我国民事立案前调解制度的反思与发展进路

丁朋超



我国民事立案前调解制度的反思与发展进路

丁朋超

摘要：立案前调解作为大调解潮流中的重要制度之一，其在充实诉调对接机制，实现案件分流具有重要意义。该制度为我国《民事诉讼法》新增加内容，但其立法简陋，可操作性差，司法实践效果不佳。立案前调解制度运行乏力的原因除具有立法简陋外，还具有调解主体不清、性质定位不明、调解程序缺失、缺少配套设施等诸多原因。明确立案前调解的性质为社会调解、将调解主体定位为以人民调解委员会为主，辅之以社会其他调解组织，完善立案前调解的适用程序，充实立案前调解的配套制度是完善我国立案前调解制度的可行进路。

关键词：立案前调解；调解主体；调解性质；程序选择；配套制度；发展进路

我国社会目前处于转型的关键时期，各种民事纠纷激增，因案件分流不畅等原因导致的案件积压严重，司法公信力及司法权威在当事人对司法效率及司法不公的质疑中荡然无存。为解决案件积压与司法资源有限性之间的矛盾，自上世纪七十年代开始，西方国家开始对其司法制度进行了持续不断的改革，其“第三波浪潮”，也即ADR(替代性纠纷解决方式)运动的改革成果备受世人瞩目。ADR在化解纠纷、保障社会成员接近正义(AccesstoJustice)方面发挥着巨大功效，并成为世界上大多数国家司法改革的趋向。西方ADR运动的成功为我国解决“诉讼爆炸”问题提供了重要的启示和借鉴。在此背景下，我国新《民事诉讼法》(2012年)第122条新修订增加了关于“先行调解”*由法律出版社出版的《中华人民共和国民事诉讼法》注释本将122条命名为“先行调解”，本文认为这种命名不妥。从立法结构分析，我国“先行调解”的规定置于“起诉与受理”篇目下，其处于当事人起诉后、法院立案受理前的阶段，该调解制度应属于“立案前调解”。由于我国学者对“先行调解”理解的偏差，有的认为其属于立案前调解，也有的认为其属于立案后调解。本文认为，按照立法逻辑顺序，称该制度为“立案前调解”更准确。本文关于122条的称谓统一采“立案前调解”，下同。的规定，以期适应大调解的建构要求，完善诉调对接机制，实现对案件的分流。令人遗憾的是，由于立法条文粗陋，立法对立案前调解的主体、性质及其调解范围为何均语焉不详，导致立案前调解在实践运行中产生诸多问题，严重阻碍了其功能的发挥，对该制度显然有检讨的必要。文章拟就立案前调解的基本定位、调解主体的选择、调解程序及其配套机制予以探讨，以求教于大方。

一、立案前调解的基本定位

(一)立案前调解与四种调解的区分

立案前调解为2012年新《民事诉讼法》新增设内容。一般认为，立案前调解是指当事人就民事纠纷向法院起诉，法院在立案之前对该纷争案件进行初步审查，认为该纷争案件适宜用调解解决且在征得当事人同意的情况下，法院暂时对民事纠纷不予立案，而将其转交第三方进行调解，从而促成当事人以诉讼外纠纷解决的方式化解纠纷的活动。显然，立案前调解具有该调解活动发生在法院立案之前、调解主体不特定、纠纷解决方式灵活、简易、非法律化等特点。调解原则作为我国民事诉讼法一项基本原则贯穿民事诉讼法的始终，立案前调解的增设使我国民事诉讼法关于调解的规定更显丰富。就目前而言，理论上存在诉前调解、先行调解、审前调解以及法院附设调解四种。我国增设立案前调解不禁使人产生如下疑问：立案前调解与其它四种调解的区别是什么？它们之间是否存在功能重叠？虽然立案前调解作为调解方式之一种，但其与其它调解还是存在较大差别，兹分析如下：

1.立案前调解与诉前调解。虽然两者都属于ADR范畴，都在诉讼开始前进行，在某些情况下存在重合性，学界也往往将立案前调解称为诉前调解，但两者存在明显区别。诉前调解是指当事人将民事纠纷起诉到法院之前由除法院外的主体进行的调解，也被成为起诉之前的调解，人民调解、仲裁调解、行政调解等都属于此。而立案前调解是指当事人已将民事纠纷起诉到了法院，后由法院将案件移交给其他主体进行调解。可见，两者的区别在于所处阶段的不同，诉前调解存在于起诉之前，立案前调解在后。

