼法实施状况研究调研报告》。

相对而言，检察机关审查批准逮捕过程中听取辩护律师意见的情形更为规范一些。自新刑事诉讼法实施以来，一些地方检察机关制定了相应的实施办法、规定等，就审查批准逮捕过程中听取辩护律师意见的原则、辩护律师在审查批准逮捕程序中的权利、检察机关及案件承办人在审查批准逮捕时听取辩护律师意见过程中的义务、职责等问题进行了较为细致的规定。孙长永教授等对Z省H市的调查发现，该市检察院在《关于加强自侦案件侦捕协作的工作意见》中要求侦查部门在报请审查逮捕时，应当将犯罪嫌疑人是否委托辩护律师等情况如实记载，并将辩护律师提交的书面意见等相关材料附卷一并报送。侦查部门要认真审查辩护律师参与侦查阶段诉讼活动的情况，将审查逮捕期间辩护律师提交的辩护意见、律师会见情况如实记载并反馈侦查部门。另外，该市还联合市司法局颁布了《律师参与审查逮捕诉讼活动的工作意见》，规定检察机关对辩护律师提出的意见应当依法、全面、认真地审查，并核实相关证据材料，分情形进行处理。据不完全统计，该市2013至2014年共在81起案件的审查逮捕过程中听取了辩护律师的意见。对于辩护律师提出的意见，审查批准逮捕的案件承办检察人员必须认真审查，并提出是否采纳的意见。*孙长永、闫召华：《新刑诉法实施情况调研报告》。类似于Z省H市的做法较为普遍，例如浙江省上虞市根据《绍兴市人民检察院、绍兴市公安局、绍兴市司法局关于审查逮捕阶段听取律师意见的若干规定》要求办案人员将辩护律师提供材料及采纳与否的意见写入案件审查报告；*参见“上虞市检察院审查逮捕阶段听取律师意见工作进展良好”，2013年4月10日，http:∥www.zjjcy.gov.cn/jcdt/jccz/201304/t20130410_1086042.htm，2016年2月13日。江苏省淮阴市淮安区检察院会同公安、司法部门，制定了《淮安区检察院关于审查逮捕阶段听取辩护律师意见实施办法》，规定在审查逮捕阶段，承办检察人员要及时告知犯罪嫌疑人有权聘请律师，对于犯罪嫌疑人已经聘请辩护律师的，承办人员要主动联系辩护律师，征求辩护律师对案件事实、证据、法律适用、逮捕必要性等方面的意见；*参见“淮安：三项制度规范审查逮捕阶段听取律师意见”，2013年7月2日，http:∥www.js.jcy.gov.cn/shixianyaolan/huaian/201307/t1250829.shtml，2016年2月13日。黑龙江省牡丹江市东安区检察院制定了《审查逮捕阶段听取律师意见制度》，对审查逮捕阶段听取辩护律师意见的案件范围、听取辩护律师意见的程序、律师提出意见的方式等进行了规范，2014年1-7月，该区检察院共在20件31人审查批准逮捕过程中听取了辩护律师的意见。*“黑龙江牡丹江东安：审查逮捕阶段听取律师意见”，2014年8月4日，http:∥www.spp.gov.cn/dfjcdt/201408/t20140804_77649.shtml，2016年2月13日。

六、“维权”效果有限

(一)侦查阶段辩护律师的申诉与控告情况

根据新刑事诉讼法第36条规定，辩护律师在侦查期间可以代理(犯罪嫌疑人)进行申诉、控告。《检察规则》第57条进一步明确，侦查阶段辩护律师可以就犯罪嫌疑人或辩护律师提出的回避要求不予受理或者不予回避决定不服的复议申请不予受理、未依法告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人、未转达在押或被监视居住的犯罪嫌疑人委托辩护人的要求、应当通知而不通知法律援助机构为符合条件的犯罪嫌疑人指派律师辩护、未依法提交证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料等情形进行申诉或控告，对侦查机关违法侵犯或限制辩护律师依法履行相关辩护职权的行为进行控告。

