法教义学视域中强制医疗主体范围之重构

李　至



法教义学视域中强制医疗主体范围之重构

李至

摘要：我国的《刑事诉讼法》确立强制医疗程序，实现了我国强制医疗制度的司法化。然而，刑事强制医疗程序中各主体的范围缺乏明确规定，还需要不断吸取经验，对程序不断进行完善。因此，有必要通过法教义学的进路，借鉴其他国家的有益经验，重新界定行为人的“刑事责任能力”。明确不具有行为能力或无受刑能力的行为人不承担刑事责任，强制医疗程序可适用于不具有受审能力或欠缺受刑能力者。此程序的启动主体也应合理拓展，并且通过司法机关与医疗机构之间的协作，保障律师、被害人的参与权。实现实体正义与程序正义的统一，平衡和化解社会防卫和无法追究行为人的刑事责任之间的矛盾。

关键词：强制医疗；精神病患者；刑事责任能力

我国1997年《刑法》确立了精神病人的强制医疗制度，*1997年《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，在必要的时候由政府强制医疗。”这是我国实施刑事强制医疗的实体法律依据，由于当时没有刑事诉讼法的程序保障，也导致这一制度始终停留在纸面。甚或在实践中，权力机关以“强制医疗”之名，行“权力滥用”之实，出现“被精神病”的现象。而2012年新修改的《刑事诉讼法》最终于程序面确立刑事强制医疗制度，实现了此制度的司法化，完成了实体法和程序法间的衔接，有利于完善我国刑事法的人权保障机能。但是，从目前的司法实践看，由于刑事强制医疗程序只做了原则性的规定，对于其适用的范围、条件及判断标准都显得模糊。缺乏明确规定弱化了其人权保障机能，而这一程序的效用又十分依赖于程序的可操作性，因此，在现行实在法秩序的框架中解释、明确刑事强制医疗程序就具有重大现实意义。

一、强制医疗制度适用的域外考察

自西方刑事社会学派提出旨在防卫社会，消除人身危险性的保安处分制度以来，以隔离和治疗为手段的强制医疗制度就成为保安处分制度的组成部分之一。即使刑事古典法学派批判刑事社会学派提出保安处分制度具有明显的主观主义刑法色彩，但随着两派观点的融合，出现报应与预防相结合的理念——“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”的刑法格言揭示了刑罚适用目的既是报应又是预防。刑事制裁的二元化体系，对特殊预防的重视也从侧面反映出以社会防卫为目的之保安处分制度在实践中的积极作用。两大法系中具有代表性的国家和地区已经先于我国在实体法和程序法中确立了强制医疗制度，进行了有益的探索和实践，其探索实践经验对我国刑事强制医疗程序的完善具有重要的参考价值。

(一)大陆法系的强制医疗制度——职权主义为主导

大陆法系国家的刑事司法程序基本受职权主义影响，刑事司法精神病鉴定成为公权力的表现形式之一，大致可分为两种类型：其一，是将其作为行政权的组成部分，但依然受到司法机关严格的监督；其二，是作为刑事特别程序的刑事医疗程序，基本由司法机关垄断。

作为大陆法系中的例外，法国的《刑事诉讼法》中并没有规定对精神病人采取强制医疗措施的程序，而是在《公共卫生法》中规定强制医疗程序，侧重于行政权优先，并注重医疗机构的作用。精神紊乱或神经精神错乱患者，只要此种紊乱导致行为人完全丧失辨认与控制自己行为的能力，就不负刑事责任，但是司法机关可以通知行政长官，由行政长官决定是否采取强制措施。如果行为人在犯罪行为之后发生神经精神错乱，刑事责任虽没有消失，但仍具有某些特定的后果，即：(1)在法院作出有罪判决之前发生精神紊乱，法院将中止对患有精神紊乱的行为人提起的追诉，精神紊乱的患者不得再受到讯问与判决。(2)在法院作出有罪判决之后，犯罪人发生精神紊乱，将阻却自由刑的执行。精神病患者将被安置在隶属于监狱管理机关的专门机构内进行治疗。当然，法国的法律排除一切损害人的人格与尊严的措施，即使其目的在于改善当事人的健康状态以及恢复其精神正常的治疗性质的措施，也同样受到司法机关的严格监督。在法国，对精神病人强制医疗分为两种情况：一种是“行政性强制住院”，由行政长官做出决定，司法机关具有监督权。 另一种是“第三人请求强制医疗”，由医院院长做出决定，但赋予司法机构监督权。*[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第128-130页。