2.立案前调解与先行调解。一般认为，先行调解并没有一个相对确定的概念范畴，其是相对于某一个参照物而言的。我国法律并未就先行调解予以规定，学界对先行调解的理解也不统一。当前学界对先行调解存在先于诉讼的调解、先于庭审的调解和先于判决作出前的调解三种分类，其中，先于庭审的调解又可分为立案后由立案庭主持的调解和立案庭将案件交付审判庭后，审判法官在庭前准备程序中进行的调解。相对于先行调解，立案前调解的范围仅限定于立案之前，可见，先行调解包含立案前调解，但其所涵盖的范围要远大于立案前调解。

3.立案前调解和审前调解。审前调解是指在开庭审理之前，就当事人纷争的事实在法院专门调解人员主持下所进行的调解。最高院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》可以看出，*人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。所谓的审前调解即指在答辩期满前，也即开庭审理前法院所进行的一切调解。审前调解又可分为立案前调解和法院内设调解*法院内设调解实质上是在“调审分离”的基础上将调解程序前置，并由法院内设置的专门调解机构按调解程序进行调解。如果调解不成案件可以转入审判程序，由审判机构按审判程序进行裁判，进入审判程序后不再进行调解。一般认为，这种调解更适宜称为庭前调解。。由此可见，立案前调解和审前调解的区别在于：主体不同，前者主体不明(但至少是法院之外的主体)，而后者主体非常明确(为法院)；所处阶段不同，前者处于法院立案前之状态，后者已处于诉讼阶段；性质不同，前者属于ADR制度，后者属诉讼内纠纷解决机制；程序不同，前者并没有固定的范式(但肯定区别于调解程序)，而后者属于法院调解程序，在将来立法成熟时可构建自己专门的程序。

4.立案前调解与法院附设调解。法院附设调解*关于何为调法院附设调解，学界观点不一，有学者为人法院附设调解制度是在ADR基础上发展起来的一种准司法性质的程序，有学者则主张法院附设调解是一种附设在法院的ADR，以法院为主持机构或受法院指导进行调解但与审判程序截然不同的纠纷解决机制。参见章武生：《论我国大调解机制的构建—兼析大调解与ADR的关系》，载《法商研究》2007年第6期；范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第227页。是指在纠纷尚未进入诉讼程序前，以及法律规定或一方当事人申请，由法院安排其所附属的调解机构或委托其他附属调解组织对纠纷进行调解的一种独立的纠纷解决机制。虽然立案前调解与法院附设调解同属于ADR机制，在某些功能和定位上存在重合之处，但两者的区别也非常明显：主体可能不同，前者主体未定，后者主体可由经由法院遴选产生的调解委员会以及律师、行业专家、协会成员构成，法院在中间充当组织者和管理者角色。性质不同，由于前者的主体未定，其性质尚处于未知状态，对于后者来说，由于构成主体具有准司法性，认为其在某种意义上来说是司法功能的延伸；强制性不同，法院附设调解可分为任意性调解和强制性调解两类，对于任意调解事项而言，当事人既可以申请调解也可以要求法院以诉讼的方式解决，在满足强制性事项时，当事人只能先向法院申请调解，立案前调解则不具备强制性事项，是否启动完全由当事人自行选择。