从问卷反馈的情况看，84.6%的受访律师表示，在侦查阶段如果发现侦查人员有刑讯逼供、威胁或以其他形式非法取证的，都会向相关部门提出申诉、控告。但也有17.7%的受访律师表示从未代理犯罪嫌疑人提出的类似申诉、控告行为。然而，从结果上看，大部份(56.3%)受访律师表示即使提出了申请、控告，最终的结果也只是不了了之，有些(20.8%)受访对象表示，虽然相关主管机关给予了积极的回应，但侦查机关的违法取证行为并未得到有效的纠正，只有很小一部份(7.5%)受访律师表示，在其提出申诉、控告之后，相关主管部门对侦查机关的非法取证行为予以了纠正(参见表5)。

表5　侦查阶段辩护律师代理申请、控告及相关主管部门回应情况　N=483人

(二)侦查阶段辩护律师申请变更强制措施的情况

根据新刑事诉讼法第36条的规定，侦查阶段辩护律师除了可以代理(犯罪嫌疑人)申诉、控告外，还可以为犯罪嫌疑人申请变更强制措施，特别是在犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等羁押性强制措施的情况下，为犯罪嫌疑人申请变更为取保候审、监视居住等非羁押性强制措施也是侦查阶段辩护律师的重要工作内容，甚至在一定程度上也被认为是评价侦查阶段辩护律师辩护效果的重要标准之一。《公安规定》第157条规定，对于辩护律师提出的变更强制措施申请，公安机关应当在收到申请后三日以内作出决定，不同意变更强制措施的，应当告知辩护律师，并说明理由。同时，第158条还规定，对于对被公安机关采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人，辩护律师提出对犯罪嫌疑人解除强制措施要求的，公安机关应当进行审查，情况属实的，应当立即解除或者变更强制措施。

从程序上看，除一小部份外，辩护律师提出的取保候审申请材料大多能够为侦查机关接受。虽然根据《公安规定》第157条之规定，公安机关应在收到申请材料后三日之内就是否同意取保候审申请作出决定，并对不批准申请的情况说明理由。但从实践来看不给予辩护律师任何答复，或者超过三日法定时限答复的情形居多。而从结果角度来看，对于辩护律师在侦查阶段提出的要求将羁押性强制措施变更为取保候审的申请，19.9%的受访律师表示申请从未被侦查机关批准过，25.4%的受访律师表示只有小部份会得到批准，51.1%的受访律师表示极少获得侦查机关的批准，仅有3.2%的受访律师表示，此类申请大多会得到侦查机关的批准。

表6　辩护律师向公检法机关申请取保候审过程中遭遇的情况　N=486人

七、基于功能定位的制度完善

基于本项调查观察，笔者认为可以将当下中国刑事诉讼中侦查阶段律师的辩护问题概括如下：第一，侦查阶段律师辩护率仍然很低；第二，会见难问题得到了较好的解决，但调查取证仍然存在较大的障碍；第三，辩护意见表达渠道相对畅通，但并未引起侦查机关必要的重视；第四，申诉、控告、申请变更强制措施的效果有限。这些问题的成因既可能是犯罪嫌疑人(及其家属，或者社会公众)方面的，也可能是律师方面的，还可能是制度设计本身及侦查机关或其他相关部门及其工作人员方面的问题。不同的问题，其成因或主要成因不同，可能的解决路径也不同；观察问题的视角不同，解决的路径也可能不同。但从总体而言，笔者认为，对侦查阶段律师辩护问题的观察与思考既要将其放置在整个刑事诉讼程序当中，也应将其独立于整个刑事诉讼程序之外，应当看到侦查阶段律师辩护与庭审阶段律师辩护的区别——从功能定位到辩护内容、方式以及辩护活动运行的系统环境等方面的区别，也只有在注意到这些区别之后，才有可能更为准确地把握侦查阶段律师辩护问题的实质所在。

