利益衡量方法的司法适用思考

2016-06-04房广亮

理论探索 2016年3期

房广亮

〔摘要〕我国司法界对利益衡量方法给予了较高关注并在实践中自觉加以运用，其司法适用呈现出案件数量上升、案件类型较为集中、案件涉及地域较广的现状。从简单案件中的主动适用到疑难案件的被动适用、从追求正义的能动性到结果导向的妥协性、从基于前见的初步判断到基于规则的结果证成，这些特点同时存在，彰显了司法能动主义和克制主义的双重功效。利益衡量方法的司法适用有着基本的目标追求，实质判断阶段应追求现有法制框架内最大的正义，实现普遍正义与特殊正义的平衡；结果证成阶段应追求衡量判决的最大可接受性，实现实质合理性与形式合法性的契合。

〔关键词〕利益衡量方法，司法适用，目标定位

〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）03-0104-08

一、利益衡量方法司法适用的现状

在我国，法官既承认利益衡量方法易产生主观恣意，又强调在坚守限度和规范性的前提下，为法院合理履行职能、妥善化解纠纷和充分发挥衍生功能，希望通过严格规制下的积极运用去寻求利益衡量方法的个案正解。〔1 〕21甚至有法官认为，司法过程中无时无刻不在运用着利益衡量方法，司法的过程就是法官运用自己的智慧对冲突的利益、价值进行评价、取舍的过程。〔2 〕出于审判需要，最高院在2012年出台的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》中正式确认了利益衡量方法在司法使用中的地位，要求法官正确运用该方法，综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍。与之相适应，近年来运用利益衡量方法的典型案例不断涌现，彭宇案、许霆案、第三者诉求遗产案、重庆烟灰缸伤人案等判决均引发广泛关注，全国首例非法代孕引发的监护权纠纷案、首例姓名权行政诉讼“北雁云依”案等新案件更是层出不穷。那么利益衡量方法的司法适用现状究竟如何？本文借助于中国裁判文书网这一全国法院规范、统一的裁判文书发布平台，对适用利益衡量方法案件的相关信息进行了定量分析，希望对人们了解该方法的司法适用有所帮助。尽管以个案作为归纳性论点的实证基础过于单薄，但欲进行司法适用研究，必然绕不开对既有判决的分析。考虑到法官如果不宣称自己适用了利益衡量方法，这种基于判决的解读在说服力方面就会有瑕疵，故本文选取“本院认为”部分明示适用“利益衡量方法”的裁判文书作为蓝本，来考察利益衡量方法的司法适用现状。

（一）案件数量上升。通过中国裁判文书网检索，共295份裁判文书使用了“利益衡量方法”一词，经甄别，能够直接反映出审判中实际运用利益衡量方法的案件有274起。① 其中，2015年101起、2014年90起、2013年35起、2012年26起、2011年之前22起，从数量上看上升趋势明显（如图1所示）。有两种情况导致这种上升的趋势，一是积极运用并愿意在判决书中公开利益衡量方法过程的法官群体越来越多；二是需要运用利益衡量方法解决的个案纠纷越来越多。

从审判程序和法院层级上看，一审71起、二审177起、再审与审判监督26起，基层法院审理70起、中级法院150起、高级法院和最高法院54起，存在二审运利益衡量方法的案件比一审数量多，中级以上人民法院运较基层法院多的现象（如图2所示）。

（二）案件类型较为集中。从案由上看，274起案件全部集中在民事和行政领域，大部分案件涉及民生，直接影响社会稳定。其中民商事案件236起、行政案件38起，这或许能够反映但并不足以说明，和刑事审判相比，利益衡量方法在民事与行政审判中适用的更加普遍，但可以证明负责审理民商事、行政案件的法官更愿意公开利益衡量方法的过程。对案由做进一步划分，我们可以看到这274起运用利益衡量方法的具体纠纷类型。民商事案件中，利益衡量方法案件多集中在8大类纠纷中：合同、无因管理、不当得利纠纷（121起）；侵权责任纠纷（33起）；物权纠纷（22起）；婚姻家庭、继承纠纷（25起）；劳动争议、人事争议（15起）；人格权纠纷（10起）；与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷（6起）；知识产权与竞争纠纷（3起）。行政案件中，利益衡量方法案件多集中在如下行政管理领域：城乡建设行政管理（尤其是城市规划管理、房屋拆迁管理）14起；资源行政管理（尤其是土地行政管理）10起；劳动和社会保障行政管理7起；工商及商标行政管理4起（如图3、图4所示）。