(二)立案前调解性质的合理定位

对于立案前调解性质的界定，我国学界存在巨大争议。比较有代表性的学说有三种：司法调解说、社会调解说和准司法性质说。

司法调解说认为，立案前调解是在法院主持下进行的调解，调解成功后所制定的调解协议书具有法律效力，因此，其应属于司法调解范畴。*杨翠萍：《论构建我国民事诉讼诉前调解制度的若干问题》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2010年第4期。具体而言，立案前调解是在法院的主持下或引导下进行的调解，调解主体可以是法院，也可以是其他具有调解资质的社会组织和人员进行调解，但法院在调解中处于主导地位，否则“离开法院的参与，立案前调解将失去生存的土壤而无力推进或健康发展”。此外，调解成功后，调解书或调解协议具有同判决同等的法律效力，当事人可申请法院强制执行。社会调解说则与之相反，其主张立案前调解是一种社会调解，不具有司法性质。社会调解说对调解主体为法院表示怀疑，认为“法院在立案之前介入纠纷、进行调解，无论以怎样的形式介入纠纷解决过程，都是十分荒谬的”。*傅郁林：《“诉前调解”与法院的角色》，载《法律适用》2009年第4期。因此，法院不应当作为调解主体，立案前调解主体是且应当是独立于法院之外的人民调解、行业调解等社会组织。此外，社会调解说还否定调解书或调解协议的司法性，认为其最多是一种民事合同，具有合同效力，一方当事人不履行调解协议，另一方不能据此向法院申请强制执行，否则将会造成文书法律效力的过度扩张。准司法行为说则独树一帜，认为立案前调解既不属于司法调解，又不属于社会调解，而是一种准司法行为。原因在于：就立案前调解的过程而言，在调解人员的主持下，双方当事人通过对本方权利的放弃或认诺，期望达到和解契约，这种契约具有私法性质；其次，除即时履行或自动履行外，调解协议一般都要向法院申请司法确认或者要求法院出具民事调解书，从而使调解协议具有强制执行力。显然。“立案前调解便具有司法性质，带有司法行为的特征”。*孙正彤.：《诉前调解研究》，苏州大学2009年，第9页。

笔者不赞同司法调解说及准司法性质说，理由在于：司法调解说认为法院是立案前调解的主体本身就是不恰当的，法院尚未立案即介入当事人的纠纷，显然与“不告不理”这一诉讼法的基本准则相违背，笔者曾以“立案前调解的运行状况”为题到法院进行调研，立案庭法官就立案前调解提出的第一个困惑就在于此。其次，既然法院尚未立案，也未就调解协议的合法自愿性进行审查，和解协议何来等同于民事裁判文书的法律效力？显然，将和解协议与民事裁判文书简单的等同是不可取的。准司法性质说虽综合上述两种学说的优点，但从其名称可以看出，其仍是坚持以法院为中心，其所采用的依然是以司法为导向的司法中心主义价值观，这显然与立案前调解的社会属性想背离。法院在立案前调解中的作用主要突出在其辅助性和协调性上，其目的仅在于减轻法院负担、促进纠纷的快速解决。将立案前调解的性质嫁接进司法因素，显然也是不可取的。

笔者原则上赞同立案前调解的性质应定位为社会调解，但认为社会调解说有修改的必要。理由是：就社会调解说而言，其否定法院在立案前调解的主体地位具有一定合理性，但忽视了法院与立案前调解的紧密关系，此外，其未能正视在司法实践中存在的大多数调解协议需要法院进行司法确认，并依靠法院职权保证强制执行，显然这种学说存在缺陷。笔者认为，立案前调解作为ADR之一种，其实质上是一种社会自助救济机制，其社会救济特性非常明显，当纠纷发生自身不可调和时，社会给予双方当事人提供一种不同于诉讼的纠纷解决方式。这种纠纷解决方式存在如下特征：解纷主体具有的非官方性或社会性、解纷规范具有的多样性和灵活性、解纷结果具有非强制性以及程序的非正式性。虽然，法院已于立案前介入纠纷的调解，但应注意的是，法院在调解中更多起到推动、促进和保障立案前调解实施的作用，但其作用又处于非决定性地位。因此，笔者认为立案前调解的性质应定位为一种脱离司法性质的、具有纯粹民间性的纠纷解决机制。

(三)立案前调解的立法价值

立案前调解作为纠纷解决方式之一种，其立法价值不应忽视，笔者认为，立案前调解具有如下三种立法价值：

1.符合案件类型化解决的实际需要。台湾著名学者邱联恭认为，在现代社会，由于某些纠纷性质以及当事人间关系的特殊性，特别需要通过调解予以解决，这些纠纷包括：当事人间因事件的性质、居住环境或一定的亲等关系，特别需要维持彼此之间的和谐关系的；系争的标的金额或者价额太小或所需的调查证据、认定事实特别繁琐困难，进行诉讼程序显然违反费用相当性原理；事件具有浓厚的非讼色彩，为解决纷争所需的判断主要在于斟酌决定两造日后所应有的权利义务关系，而非论断当事人过去之是非。除此之外，对于其他纠纷，如果当事人出于特殊的考虑，也可以通过调解解决。*章武生：《司法ADR之研究》，载《法学评论》2003年第2期。立案前调解机制的设立，为这些类型化的纠纷提供了理想的纠纷解决方式。