德国曾在纳粹时期滥用精神病人强制医疗程序，以“强制医疗”为名，行“迫害人权”之实，导致德国的司法付出了惨痛代价。与法国具有行政性质的强制医疗制度不同，战后德国确立严格司法，以监督权力运行，保障国民自由。作为保安处分之一的刑事强制医疗制度本质是干预公民自由的处分，因而由刑事司法机关主导。德国刑事诉讼法规定适用的条件之一就是行为人无责任能力或不具有审理能力，*李昌柯：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第156页。除非有特殊情况，保安处分程序参照刑事诉讼程序的规定适用。作为保安处分之一的刑事强制医疗制度，审查权只在法院，并且法院做出的刑事强制医疗决定还赋予了当事人抗告权。

深受德国刑事法影响的我国台湾地区依“刑法”第八十七条的规定，*台湾地区“刑法”第91条规定的“强制治疗处分”的含义与其他大陆法系国家不同，其针对的是传染病、花柳病、麻风病患者或者犯妨害性自主罪的行为人，以治疗为目的所作出的保安处分。因精神障碍或其他心智缺陷原因而成无责任能力之人并非不负任何法律效果，有再犯或危害公共安全之虞时，则令入相当处所，对其施以防卫措施——监护处分。限制责任能力之人，足以认为有再犯或危害公共安全之虞时，于刑罚执行完毕或赦免后，施以监护处分。如果有必要之时，在刑罚之前就可以施以监护处分。监护处分本质不是惩罚与非难，是基于行为人或行为之社会危险性所为的司法处分。此种保安处分宣告的旨趣在于监督保护，然而监督保护并非其唯一目的。对于精神疾病，如今已并非不可治愈的疾病，不应仅限于消极的监督保护为已足，除此之外，亦注重积极治疗其疾病。

(二)英美法系的强制医疗制度——当事人主义为主导

英美法系的司法程序是典型的当事人主义，在肯定司法机关决定权的同时，也赋予了控辩双方更大的权利，涉及行为人患有精神病的案件多数都通过辩诉交易来解决。*John Kaplan,Robert Weisberg,Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials, Aspen Press,2008,p722.

美国将施以刑事强制医疗的精神病患者分为两类：其一，“有病有罪”模式，即对虽患有精神病仍具有刑事责任的行为人执行强制医疗措施；其二，“有病无罪”模式，即患有精神病但不具有刑事责任的行为人执行强制医疗措施。“有病有罪”模式的精神病患者，监狱需给予其必要的精神治疗。在经过一定的服刑期后还可以假释，但是要接受假释审查委员会的精神医疗命令。“有病无罪”模式的精神病患者虽免除了刑事处罚，但患者需要接受强制医疗。大多数州的普遍做法是法院将认定为无刑事责任的精神病患者自动交押给心理卫生总监，*美国《模范刑法典》的规定，被告人因排除刑事责任的精神疾病或者缺陷被认定无罪时，法庭应当命令将被告人交付于心理卫生总监，以便为关押、看护和治疗而将被告人民事拘禁于适当机构。当然也有州采取自由裁量押交程序。参见[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第325页。置其于精神病治疗中心以便于看护和治疗。美国司法对于强制医疗的程序制约是多方位的，被强制医疗的人具有法律援助权、听证权以及辩护权等权利，甚至可以申请人身保护令。

英国对违法的精神病患者的强制医疗措施，根据刑事诉讼阶段的不同而处理方式有差异。在侦查阶段，警察既可以自主选择非强制性援助措施又可以按刑事诉讼程序将强制医疗的决定权交由法院。在审判阶段，刑事法庭根据《精神健康法》的规定，被告人因精神病而无罪却有较大的人身危险性，在充分、全面的法庭调查之后，法庭确信入院治疗是合适的，并且是为保护公共利益所必须，就会判决精神病患者接受强制医疗且附上出院限制令。*[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第220页。对于不具有受审能力的精神病患者，法庭一般是裁定其入院进行治疗，直至恢复受审能力之后则继续接受法庭审判。根据目前英国政府的政策——精神病患治疗的重心由卫生系统转向司法系统，通过改善监狱的设施和卫生质量，在监狱服刑期间，因患精神病或精神病发作的，也可利用监狱中的医疗设施强制治疗。因此，英国的刑事强制医疗的适用主体包括：因患精神病被判决无罪而进行强制医疗的，不具有受审能力之后强制医疗的以及在监狱服刑期间，因患精神病而进行强制医疗的。如果不服强制医疗决定的，被强制治疗的人还可以提起上诉。