（三）案件涉及地域较广。274起案件共涉及全国27个省（市、自治区），其中超过10个以上案件的省份共有6个，分别是江苏省81起、浙江省46起、广东省31起、河南省30起、山东省20起、四川省11起。这六个省份正是同期我国大陆经济排名靠前的省份（具体的排序略有不同）。这种巧合印证了适用利益衡量方法案件亦或是民商事疑难案件的增多同一个地域经济社会快速发展、利益冲突不断涌现不无关系（如图5所示）。

图5 裁判文书中明示适用利益衡量的案件发生地域

综上，我国司法界对利益衡量方法给予了较高关注并在实践中自觉加以运用。利益衡量方法的司法适用日益增多，究其原因，一是当代中国正处于持续的社会转型期，法律的明确性、具体性和可操作性都有待提高。随着经济的快速发展和社会变革的加剧，法律与社会的缝隙较大，法律漏洞较多，对法官适用利益衡量方法进行裁判的需求日益强烈。二是随着司法改革的不断深入，对法官通过利益衡量方法弥补法律与社会的缝隙，提升司法裁判的社会认同度提出了更高要求。

二、利益衡量方法司法适用的特点

目前，人们对利益衡量方法司法适用特点的研究大多着眼于确立适用原则的必要性方面，可以说每一项适用原则的提出都源于该方法的某项或几项特点。例如，应坚持克制主义原则，这是基于利益衡量方法的有限适用性；坚持程序合法性原则与实质合理性原则，这是基于衡量的主观性和实质裁判性；坚持整体利益最大化与损失最小化原则，这是基于衡量的个案性与普适性；坚持合法性原则和说理公开原则，这是基于衡量的论证性等等。通过对274份适用利益衡量方法案件判决书的考察，可以更直观地感受到这些特点：

（一）被动适用与主动适用兼有。疑难案件法律漏洞和法条多解情形的存在，既给予法官偌大的自由裁量空间，又逼迫法官必须通过利益衡量方法才能完成个案裁判。从动因看，法官是基于审判需要，消极被动适用利益衡量方法。或许利益衡量方法不是最好的办法，但终归是个有效的审判办法，在某些案件中甚至是实现个案公正的唯一方法。以入选2014年度人民法院十大民事案件的宜兴冷冻胚胎权属纠纷案为例②，该案由于对胎儿法律属性的认识不同，导致卫生部的行政法规同当事人的诉求存在对立，形成了私权（监管权、处置权）对公益（禁止对胚胎进行赠送、转让、代孕的立法意图是出于对公序良俗、社会伦理和道德方面的考虑）的冲突。依照常规的司法三段论，该案要首先明确胎儿是“物”或者非“物”的法律身份，然后据此确定法律的适用。而关于冷冻胚胎归属问题，国家法规没有规定。关于冷冻胚胎身份认证问题，理论界也有主体说、客观说以及中介说之争。既没有法条依据、又缺乏明确的法理支持，逻辑推理走不通了，只能求助于辩证推理，于是，一审和二审法官都选择了利益衡量方法进行审判：一审基于对公共利益的考虑和对行政法规立法精神的理解，在私益和公益之间选择了公益，驳回原告诉请，用司法判决杜绝了赠送、转让、代孕涉案胎儿的风险。二审则规避了在私益和公益之间做绝对取舍，绕过胎儿属性的界定，只针对监管权和处置权，综合考量伦理、情感、道德等因素，对私益做出有条件的支持，保全了公益。可见，作为疑难案件的主要裁判方法，利益衡量方法的司法适用具有被动性。