2.保障当事人的程序选择权。目前，保障当事人的程序选择权已成为理论的普遍共识。程序选择权作为处分权的派生权利，其目的在于保障当事人的人格尊严和程序主体地位。立案前调解的设立使解纷方式呈现多元化趋向，当事人既可以通过诉讼的方式解决纠纷，也可以采用调解的方式化解矛盾。司法实践中存在某些当事人向法院提起的所谓“赌气”诉讼，这些案件本可通过社会调解解决，但由于当事人顾及“面子”，显示自己的强硬一面而拒绝撤诉，这不仅造成双方关系的紧张，还浪费了不少司法资源。立案前调解实际上是维护双方当事人“面子”的朦胧纱帐，有了这层纱帐的过滤，有利于当事人纠纷的良好化解。

3.保护当事人系争外利益。所谓系争外利益是指因程序简化或避免使用繁琐程序而带来的时间、精力、费用等的利益。这就要求当事人在选择解纷方式时，不能只考虑维护自身的实体利益，对于那些因方式选择不当，导致既使胜诉也可能入不敷出的结果，显然也是不恰当的。立案前调解有利于保护当事人的系争外利益，当事人可以在不花费高昂诉讼负担且能在最大限度内维护自身系争外利益的情况下较好解决纠纷。

二、立案前调解制度的立法检讨

民诉法第122条关于立案前调解的规定*《民事诉讼法》第122条规定：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。非常简单，对立案前调解仅仅做了框架式的规定，新颁行的司法解释也未就该制度的具体运行程序予以规定，立案前调解存在“界定模糊，概括性强，操作性弱，容易造成误解”*宋朝武：《对民诉法修正案中调解制度的若干理解》，载《中国审判》2012年第6期。等问题。故有必要对其立法本意进行细致解读，以保证对该制度的准确理解和适用。

(一)立案前调解制度的立法解读

从立法条文可以看出，立案前调解的适用必须满足四个要件：当事人起诉、适宜调解、先行调解和非拒绝。其中，当事人起诉是案件系属于法院的必备要件，该要件具有普遍适用性，因此，具有特殊探讨价值的要件仅有适宜调解、先行调解和非拒绝三个。具体讨论如下：

1.适宜调解。适宜调解实际上是相对于判决而言的，在某些纠纷解决的过程中，其所消耗的时间、金钱成本以及纠纷的彻底解决等方面，相较于诉讼而言，更适宜通过调解这种相对快速、低廉、简便的方式化解纠纷，从而达到纠纷的彻底解决。在司法实践中，适宜调解的标准和先行调解的标准类似，凡适宜调解的先行调解，否者不予调解。但“适宜”本身就是一个模糊的概念，其判断标准为何更是无法量化。纠纷是否“适宜”调解，实际上还是由立案庭的法官根据具体案件具体判断。虽然，“一般来说，家庭矛盾、邻里矛盾等民间纠纷适宜调解，其他案件如果事实基本清楚、当事人之间争议不大的也‘适宜调解’”，*全国人大常委会法制工作委员会民法室：《2012民事诉讼法修改决定条文释解》，中国法制出版社2012年版，第116页。但是，因为识别标准的欠缺，法官实际上具有较大的自由裁量权。

2.先行调解。对于先行调解的判断首先聚焦于对“先行”的判断。此处的“先行”一词是先于开庭还是先于立案，其参照物为何？作为诉讼法的专门术语，“先行”一词可以在相关司法解释和规范性文件觅到其踪影。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》《以下简称《简易程序规定》)第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(一)婚姻家庭纠纷和继承纠纷…”。而2007年罗干同志在第七次全国民事审判工作会议时强调“各级人民法院在受理带有普遍性和涉及多数群众利益的重大民事案件时，要主动向当地党委和上级法院汇报，必要时可以请政府相关部门先行调解处理。此处的‘先行调解’”。显然，《简易程序规定》中所使用的“先行”一词的含义应是指开庭前，而后一“先行”的含义显然指的是案件受理之前。由于“先行”一词的具体指向并不明确，司法实践和理论界对其的理解也呈现混乱态势。笔者认为，此处所指的“先行调解”一词应理解为先于立案前所进行的调解。从民诉法122条的法条位置分析，其处于起诉条件(121条)和审查受理(123条)之间，显然，122条规定的先行调解应是处于当事人向法院起诉之后，法院立案之前的调解，其与133条规定的庭前调解区别非常明显。