(三)域外经验评析

通过域外考察，虽然不同法系的司法程序具有不同的操作模式，各有特色的规定，但各国对于强制医疗制度的规定和实践经验也具有众多共性，积累了一系列可予以我国借鉴的成熟经验。

首先，强制医疗的法律保障体系完备。关于精神病患者的强制医疗在刑法典中予以实体规定，而且在刑事诉讼法典或精神健康卫生法中有相应具体、完善的配套措施予以程序保障，包含了在不同阶段对强制医疗处遇各方面的规定。

其次，强制医疗的适用主体多元。不仅是不负刑事责任的精神病患者，对于不具有审理能力的精神病患者以及在服刑期间患精神病或间歇性精神病发作的，一般也可适用强制医疗程序。

最后，强制医疗制度一般都予以程序制约。由于强制医疗关涉公民的人身自由，各国对疑似精神病患者的强制医疗启动、审理和执行做出了审慎的规定，且设置充分的救济措施，当事人具有诉讼权利，以保障被强制者的合法权益。

二、我国的刑事强制医疗适用主体范围之重构

根据我国2012年修改的《刑事诉讼法》第284条规定，*《刑事诉讼法》第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。“刑事强制医疗的适用对象仅限于精神病人，但是对于行为人刑事责任的判断则会影响刑事强制医疗的适用范围。申言之，此规定是适用于“有病无罪”的精神病患者自无疑问，但是否适用于“有罪有病”的精神病患者，则需要研究。因此，有必要区分“有病无罪”的精神病患者和“有罪有病”的精神病患者，从而明确刑事强制医疗程序的适用。

(一)“有病无罪”的精神病患者之刑事强制医疗

模式一：犯罪(行为能力)————刑罚

在“犯罪——刑事责任——刑罚”的模式中，刑事责任只是充当犯罪与刑罚的中介，即行为人实施了刑事法所禁止的行为而由此承担的后果。*R.A.Duff,Punishment,Communication,and Community, Oxford University Press,2001,p.184.在司法实践中也基本是限于在此种模式中，对“有病无罪”的精神病人，做出强制医疗的决定。*参见广东省佛山市南海区人民法院(2014)佛南刑医字第2号决定书；湖南省郴州市苏仙区人民法院(2015)郴苏刑医字第1号决定书；河北省隆化县人民法院(2015)隆刑医字第1号决定书。

1.暴力行为危害性之确证。精神病患者的行为必须具有客观的危害性，实施暴力行为*暴力行为一般分为四种类型：(1)最广义的暴力行为包含非法行使有形力的全部情况；(2)广义的暴力行为是指非法行使在物理上具有强烈影响的有形力；(3)狭义的暴力行为是非法对人的身体或物施加有形力；(4)最狭义的暴力行为是危及不特定或多数人生命财产安全的有形力。因此，我国刑事强制医疗制度中的暴力行为应该是指最狭义的暴力行为，已经造成实际损害结果或者虽未造成实际损害结果，但造成可能引起危及不特定或多数人生命财产安全等严重后果的危险状态。对公共安全或公民人身安全造成现实、紧迫的威胁。因此，其中(1)行为方式是当事人施加的有形力，通常以殴杀、毁损等为其表现方式；(2)行为结果是行为危及不特定多数人的人身、财产安全。既可以是已经造成实际损害，也可以是造成可能引起严重后果的危险状态。

之所以把刑事强制医疗的范围限定于具有最狭义暴力行为的精神病患者，其一，在于实施暴力行为的精神病患者对社会的危险性大，才有必要触发刑事特别程序对其进行社会防卫。如果是轻微的暴力或者尚未达到危害公共安全或公民人身安全的程度，就不属于刑事强制医疗规制的暴力行为；其二，是基于节省医疗资源和司法资源的考虑。*过去，美国隔离危险性精神病人采取的措施就是将其长期安置在精神病院。但后来政府在巨大的经济压力之下，也不得不对法律和政策做出相应的调整，对精神病患者进行分流。根据中国疾病预防控制中心精神卫生中心公布的数据，重性精神病患人数已超过1600万，*李妍：《我们的病人：中国精神病患者报告》，载《中国经济周刊》2011年第28期。考虑到重性精神病患者数量庞大，政府只能集中司法和医疗资源强制治疗具有重大社会危险性的精神病患者，才能确保治疗的针对性和有效性。