对于一般简单案件，利益衡量方法是否具有适用空间？学界多认为在一般简单案件中不需要适用利益衡量方法，利益衡量方法不属于法律适用的常态而通常属于法律适用的例外。〔3 〕但也有观点认为，简单案件中的利益衡量方法常常是以一种隐性的方式进行的，甚至法官本人也忽略了曾经有过实质判断过程。〔4 〕187基于判决书的考察印证了简单案件中的确存在利益衡量方法的司法适用。首先，71起明示适用利益衡量方法的一审案件中，适用简易程序审理的有25起。其次，逐一分析这些判决书，可以看到利益衡量方法适用的具体情形有以下八种（根据案件数量由多到少排序）：一、涉及合同有漏洞空白时，探究当事人在交易时的真意；二、涉及侵权责任主责与次责间的划分；三、涉及原被告双方均无明显过错的权利冲突；四、涉及法律漏洞；五、涉及解释多节或者复数解释；六、涉及一般条款或者不确定法概念；七、涉及法律原则的具体化或者原则冲突；八、形式法律的适用会导致个案明显不公。其中后五种是疑难案件常见的情况，而前三种情形大多发生在事实、法规明确、可以直接运用三段论得出结论的简单案件中。法官在这些案件中不必对冲突的利益进行位阶排序，也没有法律概念不确定或法律漏洞情形下的法律危机。此时法官进行利益衡量的动因，要么是为了做出一种量化的选择，比如通过划分主次责任来确定民事损害赔偿中的额度分配；要么是作为强化判决合理性的辅助手段。以一起适用简易程序审理的储蓄存款合同纠纷案为例③，原告是被告（银行）发行的银行卡的持有人，原告银行卡被他人复制盗刷。原告诉至法院，请求被告偿付其被他人取走的存款。本案事实明确、诉讼双方均无异议，同时法律关系清晰、法律规定明确。法官的判决理由如下：首先，基于原被告间的储蓄合同关系，依照《中华人民共和国商业银行法》相关规定，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。因此，被告为原告提供借记卡服务，就应确保卡内数据信息不被非法窃取并加以使用。被告作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡能够在ATM提款机上取款行为的发生说明被告制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，故被告应当承担由此造成的损失。其次，根据储蓄存款合同的性质，被告负有按照原告的指示，将存款按约支付给原告或者原告指定的代理人，并保证原告借记卡内存款安全的义务。原告提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也应由被告承担违约责任后，依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。论述至此，完全可以得出支持原告诉请的结论。但是法官又增加了一项判决理由：“再次，从本案双方当事人损失的利益衡量方法来比较分析。其一，在损失分配方面，由被告先行承担损失，其具有更强的经济、技术、法律能力可向有关责任方追偿，也可通过增加服务成本等形式，在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散。其二，在损失处理能力方面，被告作为发卡行与原告作为持卡人相比较，更容易获得类似本案伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，因此被告可以更有效地控制损失。其三，在损失预防方面，被告作为发卡行可以通过采取各种交易技术升级创新措施，极大地降低损失带来的经济负担。”法官在进行了一番利益衡量方法后，方最终判决被告应赔偿原告存款损失。本案法官借助利益衡量方法来强化判决合理性的意图十分明显。

可见，利益衡量方法有着广泛的司法适用空间和价值：疑难案件是其司法适用的典型场域，但不是唯一场域，此时利益衡量方法作为主要裁判方法被动适用；在简单案件中，利益衡量方法往往作为辅助裁判方法而被法官主动适用。当然，无论是疑难案件还是简单案件，法官都应严格把握利益衡量方法的适用场合，由此才能使结论具有相对确定性。这是保障利益衡量方法行为前后一致性，保证同案通判的基础。〔3 〕