3.当事人不拒绝调解。调解应在符合当事人自愿原则的基础上进行，立案前调解将当事人拒绝调解作为除外条件具有制度设置的合理性。应当注意的是，122条规定的立案前调解实际上带有较强的导向强制性，原因在于，“同意”和“非拒绝”并非指向同一概念。例如，法律规定“乘客必须经所有车厢内的乘客同意时方能吸烟”和“只要车厢内的乘客不表示反对就能抽烟”，虽然都指向允许吸烟这一成立要件，但前者的条件显然要比后者苛刻许多。就122条关于立案前调解的除外规定而言，其仅限于“拒绝”这一除斥要件，而忽略了当事人就是否调解抱持模棱两可的态度，显然，此处强调的“自愿”应有别于其它。

(二)立案前调解制度的法意分析

民事诉讼法第122条规定的立案前调解是我国自1991年《民事诉讼法》颁行以来，首次允许法院在立案之前对纠纷进行调解，相较于之前的庭前调解、判决前调解等诉讼系属后调解而言，其立法突破不可谓不大。允许法院在立案前就当事人的纷争事实进行调解不仅增加了当事人可选择的解纷方式。同时也体现了调解优先理念在民事解纷中的贯彻，立案前调解是在总结司法经验基础上创设的新型调解方式，充分体现了立法者对调解解决纠纷的重视，充实了我国多元化纠纷解决机制的内涵，有利于构建具有中国特色的调解体系。

从立案前调解制度的解读可以看出，我国关于立案前调解的法意应从三方面理解：其一，先行调解意指立案之前的调解。立案前的基准时应限定为法院立案之前，如果法院在立案后进行的调解则不属于122条所指的调解范畴，其应当划归为庭前调解范畴。其二，先行调解以适宜调解为前提条件。虽然适宜一词具有较大的模糊性，但这不妨碍立案庭法官根据具体案情进行适当判断，对于适宜调解的交由有关主体进行调解；若不适宜调解，则法院依法予以立案或裁定不予受理。

值得探讨的是，立案登记制的推行与立案前调解制度是否存在冲突？《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《重大决定》)在关于“优化司法职权配置”的意见中明确提出要改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制。随后，新司法解释第208条予以确认。立案前调解制度的满足要件之一是立案之前，若我国采取立案登记制度，立案界限势必变得非常模糊，法院应在何时启动立案前调解遂成为问题。笔者认为，立案前调解制度不会因为立案登记制的推行而面临启动时间模糊不清的窘境。原因在于，新司法解释确立的登记立案制度并非所有案件都收、都受，起诉的案件必须满足“民事诉讼法第119条的规定，且不属于第124条规定情形”时才予以受理。如此，新司法解释登记立案制度并非如《重大决定》倡导的登记立案模式，至多是对现有制度的折中。*丁朋超：《民事诉讼中的摸索证明论》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2016年第1期。立案登记制实际上是在原有立案方式的基础上设置一道“口袋”，凡当事人认为自身权益受到损害都可以到法院进行登记，使自身的主张进入法院的救济口袋。但这种口袋并不是包治百病，法院在当事人登记过后依然要对案件进行审查。也因此，立案界限不会变的模糊，立案前调解也不会因立案登记制的推行而有变成“具文”的危险。

此外，立案前调解制度与我国《民事诉讼法》第9条关于调解原则的规定、第133条关于庭前调解的规定、第八章关于调解的规定之间的关系也值得注意。调解原则贯穿民事诉讼始终，立案前调解制度是第9条原则的具体化，两者的关系应处于统摄与被统摄状态。上已论述，调解原则以自愿为前提，法条表述是“当事人自愿调解的”，法院可以进行调解。而立案前调解将当事人接受自愿调解表述为“不拒绝”，显然，立案前调解带有较强的调解导向强制性，是否突破了调解的自愿原则值得研究。133条规定的庭前调解与立案前调解存在较大差别，两者同属于案件分流方式之一种。但值得注意的是，两者适用案件的范围并不相同，只要“可以”调解，民事纠纷都可以适用庭前调解，而立案前调解则不同，其必须满足“适宜调解”、“当事人不拒绝调解”和“法院与立案之前”三个条件才能调解。那么问题是，如果当事人拒绝立案前调解或在立案前调解中没有达成调解协议，则法院在立案后能否依据133条对纠纷再次进行调解？笔者认为，虽然当事人在立案前拒绝调解或未达成调解协议，但并不能排除当事人在立案后至开庭前达成调解协议的可能性，法院仍然可以在征得双方当事人同意的前提下进行调解。当然，当事人不同意调解的除外。《民事诉讼法》第八章就调解程序的一般内容予以规定，但值得注意的是，该章由《民事诉讼法(试行)》(1982年)制定，其适用范围显然不包括立案前调解制度。因此，立案前调解制度能否使用第八章的相关规定遂成为疑问。笔者认为，调解作为一项基本原则贯穿民事诉讼始终，其规则具有基础性和统一适用性，立案前调解作为调解方式之一种，当然可以适用第八章关于调解的相关规定。