(一)功能定位：打破侦查程序的封闭性

虽然从实体意义上而言，无论是侦查阶段的律师辩护还是审判阶段的律师辩护都是为了帮助犯罪嫌疑人、被告人获得最优的实体利益，可以认为一些侦查阶段的律师辩护活动是为审判阶段的辩护做准备。当然，也有可能一些犯罪人的实体利益在侦查阶段即已得到实现，例如在辩护律师的帮助下使犯罪嫌疑人被错误立案追诉的情形得以及时纠正，如案件得以撤销、对犯罪嫌疑人的错误追诉得以终止。但是，从实践的角度来看，此类情形毕竟相当少，更多犯罪嫌疑人的实体命运和利益还是要通过审判程序才能得以确定。更重要的是，在侦查阶段，虽然辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名等案件有关情况，但一方面案件本身还处在侦查进程当中，即使侦查机关能够满足辩护律师的要求，将其已经查明的案件事实告知辩护律师也仍然存在较大的局限性，更何况一些侦查部门还不是非常愿意配合辩护律师的要求。另一方面，在侦查阶段辩护律师没有阅卷权的情况下，*对于辩护律师在侦查阶段是否享有阅卷权在理论界尚存争议，孙远教授认为从保障侦查阶段律师辩护有效性的角度来理解，通过对刑事诉讼法第35条、第36条及其他相关规定的实质解释，可以得出辩护律师在侦查阶段享有阅卷权的结论。相关论述可以参见孙远：《论侦查阶段辩护律师的阅卷权》，《法律适用》2015年第2期。其对案情的了解更多来自于犯罪嫌疑人一方的陈述，即使犯罪嫌疑人能够对辩护律师毫无保留，辩护律师在未能全面了解侦查机关所掌握的案件事实、证据的情况下，实体性辩护有时难免缺乏针对性。因此，笔者倾向于从程序意义的角度来观察和理解侦查阶段律师辩护的功能。

如果我们将观察侦查阶段律师辩护功能定位的视角转向程序意义上来，那么，如何促使犯罪嫌疑人在侦查阶段的程序性地位得到改善就成为律师辩护的主要功能。具体而言，笔者认为，在“侦查中心”的中国刑事诉讼实践中，侦查程序的封闭性是导致犯罪嫌疑人诉讼权利被侵犯，乃至酿成冤假错案的一切原因之根源。而辩护律师从侦查阶段介入在一定程度上可以打破侦查程序的封闭性，及时发现侦查人员的刑讯逼供等非法取证行为，获取和保全一些侦查机关程序违法的证据，使侦查机关及其工作人员在实施刑讯逼供等非法取证行为时有所顾忌，从而促进侦查合法性的提升。从这一意义上而言，侦查阶段律师辩护不仅要具有普遍性，更要具有及时性。只有及时，才能有效地、相对完整地打破侦查程序的封闭性。这也是刑事诉讼法第33条将辩护律师介入侦查阶段的时间规定为“第一次讯问或者采取强制措施之日起”的重要原因所在。

然而，囿于律师资源供给的不足和区域性分布不均、犯罪嫌疑人聘请辩护律师的能力(这种能力既包括其对律师辩护服务的认知能力，也包括其承担律师辩护服务的经济能力)不足，导致中国刑事诉讼实践中(当然包括侦查阶段)律师辩护率低下，距侦查阶段律师辩护的普遍性理想尚存巨大差距。而刑事诉讼法相关制度设计的不足，以致侦查阶段律师辩护的及时性也难以得到有效的保障。虽然刑事诉讼法第33条规定犯罪嫌疑人自第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人，但基于中国普通民众尚未形成消费律师服务的日常习惯，对于绝大多数犯罪嫌疑人而言，尽管法律赋予了这一权利，也具备相应的经济能力，但律师辩护对其并非一种“随叫随到”的服务。在犯罪嫌疑人被羁押的情况下，必须通过亲属，有时候还必须通过侦查机关或者看守所转告其亲属，而后再由其亲属为其聘请辩护律师，或者等待侦查机关通知法律援助机构为其指派援助律师。而这些流程都需要耗费较长的时间，以致一些案件的犯罪嫌疑人尽管有聘请辩护律师的要求和能力，但因为犯罪嫌疑人聘请辩护律师，或者通过侦查机关获取法律援助的流程运转耗时，直至案件侦查终结，犯罪嫌疑人都不一定能够聘请到辩护律师，或者得到辩护律师的帮助。