（二）追求正义的能动性与结果导向的妥协性并存。从职责分工来看，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，是人民法院和人民法官的永恒责任和使命。这包括两层含义：一是要让每一个司法案件的当事人接受到公平正义的审判；二是要让广大人民群众感受到审判的公平正义。徒法不足以自行，为求在每个个案中实现实质正义，只有且必须仰仗于法官审判时的临案斟酌裁量，这也是利益衡量方法作为法律方法所肩负的使命。正如这274份判决书所展示的，简单案件中大量的诸如合同漏洞填补、侵权责任划分、无过错对等权利冲突、证据证明力的比较以及疑难案件中法律原则冲突、法律漏洞、不确定法概念和复数解释等情况的客观存在，均导致法官为了实现个案正义，而适用利益衡量方法。从这个角度看，司法中的利益衡量方法首先是一种案件纠纷的解决方式，通过平衡个案冲突的具体利益实现个案实质正义是法官判决的首要考量。相反，该予衡量而不予衡量则会导致个案不公，即便符合形式正义。“法律上无论何种形态的形式正义因其一般性和抽象性的特点都会存在局限性，即个案中的实质不正义。” 〔5 〕233 2004年吉林梯子案一波三折，把法官不予衡量导致的实质不正义演绎得淋漓尽致。④ 本案中由相邻关系产生的请求权与人的生存利益有着紧密关系，故该请求权应长期存在，不应作为诉讼时效的客体，不应因时效而丧失对其的诉讼保护。本案法院简单而机械地拘泥于“民事权利”的文义解释，在诉讼时效起算上来回波动，而不是立足于利益衡量，以至于满足了形式正义却导致了荒谬的结果。梯子案的利益冲突还较易衡量，是因为一方的请求权同生存权紧紧相连，其权利位阶要明显高于对方所主张的一般权利。然而诉讼中最难抉择的就是冲突利益均为合法利益，而又很难区分孰重孰轻的时候，如何确定某种利益的优先地位。通过对274起适用利益衡量方法案件的考察，可以看到这种情况很普遍。为了和梯子案对比，再看一个相邻权纠纷案例。⑤原告因被告加高院墙遮挡了自家后窗，对通风、采光造成影响，故诉至法院要求被告拆除围墙。一审法院认为，相邻不动产权利人在利用不动产过程中，应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，相互间给予便利或接受限制。在处理相邻关系中，双方都应有适当的容忍义务。被告建墙系为保证自家宅院的完整性及安全，原告以房屋通风不畅等原因要求被告拆除，从双方利益衡量方法角度考虑，法院不予支持。二审法院认为，本案被告将院墙加高，导致院墙对原告家后窗造成了较大程度的遮挡。虽然被告院墙系垒建在自己宅基地范围内，但其对原告房屋的通风、采光造成影响，亦有悖于公序良俗，侵害了原告合法权益，故被告应将院墙高度降低至原告后窗下沿以下。据此二审法院改判了一审判决。对比前后两次衡量，一审在位阶难分高低的两个冲突权益之间做出了取舍，在保护被告加高自家院墙的自主权的同时，放弃了对原告采光权、通风权的保护。二审则从两个方面丰富了一审的衡量内容，进而修正了判决。一是增加了衡量的考量因素，将判决对公序良俗的影响纳入衡量：一审判决默许了侵犯他人相邻权的行为，变相鼓励人们任意行使自主权，对今后人们的行为将产生不良影响，故从公序良俗出发，一审判决不当；二是增加了可供选择的判决方案：放弃了质的取舍，改为量的分配，判决被告降低院墙而不是拆除，使判决具有较高的可接受性。无论是考虑到对公序良俗的影响还是判决方案的多解，二审法官的衡量重点始终围绕判决后果，兼顾了判决的普适性和个案性。

人们认为二审的衡量更优，是因为感觉到二审的衡量结果比一审更加接近实质正义。这种感觉就是法学上所说的判决的可接受性。就利益衡量方法的司法适用而言，对案件可接受性的考量和实质正义的价值追求一样也不可少。当一个案件存在多种判决方案的时候，实质正义的标准就越发模糊，此时法官对案件可接受性的关注就会越发强烈。这是由利益衡量方法的思维特性决定的。不同于常规的三段论思维路径，利益衡量方法是以结果为取向的思维方法。所谓结果取向，即解释者把因其解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性时，选择其社会影响较为有利者。〔6 〕波斯纳曾说，解释者有必要想象一下对法律的各种解释后果，考虑各种因素之后，那些后果更好的解释也许因为其后果更好就是“正确的解释”。〔7 〕132-133利益衡量方法所秉承的就是在目的合理性支配下，以结果为取向，遵循向前看，而非“遵循既往”的思维路线。法官进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量方法得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。也恰恰是因为思维的倒推性，导致利益衡量方法裁判结果具有明显的妥协性。在司法实践中的利益与权利冲突都不是以单纯的“非此即彼”、“你死我活”的方式予以决断，而是以相互忍让、和平共处的方式在冲突的利益中进行裁量，这就要求各方利益主体相互忍让，均有所节制与收敛。这种解决方式上的妥协性在前文所举冷冻胚胎案二审中体现得尤其明显。该案二审效果之所以更好，就是因为二审法官正确判断出该案私益冲突具有可调和性：一方面原告要求获得胚胎的监管权和处置权，并没有要求必须获得完整的继承权；另一方面，对公共利益的考虑，主要是出于对胚胎用途有可能违反公序良俗的担忧，是一种可能的风险，如果这种风险能够通过本判决或者相关法律约束而大大降低发生概率，就会大大减少保护私益而给公益带来的威胁。鉴于此，二审法官选择了兼顾，在支持原告有条件获得监管权和处置权的同时，驳回了上诉人其他诉讼请求。该判决为了得到双方及社会大众均能满意的结果，对于胚胎是“人”还是“物”不探究、不定性，在二审判决书中没有出现关于胎儿属性的表述，在重新使公益和私益回归平衡的同时，巧妙地回避了难以认定的学理难题，却呈现出最大的个案公正。