三、我国立案前调解制度的立法缺陷

立案前调解制度为我国新《民事诉讼法》(2012年)第122条新增加的内容，其目的在于适应大调解的建构要求，完善诉调对接机制，实现对案件的分流。但令人遗憾的是，由于立法条文粗陋，立法对立案前调解的主体、性质及其调解范围为何均语焉不详，造成立案前调解在实践运行中产生诸多问题，严重阻碍了其功能的发挥。关于立案前调解的立法缺陷，具体分析如下：

(一)立案前调解与起诉条件的审查关系不明晰

《民事诉讼法》第119条从起诉主体、被告明确、诉讼请求和事实理由以及是否属于法官主管和管辖等四个方面对起诉条件予以规定。此外，起诉还要向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。但问题是，若当事人将纠纷诉至法院后，在法院确定是否适用立案前调解之前，应否对案件进行审查看其是否符合起诉条件？单从法律规定来看并不能找出合理解答，我国学者也未就此问题进行研究。也就是说，当前，立案前调解的适用与起诉条件的审查两者关系极不明晰。若不需要审查起诉条件，法院贸然审查则会造成司法资源的浪费；若需要审查起诉条件而法院又未予审查，则可能导致法院的不作为。若此问题没有明确，必然导致司法实践中的困惑，也必然会阻碍立案前调解制度的正常运行。

(二)立案前调解的适用标准模糊不清

《民事诉讼法》第122条仅就立案前调解的适用标准限定为“适宜调解”、“当事人不拒绝调解”和“法院与立案之前”三个要件，其中，适宜调解的标准模糊性过大，其标准的模糊性表现在：是否以案件类型为区分标准不明确。例如，确认之诉案件能否适用调解；案件复杂程度能否作为案件区分的标准不明确；是否以法律适用难易程度为标准也不明确。这实际上导致了法官在认定是否适用立案前调解的问题上自由裁量权过大。这种裁量权实际上充当了法院受理案件的“安全阀”：对于某些本不适宜调解的案件，法院考虑到案件的社会影响力和困难指数，认定其满足立案前调解的要件尽快使案件脱手；对于某些适宜调解的案件，可能因为创收或者关系案等原因，法院认定其不符合立案前调解的要件而直接受理。对适用标准的巨大裁量权实质上是将立案前调解制度变成法官恣意摆弄的“风铃”在风中来回摇曳。

(三)立案前调解主体不明确

就立案前调解的立法表述来看，立案前调解的主体并不清晰。《民事诉讼法》第122条仅就适宜立案前调解的范围做了概括式规定，但未规定由谁来实施这一调解。从该条规定来看，唯一可以充当立案前调解的主体是法院。但在立案前调解中，法院扮演的角色仅仅是某一案件是否适宜采用立案前调解的“判官”，而非主导调解的实际指挥官。此外，立案前调解的发生阶段为立案之前，也即案件尚未进入正式的诉讼程序之中，由此产生如下问题：立案前调节的主体为何？谁应负责调解？谁来主持调解？一般认为，法院介入某一纠纷始于立案。正由于案件还处于立案之前阶段，法院介入调解更是名不正言不顺，这也给司法实践带来了不少困惑。

(四)立案前调解程序规定欠缺

《民事诉讼法》第122条只是规定了立案前调解适用的基本条件，但就立案前调解的程序适用言语不详。例如，立案前调解的启动主体是谁、调解的场地为何、立案前调解能否申请保全、有无调解期限的规定等关键问题都未予以规定，这势必给实践操作带来巨大困惑。同时法律规定不明又可能带来法院自由裁量权的增加，从而导致该制度在司法实践操作过程中的混乱，影响立法本意的实现。