为了提升侦查阶段律师辩护的及时性，笔者认为，对现行的相关制度进行优化尤为重要。在侦查阶段犯罪嫌疑人被常态化羁押的情况下，侦查阶段律师辩护制度的完善有两个问题需要解决：一是让犯罪嫌疑人家属在第一时间知道其涉嫌犯罪，并被暂时剥夺了人身自由；二是在犯罪嫌疑人没有能力聘请辩护律师的情况下，或者无法及时聘请辩护律师的情况下，及时通知法律援助机构为其指派辩护律师。对照现行刑事诉讼法，问题一可以通过优化现行对被拘留(逮捕)人家属通知制度来实现，将“拘留(逮捕)后二十四小时内通知被拘留(逮捕)人家属”改为“拘留(逮捕)后二十四小时内通知到被拘留(逮捕)人家属或其指定的人，并告知有为犯罪嫌疑人聘请辩护律师或申请法律援助的权利”。在当前的侦查实践中，侦查机关都是以邮寄“对被拘留(逮捕)人家属通知书”的方式通知，即使侦查机关能够在拘留或者逮捕犯罪嫌疑人后二十四小时之内将通知书寄出，但其家属可能要在数天，甚至十余天之后才能收到这份通知书。基于目前中国电话通讯的发达程度，完全可以要求侦查机关在保留邮寄书面通知书的同时，通过电话通讯的方式通知到犯罪嫌疑人家属或者其指定的人，因此在拘留或逮捕后二十四小时内通知到犯罪嫌疑人家属或其指定的人完全具有可行性。而之所以强调除了通知犯罪嫌疑人家属之外，还可以通知其指定的人，笔者的考虑是，让犯罪嫌疑人家属知道其被拘留或者逮捕这一事实并非通知制度的根本目的，通知还应具有帮助犯罪嫌疑人实现获得辩护律师帮助权的意义。因此，如果犯罪嫌疑人认为其家属缺乏这一能力，但其指定的人具有帮助其聘请辩护律师的能力，那么，通知其指定的人对于犯罪嫌疑人而言显然意义更为重要。在现行的通知制度下，通知只包括犯罪嫌疑人被拘留(逮捕)的案由、时间、羁押地点等信息，如果犯罪嫌疑人需要聘请辩护律师，或者申请法律援助，侦查机关还必须进行一次转达程序，无疑是一种程序低效的制度设计。

问题二可以通过优化刑事法律援助制度来实现。在律师资源相对缺乏和区域性分布不均衡的现实条件下，进一步扩大刑事法律援助对象的范围似乎还不太现实，但在不扩大援助对象范围的情况下，提升刑事法律援助的及时性还是可行的。从实践来看，虽然《公安规定》要求侦查人员在对犯罪嫌疑人第一次讯问或者采取强制措施之时即告知其有聘请辩护律师和申请法律援助的权利，但在绝大多数情形下，公安机关都是先等待犯罪嫌疑人及其家属反馈是否需要、是否有能力聘请辩护律师之后才决定是否通知法律援助机构指派援助律师，而此时可能侦查程序已经或者接近终结，以致很多符合应当通知法律援助条件的犯罪嫌疑人在侦查阶段未能获得应有的帮助。为此，笔者建议对相关法律进行修改，明确等待犯罪嫌疑人及其家属是否聘请辩护律师的反馈时间。例如可以规定“自第一次讯问后或者采取强制措施之时起四十八小时”如果犯罪嫌疑人或其亲属未为其聘请，或者表示无力聘请辩护律师的，侦查机关应当通知法律援助机构为符合法律援助条件的犯罪嫌疑人指派辩护律师，从而确保辩护律师能够及时地介入侦查程序。如果在后续诉讼程序中，犯罪嫌疑人或其家属为其聘请了辩护律师，则法律援助律师在与犯罪嫌疑人聘请的辩护律师交接之后即可退出援助。