可见，对实质正义的追求和对案件可接受性的考量是利益衡量方法司法适用的一体两面，一个支持了衡量的必要，一个说明了衡量的妥当。利益主体多元化价值目标的客观存在，使法官在矛盾冲突中有时难以寻求平衡，不能兼顾只能取舍，其结果不太可能获得经济学意义上的“帕累托最优”和“帕累托次优”效应。这是司法固有的局限，利益衡量方法也不能幸免。

（三）法官前见与法律规则的相互求证。法官在利益衡量中需要对法律、正义、情理等因素有较为准确合理的直觉把握。或者说，利益衡量方法能够帮助裁判者针对疑难个案形成稳健的法权感，亦或“它本身就代表了法权感的高级形态”。〔8 〕199这种法权感也称法律感，来自于法官的前见。所谓前见，是指法官在理解与解释前自身已经具有的专业知识基础和专业认知能力、价值取向、思维方式等非理性因素的总和。〔9 〕无论所依据标准的客观性如何，具体的利益衡量方法过程都不可避免地会受到法官前见的影响。在法律人的法律感中，法律知识、原理及传统的法律方法都在以“前见”的方式作用于法律人的思维。事实上，根据哲学解释学代表人物伽达默尔的观点，解释者无需丢弃内心已有的前见，只要明确地考察内心所有的前见的正当性和有效性。〔10 〕343-344可见，基于法官前见这一衡量过程中不可能根本消除的导向性因素，利益衡量方法的重要内容之一就是要协调法官个人前见与法律规则之间的关系。而法律论证就是能够将法官前见与法律规则联系在一起的桥梁。“法律感在法律发现过程中起着十分重要的作用，法律命题就是随着法律感而涌现的，它是法律论证的前奏，在一定程度上能解决法律论证的命题的质量”。〔11 〕可以说，在利益衡量的实质判断过程中，基于法官前见的法律感起着决定性的先导作用，但法律感毕竟是感性认知，据此得出的结论还包含着众多不确定因素，还必须运用法律推理与论证来验证与修正，这就是利益衡量方法结果的证立。基于前见得出的初步衡量结果要严格的通过法律规则予以证明，这是利益衡量方法司法适用的一个关键，也是利益衡量方法理论处理法官前见和法律规则关系的根本原则。这里的法律规则要做扩大解释，应延伸至整个法律体系，涵盖现行法的精神和立法目的。因为在衡量时，法官们会把立法者所欲保护或否定的利益放在重要位置予以考量，从而将自己的司法裁判行为和衡量结论严格限制于立法精神之内，并据此反复求证前见的正确性，不断修正衡量结果。在274起利益衡量方法案件判决书中，对案件相关法条进行立法解读的有158起，占比57%，而在法官的心证过程中，这个比例会更高。