(五)诉调对接机制规定缺失

当事人间的纠纷在经过立案前调解后，可能产生两种后果：要么当事人达成调解协议，要么调解不成。无论哪一种结果，都需要对其做进一步的处理。对于当事人达成调解协议而言，面临的问题是：当事人能否将该调解协议申请司法确认？我国《民事诉讼法》规定，能够向法院申请司法确认的必须是依据人民调解法等法律达成的调解协议，调解组织所在的法院才能进行司法确认。而立案前调解所达成的调解协议为何尚不明晰，更遑论法院能能否进行司法确认。若调解失败，法院是否应当当场立案？立案的时间应该如何起算？民诉法对上述问题并未作出规定。显然，完善立案前调解的诉调对接机制、增加诉调对接制度的可操作性非常必要。

四、立案前调解制度完善的可行进路

立案前调解作为我国在总结司法经验基础上创设的新型调解方式，其在实践功能上无疑具有巨大的优越性。然而，由于立法规定的疏浅，相关配套机制未能建立，致使该制度在司法实践有成为“具文”的危险。笔者认为，明确立案前调解的主体、规定立案前调解程序设置、完善立案前调解制度的配套机制是立案前调解制度完善的可行进路。

(一)明确立案前调解的主体

主体作为事物的关键要素，其关乎事物的性能、运行方式、周围影响和结果等。由此，对主体的确定非常必要，立案前调解的主体同样如此。对立案前调解的主体确定应设立一定的考量标准，在此标准下再对主体进行合理定位，符合主体认定的一般规范。

1.立案前调解主体的考量因素。笔者认为，立案前调解的主体考量因素应包括与立案前调解性质的协调性、现有资源的合理利用、充分体现当事人意志以及有利于促进社会自治四个方面。兹分析如下：

(1)与立案前调解性质的协调性。关于立案前调解的性质，笔者坚持社会调解说。笔者认为，立案前调解作为多元化纠纷解决方式之一种，其性质显然脱胎于社会性。虽然法院在立案前介入纠纷，但其至多充当着协调、推进调解进行的角色，而非实际上的指挥官，调解的实际运行仍然脱离于法院之外，因此，立案前调解的社会属性仍占据主导地位。既然，立案前调解的性质定位为社会调解，那么，调解主体就应当由法院外人员或社会组织成员构成，而不能是法官或者其他公职色彩浓厚的人员。

(2)注重现有资源的有效利用。立案前调解作为一种新设制度，其在构建之初就应当考虑与周边资源的协调性和接洽性，防止因“水土不服”而导致司法资源的浪费。就目前来看，我国调解资源极其丰富，调解呈现出已法院调解为主，人民调解、专业调解、行业调解、商事调解共同发展的局面。就人民调解而言，其作为分布最广的纠纷解决组织，在社会解纷过程中发挥着重要作用。“不少地方形成了以区县人民调解委员会为龙头，乡镇、街道人民调解委员会为主导，村委会、居委会、企事业单位人民调解委员会为基础，专业性、行业性人民调解委员会为节点，人民调解工作室为窗口的多层次、宽领域、全覆盖的人民调解组织网络”。*刘敏：《人民调解制度的创新与发展》，载《法学杂志》2012年第3期。人民调解不仅现存资源丰富，其还与立案前调解不论在解纷方式、设置目的、坚持理念上都具有可接洽性，二者立足于纠纷快捷高效解决，对于繁琐程序进行了大量节省，对当事人诉讼成本也给予了节省，体现了纠纷解决的快捷性，具有特点上的契合性。因此，在确定立案前调解主体时完全可以考虑对现有资源的有效利用上。倘若坚持在现有资源之外再增设新的调解主体，则可能造成不良后果：一方面，新设调解机构的解纷有效性尚未凸显，法院劝导当事人进行立案前调解则可能引发当事人对新设机构的反感和不满，认为其阻碍自己行使诉权；另一方面，可能导致解纷资源的重复建设，浪费人力、财力资源，增加社会负担。