2.刑事责任之体现。目前我国刑事诉讼法学界基本将刑事强制医疗制度的对象限于“有病无罪”的精神病人，刑事法的通说也一直以辨认、控制能力(行为能力)作为判断刑事责任能力有无的条件之一，从而影响行为人刑事责任的承担。*高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第201页。其中人的辨认能力是其控制能力的前提和基础，控制能力则反映人的辨认能力。行为人需同时具备辨认能力和控制能力，二者缺一不可，否则不具有刑事责任能力，就不承担刑罚非难的后果。易言之，刑事责任是因实施犯罪而产生，行为人无刑事责任能力就不会构成犯罪，即意味着不承担刑事责任。比如，在实施危害公共安全或公民人身安全的暴力行为时，行为人不具有辨认或控制能力，就不具有刑事责任能力，就不负刑事责任。如果有继续危害社会可能的，则对其可以实施刑事强制医疗。

3.人身危险性之测算。根据社会预防的理念而衍生的刑事强制医疗制度目的在于对精神病患者进行治疗，以消除其人身危险性，防止继续危害社会，而不是作为实现刑事责任的替代性刑罚手段。因此，基于“无危险不强制”原则，强制医疗注重行为人的人身危险性，考察精神病患者再次危害社会的可能。其中的难点和重点就在于“有继续危害社会可能”的人身危险性判断。既不能通过法官的主观推断，也不能以异化的社会舆论及被害人等情绪化的反应作为判断标准，而是要结合证据及其一定的证明标准从行为人已经实施的暴力行为做出客观判断。

然而，在实践中，还经常出现精神病患者无监护人，或者监护人无能力、不愿意进行监管的情况。无人监管，任由精神病患者随意行事，也可能致其继续危害社会。因此，案件除考虑精神病患者的暴力行为本身外，还需以精神病患者是否有监护人或近亲属，且有能力并愿意监管病患，为其提供应有的医疗条件等风险要素作为测算参考。*张品泽：《对精神病人强制医疗程序研究》，载《中国刑事法杂志》2015年第4期。

(二)“有罪有病”的精神病患者之刑事强制医疗

模式二：犯罪(行为能力)———刑罚(受刑能力)

施行刑事强制医疗的“有罪有病”精神病违法者是指(1)行为人于犯罪之后，有罪判决之前发生精神紊乱而不具有审理能力和受刑能力；(2)在看守所或监狱服刑期间，行为人发生精神紊乱而不具有受刑能力。因此，此处所主张的“有罪有病”的模式不同于前述美国刑事诉讼制度中的“有病有罪”模式。

虽在理论和司法实践中都有人提倡通过修改立法的方式，从立法论角度将不具有受审能力和服刑能力的精神病犯罪人纳入刑事强制医疗程序。*李娜玲：《刑事强制医疗程序适用对象之研究》，载《法学杂志》2012年第10期；李娜玲：《域外刑事强制医疗程序之比较》，载《河北法学》2013年第12期。但法律不是嘲弄的对象，司法要实现社会安定的机能，不可能指望频繁地修改法律，修法经历的时间漫长、过程复杂，不止是修法成本造成的资源消耗，而且还不能及时发挥法律应有的作用，限制其效益的发挥。法律研究方向与目标不在于批判，重心在于合理的解释现有法律。笔者以法教义学为进路，根据现实的发展不断修正刑事诉讼法体系内个别“教义”的理解与解释方案，力求在现行法秩序的框架内主张自己的观点。*白斌：《论法教义学：源流、特征及其功能》，载《环球法律评论》2010年第3期。将“有罪有病”的精神病患者纳入刑事强制医疗程序的范围内，其行为条件和人身危险性条件与“有病无罪”的精神病患者差别不大，其重点在于“刑事责任”的理解。我们可以通过对“刑事责任能力”的解释得以重构行为人的“刑事责任”，使刑事强制医疗程序适用“有罪有病”的精神病患者。