法官毕竟是法律的阐释者而不是法律的创造者。在这方面，全国首例非法代孕龙凤胎监护权争夺案的主审法官为我们做出了很好的诠释。⑥ 夫妻二人婚后未孕，采取借腹代孕的方式，获得了一对龙凤胎。后丈夫不幸离世，妻子和公婆为争夺龙凤胎的监护权和抚养权对簿公堂。在我国，监护权是法律赋予特定民事主体的一种资格，《民法通则》规定未成年人的父母是未成年人的监护人，只有在父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，未成年人的祖父母方有监护权。由于对母亲身份的认识不同，本案形成了被告（养育母亲）的诉求（要求确认母亲身份，从而获得监护权）同现行法律对监护权法定的制度安排、现有法律对母亲身份的认定之间的冲突。依照司法三段论的审判思维，该案焦点是母亲身份是否成立。一定要首先明确“养育母亲”的法律身份，才能据此适用法律。但法律没有明确在“基因母亲”“孕生母亲”“养育母亲”各异情况下，母亲身份如何确定。对于这种情况能否推定为婚生子女也没有规定，仅在最高人民法院《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中有如下表述：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”，而对于复函的规定，又存在多种解释。面对法无规定和复数解释，法官衡量的第一步就是基于前见做出初步判断。通过央视对主审法官的专访，我们了解到该法官的内心意愿：12年相同的不孕经历使得主审法官对被告渴望做母亲的心理感同身受，从母亲的角度，法官更希望两个孩子能够跟母亲继续生活，可是经过对相关法条和立法精神的求索，法官们并没有找出支持被告母亲身份的理由，即便是自身感情上如何倾向于把孩子判给母亲，该案主审法官也始终没有走出“法官造法”的那一步，而是坚守司法克制主义态度，放弃了前见，在现有法律框架内对冲突的利益作出选择。最终审理认为，最高院的司法解释所指向的受孕方式为人工授精，孕母应为合法婚姻关系的妻子，而本案所涉及的生育方式为代孕，目前尚未被法律认可。被告既不是孕母，也不是卵子提供者，她与两名未成年人无任何血缘关系，故不能以亲生母亲身份获得监护权。另外，被告与两名未成年人之间因欠缺法定的必备要件也不构成合法的收养关系；对于“养育母亲”是否构成拟制血亲并无法律规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件；代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系。故判决，祖父母享有对两个孩子的监护权。

可见，法官前见与法律规则相互求证的过程，既是确保利益衡量方法结果合法性的要求，又是司法克制主义的体现，可以有效避免衡量的主观恣意。这并非否定法官造法行为，而是强调妥当衡量的前提在于对法官恣意的制约，这是法治的要求，也是司法的性质使然。事实上，“法官造法”也须坚守由整体法秩序机器根本的法律原则所划定的界限。〔12 〕287可以说，利益衡量方法司法适用的效果和结果妥当性很大程度上直接取决于法官基于前见的实质判断能力和基于规则（立法目的）的论证说理能力。故跟其他法律方法相比，利益衡量方法对法官的知识储备和逻辑推理能力都有着更高的要求。

三、利益衡量方法司法适用的基本目标定位

行文至此，我们讨论了利益衡量方法司法适用的特点：从简单案件中的主动适用到疑难案件的被动适用、从追求正义的能动性到结果导向的妥协性、从基于前见的初步判断到基于规则的结果证成，这些特点在利益衡量方法的司法适用过程中同时存在，彰显了司法能动主义和克制主义的双重功效。我们知道法律适用应当依凭法律方法实现，而法律方法的特性也将影响着法律适用的功效。对于利益衡量方法的司法适用来说，只有符合该方法本身特点的目标定位才能促进其功能与适用效果的最大化。鉴于此，利益衡量方法的司法适用应当有基本的目标定位，也就是法官衡量时所应秉承的基本目标追求。

（一）实质判断阶段：追求现有法制框架内最大的正义，实现普遍正义与特殊正义的平衡。司法审判是国家运用法律解决矛盾冲突的专门活动，作为裁判方法，利益衡量方法只有在既定法律框架内进行，才能使衡量结果合法化。但是该方法所追求的并不限于单纯实证法内的合法性，而是某种广泛意义上的正当性与合理性，即通过平衡利益冲突，实现个案的公平正义。个案中的利益冲突有两种基本形式：对抗或非对抗。对抗性冲突表现为，利益主体根本否定、排斥、夺取对立面的利益，来作为保存和实现自己利益的充分必要条件，这种冲突不仅危及他方利益，而且危及其他利益主体的生存。非对抗性利益冲突则相反，此类利益冲突不会危及利益主体的生存，人们可以通过适当方式对其加以调整，以缓和和消除冲突双方的利益矛盾。正是因为冲突的非对抗性，前文所举冷冻胚胎案和相邻权纠纷案才存在着多种解决方案。根据个案冲突类型的不同，法官使用利益衡量方法所追求的目标也不相同：当利益冲突为对抗性时，法官会期望通过衡量做出实质判断，追求唯一正解；而当利益冲突为非对抗性或借助现有手段无法断定该如何取舍时，再去探究唯一正解，无异于自寻烦恼。此时，法官会通过衡量来协调冲突，把利益牺牲或摩擦降到最低，以实现各方利益最大化。毕竟人民法院把案结事了作为审判工作的目标追求，把服判息诉作为案结事了的根本标志，既是化解矛盾、维护社会和谐的现实需要，也是发挥司法功能、提高司法裁判公信力的必然选择。