(二)辩护方式：从对抗走向沟通、协商

观察侦查阶段律师辩护的第二个角度是其运行的系统环境。相对于审判阶段律师辩护而言，二者最大的区别在于诉讼构造的差异。虽说辩护与追诉都是一种对抗，但在审判阶段，控(公诉人)辩(被告人及辩护律师)对抗之上存在一个作为裁判者的法官。从实践的角度来看，审判阶段律师辩护所欲说服的是法官——一个理论上中立的裁判者，而在侦查阶段律师辩护所欲说服的更多时候是作为对抗一方的侦查机关及侦查人员。在审判阶段，控、辩、审三方俱全，是一个完整的诉讼构造，而在侦查阶段只有控、辩双方，诉讼构造并不完整，即在只有控辩双方的情况下，只有对抗，没有裁判。而从理论逻辑上而言，要说服对抗者的难度显然要大于说服裁判者，尽管在中国的刑事诉讼实践中，“审辩冲突”的现象也并非罕见。

在审判阶段，律师辩护的言说对象是作为裁判者的法官，攻击的是控方的指控(事实、证据、程序、法律)，所欲达到的是避免，或者扭转法官对被告可能，或者已经形成的偏见，动摇其对被告有罪的内心确信。在审判中立的情况下，律师通常不会遭致裁判者的压制。而在只有对抗，没有裁判的侦查阶段，律师辩护的言说对象是作为对抗者的侦查人员，律师的任何辩护举措在某种意义上而言都是对侦查人员的“冒犯”“否定”，动摇的是侦查人员，乃至侦查机关的“安全感”。笔者认为，侦查阶段辩护律师“会见难”“调查取证难”“辩护人伪证罪”等诸多问题很大程度上可以认为是侦查机关及侦查人员“安全感”受到威胁之后的“本能反应”——因此也是一种非理性的反应。

在没有裁判者的系统环境下进行辩护，法律上的对抗演变成行动上冲突似乎不可避免。因此，从现实的层面考虑，只能是如何尽可能地减少、淡化、弱化这种对抗与冲突，而这需要侦查机关及侦查人员同辩护律师双方的“自觉”与“配合”。

为了保障侦查阶段辩护律师的正常履职，刑事诉讼法一方面通过授权的方式，赋予辩护律师在侦查阶段自由会见、代理申诉控告、申请变更强制措施、了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况、提出辩护意见、对侦查机关侵犯其诉讼权利的行为进行控告等权利；另一方面通过定责的方式，要求侦查机关及看守所等相关机关承担相应的义务和职责。然而，正如前文所述，由于控辩双方天然的对抗性，在侦查阶段的辩护中，律师的诉讼权利行使很多时候需要侦查机关的“配合”，或者说需要侦查机关履行其法定的义务与职责为条件，如果侦查机关不依法履责，或者任性用权，律师辩护如何可能有效。对此，笔者认为，与其期待侦查机关的权力自觉，不如顺应诉讼构造规则，使侦查阶段残缺的诉讼构造完整化，明确一个侦查阶段的裁判者，为侦查阶段的律师辩护提供一个符合诉讼规则的运行系统环境。

在侦查阶段的诉讼构造变革尚未完成之前，笔者认为，基于侦查阶段律师辩护的功能定位，律师在侦查阶段的辩护策略可作相应的调整，即相对淡化辩护的对抗性色彩，相应提升辩护过程中的协商与沟通。毕竟从整体上而言，对抗只是律师辩护，或者说律师服务的内容之一。如果从世界潮流来看，特别是在辩诉交易制度发达的美国，协商、沟通、谈判或许才是律师辩护(服务)工作的主要内容和方式。然而，从当前的实践来看，或许中国大部份律师对刑事辩护和理解更多都是从对抗的层面来展开，而对协商、沟通难免忽略，在侦查阶段的辩护尤为如此。从理论上而言，也许律师辩护思维的转变，在一定程度上可能可以淡化侦查阶段的控辩冲突，从而在缺乏裁判者的系统环境中，为侦查阶段的律师辩护创造一个更好的生存空间。

(三)辩护内容：从结果制约走向过程监控

律师享有的调查取证权、控制权等，从性质上看，具有对侦查结果的制约作用。鉴于旨在打破侦查程序封闭性，从而压缩刑讯逼供等非法取证行为发生的时空环境条件之目的，辩护律师在侦查阶段的活动更多地应保持一种“在场状态”，更好地实现对侦查程序进行状况的“实时监控”。因此，会见、了解案件情况、了解侦查程序进程等“防御性”辩护活动或许比调查取证、控告等“攻击性”辩护活动更为重要。因为相对于调查取证、措词强烈的辩护意见而言，“防御性”辩护活动对侦查机关及侦查人员“安全感”的威胁较小，但却能够较为有效地实现打破侦查程序封闭性的目的。