1.“有罪有病”的精神病患者处理之现实困境。犯罪之后，有罪判决之前发生精神紊乱而不具有审理能力和受刑能力的行为人，由于已经无法理解《刑事诉讼法》所赋予的权利和义务，而不可能维护自己的权益。在如此情况下进行涉及人身权的刑事诉讼，并不能保障程序和结果的公正。无受审能力的人，需要通过明确规定具体的操作程序保障其正当的权利。

对于在看守所或监狱服刑期间，因发生精神紊乱而不具有受刑能力的行为人在被判处实刑后，不能理解刑罚的意义，并不能感知承受刑罚的痛苦，无法实现刑罚的特别预防机能。另一方面，需要专业医师进行诊断、治疗的精神疾病不同于一般的疾病，一般的监狱医院以现有条件和设备不能胜任如此专业的工作。况且《看守所条例》和《监狱管教工作细则》的规定*《看守所条例》第十条规定：“看守所收押人犯，应当进行健康检查，有下列情形之一的，不予收押：( 1) 患有精神病或者急性传染病的；( 2) 患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的，但是罪大恶极不羁押对社会有危险性的除外；( 3) 怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女。”《监狱管教工作细则》第九条规定：“收押犯人，应当进行健康检查，有下列情形之一的，拒绝收押：(一)有精神病或者患有急性、恶性传染病的；(二)有严重疾病需要保外就医的；(三)妇女怀孕或者正在哺乳自己婴儿的。”与《监狱法》及《暂予监外执行规定》*《监狱法》第17条规定：“罪犯收监后，监狱应当对其进行身体检查。经检查，对于具有暂予监外执行情形的，监狱可以提出书面意见，报省级以上监狱管理机关批准。”而《暂予监外执行规定》所附“保外就医严重疾病范围”第二项中明确规定属于适用保外就医的疾病是，“反复发作的，无服刑能力的各种精神病，如脑器质性精神障碍、精神分裂症、心境障碍、偏执性精神障碍等，但有严重暴力行为或倾向，对社会安全构成潜在威胁的除外。”相冲突，行为人在服刑期间因精神紊乱丧失受刑能力的处遇还存在法律法规相抵牾的尴尬，导致执行过程中会出现一系列的问题。服刑人员发病期间是否还应执行刑罚、以什么形式执行刑罚，看守所或者监狱机关如何处理都颇有争议。

如此，由于相关法律法规的某些规定的疏漏与矛盾，对“有罪有病”精神病患者处理的现实困境，我们不得不对“有罪有病”精神病患者的权利保障和审理程序的公正产生诸多质疑。

2.“有罪有病”的精神病患者处理之实现路径。要将“有罪有病”的精神病患者纳入刑事强制医疗程序，“刑事责任能力”的判断成为解释的重点，也直接影响行为人是否承担“刑事责任”。

刑事责任能力是行为人是否能够承担刑事责任的必要条件，关于刑事责任能力的本质判断，一般是指行为人的犯罪能力。*张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第280页。作为行为人犯罪能力的刑事责任能力就是刑法上的行为能力。

但是，也有观点指出，“刑事责任能力应是指行为人适应刑罚的能力，即受刑能力，是执行刑罚时司法机关应当查明的内容。”*侯国云、么惠君：《必须将行为能力与刑事责任能力区别开来》，载《中国政法大学学报》2013年第5期。由于刑事责任的主要表现是领受刑罚，预防犯罪是通过施以刑罚的方式对行为人进行教育和改造。为使教育和改造的目的得以实现，行为人即被改造人必须能够理解刑罚的意义，并能承受刑罚的痛苦。刑事责任能力就是这种理解和承受能力。在审判和刑罚执行阶段，行为人不管是对刑罚的理解能力丧失，还是承受刑罚的能力丧失，都属于丧失了刑事责任能力。