利益衡量方法所追求的正义包括特殊正义和普遍正义，对法官来说，追求对特殊正义与普遍正义的平衡更具有现实性。如前所述，利益衡量方法的主要目的，是对于个案正义的追求。个案正义不一定都能代表普遍正义，然没有个案正义也就不会有普遍正义存在。不过个案特殊正义的实现是法官适用利益衡量方法所欲实现的目标之一，却不是唯一。司法能动主义承认，法律规则的制定既考虑了过去的经验又考虑了法律适用后果，但由于立法机关是在创设抽象的一般性规则，无法考虑具体情境和预测未来社会的发展，所以法官就有义务通过司法权的行使弥补立法的不足，使判决能在一定程度上影响人们以后的类似行为。以结果为导向的分析将判决可能产生的社会影响作为考量因子，在数个可能性解释中，选择一个社会影响较为正面的解释，使之间接影响到社会对此类可能再发性案件的思考和应对。〔5 〕98这都证明了司法判决追求普遍正义的必要。如果说普遍正义是依据规则对大致相同的情况作出裁判，而特殊正义是针对个案具体情况根据原则或观念作出最为合理的裁判，那么对利益衡量方法结果的证立即是在创立规则，法官在衡量后半程的结果论证与修正阶段更要注意实现普遍正义与特殊正义的平衡。毕竟没有普遍公正，个案公正就失去了衡量和参照的标准。基于利益衡量方法“实质判断加法律依据”的思维过程，实现普遍正义与特殊正义的平衡也可以分为前后两个阶段，并有着不同的思考重点。在实质判断阶段，以特殊正义为侧重，个案公平正义的实现和诉讼双方的可接受性是法官作出实质判断的首要考量；在寻找法律依据即检验修正衡量结果阶段，以普遍正义为侧重，将立法意图、法律秩序的融贯性、判决的社会影响以及公众关切、是否存在其他解决方法等相关因素全部纳入考量之中，在尽可能穷尽所有衡量标准的情况下，做出最优判决。

（二）结果证成阶段：追求衡量判决的最大可接受性，实现实质合理性与形式合法性的契合。尽管对法官而言，实现普遍正义和特殊正义一样重要，但通过判决发现或创设新的规则，去间接影响以后的类似行为，不是法官的主业，并不符合人们的合理心理预期。“法官必须留在现行的社会结构框架之中，并凭靠过去与当今历史向他提供的资料进行工作。情况之所以如此，乃是由于他必须考虑律师及其当事人的合理预期，因为我们不能要求律师及其当事人去推测那些一心要对法律进行重大修正和改革的法官的意图。” 〔13 〕587既然法官的主要职责是裁定根植于昔日的纠纷，那么法官适用利益衡量方法就更应注重判决的可接受性，这也是人们评价利益衡量方法妥当与否的主要标准之一。这种可接受性既包括符合当事人合理心理预期，又包括获得社会主流价值观的认同。既然利益衡量方法理论本身要求作为衡量结果的实质判断必须要有相应的法律依据和充分的法律理由，那么法官在适用利益衡量方法的过程中就要力求在合理性与合法性之间寻求一种平衡。加藤一郎认为，利益衡量方法这种赋予理由的理念构成主要有三方面具体作用：即检验结论的妥当性、明确结论的适用范围以及增加结论的说服力。〔14 〕266应该说，法律依据的构建和法律理由的说明是对实质判决结果合法性的检验，它使衡量结果在法律许可的范围内达致妥当性与合理性。同时，使法官的衡量思维过程与论证逻辑得以公开，这就构成了对利益衡量方法司法适用的一种监督机制。因此法官在衡量时需要在合理性与合法性的统一方面下功夫，对这一目标的追求可有效减少法官个人主观因素所带来的不良影响。