由于将辩护功能局限于实体性利益，大多数律师在会见时侧重的是了解案情，因此，一旦认为案情已经了解清楚，便不再去会见。然而，正如前文所说的那样，由于律师在侦查阶段并无法阅卷，而且侦查机关所掌握的案件事实、证据都尚处在变动之中，一次，甚至数次会见也并不意味着已经完全了解了案情。因此，侦查阶段的每次会见或许都可以了解到不同的案情，和了解犯罪嫌疑人的新要求。更重要的是，从功能角度而言，每次会见都意味着对侦查程序封闭性的一次开启，无疑会对侦查机关及侦查人员产生一定的影响，使其在实施刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法审讯行为时心存顾忌。

根据刑事诉讼法第36条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第47条规定，侦查阶段辩护律师可以了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及已经查明的案件事实、被采取强制措施的情况。但均未限制辩护律师了解的次数。基于侦查活动的动态性，在案件侦查终结之前，案件事实与证据情况都处于变动之中，有些犯罪嫌疑人被采取的强制措施情形也同样处于变动之中。辩护律师有权利，也有义务随时了解这些情况的变化。从打破侦查程序封闭性的功能角度而言，每一次与侦查机关及侦查人员的接触，对案件情况的了解也都是对侦查程序封闭性的一次冲击，也是与侦查人员的一次沟通机会。根据案件的具体情况，辩护律师可将其从犯罪嫌疑人处获得的信息与侦查人员提供的情况进行比较印证，及时发现案情中的疑点，并与侦查人员进行沟通。通过对犯罪嫌疑人被采取强制措施情况的及时掌握，特别是针对那些强制措施即将到期的案件，及时提醒侦查机关释放犯罪嫌疑人，或者变更强制措施，或者推进相关的诉讼程序。

由于过于重视律师辩护的实体性效果(如是不是成功地使犯罪嫌疑人从羁押状态下解脱出来、撤销案件、终止侦查)，一些人在评价侦查阶段律师辩护效果的时候只局限于暂时性地“发生了什么”，或者说“得到了什么”，而忽略了由于辩护律师的介入和“在场”，侦查过程中“没有发生什么”(如刑讯逼供、非法羁押、超期羁押、非法取证等)、“保护了什么”(犯罪嫌疑人受到公平、公正、文明对待的权利等)。而从终极意义上而言，这些“没有发生的”“得到了保护的”在后续的诉讼程序中也许正是犯罪嫌疑人、被告人合法的实体性利益得以实现的重要前提和保证。

(责任编辑:魏萍)

An Empirical Research on Lawyers' Assistance to Suspects in Criminal Investigation

Liu Fangquan

Abstract:Despite the amended Criminal Procedure Law in 2012, there is still a relatively low rate of lawyers' assistance to suspects during the investigative stage. Although the lawyer's right to meet the detained suspects is much better protected, the lawyer's following rights are still poorly respected. Specifically, 1) the lawyer's right to collect evidence is still limited by the investigative agencies; 2) the lawyer's defense opinion is seldom paid attention to by the investigative agencies; 3) the effect of lawyer's activity to complaint, charge or apply for changing the suspect's compulsory measure is still not good. Ideally, the function of defense work is to piece the black box of investigation and strike a balance between the prosecution and the defense. However, in China's special criminal justice context without judicial review system, it is much more meaningful for a defense lawyer to take effective communication or consultation with public power during the investigative phase.

Key words:criminal investigation, lawyers' assistance to defendants, empirical research

作者简介：刘方权，福建师范大学法学院教授(福州350108)

基金项目：福建省社会科学研究规划项目“经验·政策·法律：地方性刑事司法改革对刑事诉讼立法的影响”(2013B045)

中图分类号：DF715

文献标志码：A

文章编号：1006-0766(2016)03-0132-15

§人权与司法保障研究§