以上两者在解释刑事责任能力时体现的角度并不一致，前者是以行为人犯罪为视角进行分析，对无行为能力之人不追究道义责任；后者则以刑罚目的角度进行阐释，考虑改造目的，对无受刑能力之人暂不追究其社会责任。矫枉往往容易过正，当长期被蒙蔽的观点被揭示和提出，便易于走向另一个极端。在刑事责任能力的内涵界定问题上，我们断然不可采取一种片面而简单化的观点。尽管两者的角度不同，但也不是完全排斥的关系，其界限并不截然分开，行为能力与受刑能力之间具有内在的关联性和逻辑的一致性。基于刑罚的报应目的，刑罚是对具有行为能力的人犯罪进行报应；而刑罚又追求功利的目的——预防目的(一般预防和个别预防)，行为人要能够理解刑罚的意义。刑罚的适用对象只能是具有行为能力且能承受并理解刑罚的行为人。因此，有观点指出，“刑事责任能力是行为能力与受刑能力的统一。”*赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第26页；马克昌：《责任能力比较研究》，载《现代法学》2001年第3期。即行为人兼有行为能力和受刑能力才具有刑事责任能力，刑事责任是因实施犯罪且能承受刑罚而产生。

职是之故，对刑事责任能力的扩张解释，重构我国刑事强制医疗的适用主体，“有罪有病”的精神病患者处理就能纳入刑事强制医疗制度之中。这也为司法实践中处理因精神病而无受审能力和受刑能力的行为人提供了法律根据，兼顾刑事程序中多方主体利益，彰显强制医疗制度独特的属性与解决纠纷机能，从而提高刑事法的自身价值，表明其人道性和公正性。

三、我国刑事强制医疗参与主体权利之保障

国家于维护公共福利与保障个人基本人权的平衡实为难事。尽管如此，也不能以维护“公共福利”的名义限制基本人权。对公共福利的追求应建立在与之相应的公正程序之上。*[日]高田卓尔：《刑事訴訟法》，青林書院1959年版，第28-29页；[日]田宫裕：《刑事訴訟法》，有斐閣1996年版，第12页。我国的刑事强制医疗程序虽有一定行政化的倾向，*张晓凤：《我国刑事强制医疗程序的诉讼化完善》，载《求是学刊》2014年第6期。但对“有病无罪”的精神病患者和“有罪有病”的精神病患者进行强制医疗并不会脱离刑事程序的制约。以程序构建为重点，建立司法审查程序为核心的强制医疗制度彰显其制度价值就在于需贯彻程序法定原则和司法审查的原则。*陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》，载《中国法学》2011年第6期。

(一)刑事强制医疗程序的启动权之保障

明确刑事强制医疗的启动主体，对于刑事强制医疗程序的完善具有重要意义，一般可分为(1)附属性的启动主体；(2)独立性的启动主体。

1.附属性的启动主体。对于“有病无罪”的精神病患者，刑事强制医疗程序依附于刑事普通程序，刑事诉讼程序是其前置性程序。即在刑事诉讼过程中公安机关作为侦查机关拥有事实探知和信息收集的能力，较容易确定行为人的精神状况，可以对精神病人作出强制医疗意见书，移送人民检察院。刑事强制医疗程序具有单向性，公安机关出具的强制医疗意见书须受人民检察院的审查和监督。因此，公安机关并不是刑事强制医疗程序中独立的启动主体，而具有附属性。*《最高人民检察院关于〈人民检察院刑事诉讼规则〉(试行)》第544条第一款规定：“人民检察院应当在接到公安机关移送的强制医疗意见书后三十日以内作出是否提出强制医疗申请的决定。”

2.独立性的启动主体。人民检察院作为审查和监督机关，人民检察院既可以监督公安机关递交强制医疗意见书，又可以在审查起诉过程中依职权决定中止普通的刑事诉讼程序，而自行向人民法院提出强制医疗的申请。因此，人民检察院启动刑事强制医疗程序具有独立性。

3.独立性的启动和决定主体。强制医疗制度是依据法官的决定权而确立的制度，人民法院的决定在此程序中具有最终性。对于检察院提出的强制医疗申请以及在审理案件过程中发现行为人是疑似精神病患者，符合强制医疗条件的，则可以启动刑事强制医疗程序并决定是否予以适用。