这里给出的基本目标定位，是利益衡量方法司法适用的底线追求。法官当然可以在此之外寻求更大作为，但是坚持以上述目标为基本，可以增进衡量结果的妥当性，可以实现对主观恣意的有效规制。兼顾方法的能动与适用上的歉抑，可以将法官的能动主义冲动限制在利益衡量方法本身所能承受的更合理范围内，一定程度上可以防止不予衡量或过度衡量产生的不当判决。许霆案一审和重庆“烟灰缸伤人”案引发广泛关注和争论，问题是多方面的。单从法官适用利益衡量方法的目标追求上来看，也有不妥之处。许霆案一审法官在衡量量刑幅度时没有尽最大努力去追求现有法制框架内的最大正义，或许没援用刑法63条是因为“法官不敢确定自己的援用可能获得省高院或最高法院的层层同意和核准”，〔15 〕但这并不是拒绝衡量的理由，相反二审判决获得好评正是得益于实现了利益衡量方法的基本目标追求。重庆“烟灰缸伤人”案法官的实质判断为了迁就法律救济不能的一方，冤枉了19户无辜者，造成普遍正义与特殊正义失衡；结果论证中忽视了判决的可接受性，被冤枉的当事人不能接受判决结果致使执行困难，且“连坐”引起公众较大反响，很难说被社会主流价值观所认同。法官并没有实现实质合理性与形式合法性的契合，这从学界对判决的基本理论依据“共同危险行为”以及过错推定原则的适用至今存有争论足可佐证。可见，该案的衡量目标与本文主张的利益衡量方法司法适用的基本目标定位相差甚远。即便该案成功促成了《侵权法》第87条的立法，在法教义学上或是法治进程上有着积极作用，但单纯从利益衡量方法的司法适用上看，和那些寻找法律救济不能而直接驳回诉讼请求的高空坠物伤人案相比，⑦ 该案的衡量已然超出了司法赋予利益衡量方法本身的承载。如果法官的衡量完全等同于立法者的衡量，那么对利益衡量方法的司法适用来说，就有过度衡量之嫌。

四、结语

基于对274份利益衡量方法案件裁判文书的研究，可以看到利益衡量方法能够在司法中适用，本身是一种超越于法律的能动主义态度，但其适用过程却时时伴有司法克制主义的提醒与制约。对其基本目标进行定位，作用也只是为司法提供一个大体应当遵守的准则和前进方向。或许本文所言基本目标早已成为法官的一种思维习惯，多数情形中法官会认为这是处理法律问题的一种自然的方法，因为他是其所在社会的成员之一并是该社会文化综合的造物。〔13 〕586这意味着，适用利益衡量方法进行审判不是毫无拘束的主观行为，而是法官把利益衡量方法本身的能动属性同司法适用上的克制主义姿态相结合的一种努力。

注释：

①本文数据来源中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/sorttype=1（最后访问日期：2016-02-14）

②案例中涉及事实与证据认定部分与“利益衡量方法”无关，不属于本文讨论范围。宜兴冷冻胚胎权属纠纷案详情详见（2014）锡民终字第01235号判决书，载中国裁判文书网http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/content/content DocID=dfddb37f-259a-42e2-a79d-af09bc95451b&KeyWord;=%E6%B2%88%E6%96%B0%E5%8D%97（最后访问日期：2016-02-26）。

③具体案情详见（2015）宝民一（民）初字第616号判决书，载中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/content/content DocID=aeed5ba6-ccde-4d8f-8c2b-a094eef0335f&KeyWord;=宝民|616（最后访问日期：2016-02-26）。

④参见魏盛礼：《债权信用保障功能定位下物上请求权的诉讼时效适用探究》，载《河北法学》2006年第10期。

⑤详见高顺与高建萍相邻关系纠纷二审民事判决书（2015）二中民终字第07451号，载中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/content/content DocID=a4ceb7bf-92df-41f3-9152-8e4eb5b84b3f&KeyWord;=二中民终字第07451号（最后访问日期：2016-03-15）。

⑥该案详情见《今日说法》2015年10月24日案例http：//news.cntv.cn/2015/10/24/VIDE1445666526034320.shtml（最后访问日期：2016-02-26）。该案一审宣判后被告提起上诉，截至本文成稿时，二审已开庭审理，尚未宣判。

⑦比如深圳高空坠物致人受伤案，见李霞：《高空抛物致人损害的法律救济》，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。

参考文献：

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