(二)刑事强制医疗程序的特别附属性启动主体权利之保障

基于刑事诉讼法对强制医疗独立启动主体的限制，*《刑事诉讼法》第285条第二款规定，“公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。”又附则规定，“对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。”由此可见，在一定条件下，公安机关和监狱都可履行刑事侦查职能，都是刑事侦查机关，应当可做出强制医疗意见书，然后应移送人民检察院。刑事强制医疗程序的独立启动主体则只能是人民检察院和人民法院。对于在看守所或监狱服刑期间，因发生精神紊乱而不具有受刑能力的行为人，在刑事诉讼程序中，看守所或监狱亦如公安机关所具有的附属性，只能向人民检察院提出对其进行刑事强制医疗的意见。由人民检察院决定是否向人民法院提出强制医疗的申请，人民法院按照强制医疗的程序进行审理，最终决定服刑人员是否适用强制医疗。服刑人员进行强制医疗的时间应计入服刑期限。

(三)刑事强制医疗程序的其他参与主体权利之保障

从表面观察，似乎对于刑事强制医疗程序的其他参与主体的权利保障有所欠缺。但究其实质，其权利保障精神已经蕴涵于程序的规定之中。

1.法律帮助权的保障。律师在刑事程序中能够有效地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，补正犯罪嫌疑人、被告人的不足，且有助于法庭查明事实。在刑事强制医疗程序中，即使《刑事诉讼法》及相关规则、解释均未明确规定审判前律师是否有资格对当事人提供法律帮助，但也无规定限制律师为其提供帮助。那么，律师应当可以成为刑事强制医疗程序的参与主体。

从法理角度看，既然尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病患者都有获得法律帮助权，*《刑事诉讼法》第34条第二款规定，“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”那么刑事强制医疗程序中完全丧失辨认或控制能力的精神病患者就更应当有资格获得法律帮助权；从现实依据看，最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也明确“审理强制医疗案件，没有规定的，参照适用公诉案件第一审普通程序和第二审程序的有关规定。”精神病患者由此可以参照刑事案件的普通程序执行相关规定。因此，刑事强制医疗程序中精神病患者的法律帮助权不是没有规定，而是隐藏于法条背后，需要我们以法教义学的进路得以解释。

2.庭审参与权的保障。在刑事强制医疗程序中，被害人及其法定代理人的庭审参与权类似于精神病患者的法律保障权之规定。法律、法规及司法解释虽无明确规定，但依然可从刑事法及其解释的总体精神层面得以把握，参照适用公诉案件第一审普通程序和第二审程序的有关规定赋予被害人及其法定代理人庭审参与权。被害人可以就案件事实进行陈述，并可以对证据和案件情况发表意见，而无需再通过修改立法实现对被害人及其法定代理人的庭审参与权的保障。以此，可以充分发挥公权力主体之外的其他参与人的监督作用，通过保障其权利的行使得以制衡权力的恣意。

四、刑事强制医疗程序的再审视：制度价值的优化

对我国刑事强制医疗主体范围进行重构，坚守刑事强制医疗制度独特的价值属性——非惩罚性。为了防止维稳思维中出现刑事强制医疗制度异化为刑罚执行的替代性措施，必须严格贯彻刑事诉讼程序中的程序法定原则和司法审查的原则。解构传统观点中强制医疗程序的主体范围，突破其中所具有的思维定势，以刑事法的基本精神和人权保障机能为视角，从而得以重构程序主体范围。首先，将不承担刑事责任的“有病无罪”模式和“有罪有病”模式的精神病患者统一纳入强制医疗程序。其次，强化参与主体的权利，得以优化程序的合理性。一方面，保障真正具有继续危害社会可能的精神病患者得到隔离和治疗，避免悲剧重复上演；另一方面，以相对公正、合理的的强制医疗程序堵截权力的专横，防止个别人滥用权力而达到不正当目的，将精神正常人或者根本不具有继续危害社会可能的精神病患者进行强制医疗。通过法教义学进路对刑事强制医疗程序予以分析，其最终目的在于此制度能在我国的刑事司法实践中发挥应有的价值，并通过不断的解释得以优化。依靠程序公正的运作机制，通过司法机关与医疗机构之间相互支持、配合，构建规范的司法体系、创造完善的医疗和社会保障制度，*[日]森久智江：《障害のある犯罪行為者に対する刑事司法手続についての一考察》，载《立命館法学》2009年5·6。实现实体正义与程序正义的统一，平衡和化解社会防卫和无法追究刑事责任之间的矛盾。

基金项目：本文系2015年海南省创新科研课题“行政犯处罚的反思与限定”(项目编号：Hys2015-32)的阶段性成果。

作者简介：李至，海南大学犯罪学研究所研究人员。