(3)充分体现当事人意志。调解存在的合理性即在于充分尊重当事人的意愿，我国《民事诉讼法》也将自愿原则作为调解的基本原则予以规定。因此，在确立调解主体时，应当充分尊重当事人的意志，不论在调解组织的运行方式、调解人员的组成、调解程序的推进等都应当从最有利于体现当事人意志的角度予以考量。

(4)有利于促进社会自治。目前我国正处于转型的关键时期，传统熟人状态下的纠纷(自治)方式正逐步走向解体，而新的自治形态，如工会、社团等尚未真正建立，在转型期的矛盾集中迸发，其更多依赖于国家权力予以解决，这也成为缠诉、上访多发的诱因之一。*李德恩：《民事调解理论系统化研究-基于当事人自治原理》，中国法制出版社2012年版，第52页。调解作为当前我国社会最主要的自治解纷方式和形态，其合社会自治性显然应当作为评价该调解制度优劣的标准之一。因此，在确立立案前调解主体时，应着重考虑那些能够实现和推动社会自治的人选，从而保证在解决纠纷的同时，保证社会自治意识和方式的完善。

2.立案前调解主体的合理定位。基于立案前调解主体的考量标准，笔者主张，立案前调解的主体应以人民调解委员会为主，辅之以社会其他调解组织。理由在于：(1)人民调解委员会及其社会其他调解组织作为独立于法院之外的民间解纷组织，其承担着化解民间纠纷、维护社会稳定的任务，其具有充当立案前调解主体的资格；(2)人民调解委员会及其社会其他调解组织化解纠纷的方式能够体现当事人的意愿，由上述组织担任立案前调解主体能够为当事人所接受，从而大大缩短群众对立案前调解制度的接纳、适应时间；(3)人民调解委员会及其社会其他调解组织的成员大都来自于民间，具有广泛的群众基础，其所采用的调解方式也大多具有非强制性，能够保障和培养社会自治意识的形成；(4)就各地法院的实践来看，在法院立案庭旁边设置人民调解窗口或者直接委托人民调解，便于立案前调解的推行。各地法院关于立案前调解的成功经验也为立案前调解的主体确定提供了较为充分的启发。

3.立案前调解人员的遴选。除了双方当事人互谅互让、相互配合之外，调解员的素质也是决定调解能否成功的关键因素。倘若调解员具有公道正派、热心公益、社会阅历丰富、具有一定法律知识或政策水平，则很容易获得当事人的信任，也容易引导当事人就纠纷解决达成一致意见。此外，调解员也应当能够胜任相关领域内的调解工作，也即在调解人员的遴选时应当考虑纠纷的专业化程度。因此，笔者认为，立案前调解人员应当区分为专职调解员和兼职调解员，并制作调解员名册，供当事人挑选。就专职调解员而言，可从退休的法官、检察官、政府退休人员以及乡镇具有丰富调解经验、声望大的人员选任。如若遇到建筑工程、医疗等专业性较强的纠纷，可以吸纳专业行会人员、公司专业人员充当兼职调解员就纠纷事项予以调解。

(二)立案前调解的程序选择

1.立案前调解两种可能的程序选择。我国《民事诉讼法》并未就立案前调解的程序予以规定，在司法实践中，立案前调解的程序选择呈现百花齐放的态势。然而，这种花样繁多的程序没有带来良好的适用效果，“由于缺乏必要的程序规制，立案前调解制度变成了法院自主调节案件数量、选择案件类型的‘控制阀’，侵害当事人权益的情况时有发生”，*依据笔者调研资料整理所得，调研时间：2015年8月12日。对立案前调解的程序设计显然有探讨的必要。笔者认为，立案前调解的程序选择依然应当坚持与原有程序的契合，从现有程序中选择适合立案前调解制度的运行机制既符合效益原则，又有利于满足立案前调解制度的立法期待。从当前法律规定看，典型的调解程序有两种：诉讼调解程序和人民调解程序。就诉讼调解程序而言，其是在法官主导下进行的民事调解程序。其突出特点表现在：调解员由法官兼任，法官在调解中的自由裁量权巨大；调解具有查清事实、分清是非等判决化特点；调解公开化，但存在例外情况；调解书具有强制执行力。相比于诉讼调解程序，人民调解程序则更多体现出“民间性”的特点，主要表现为：具有广泛的群众性；适用依据的非规范性；自愿原则非常明显；调解方式的亲民性。此外，两种程序的构成内容，例如调解的范围、调解的主体构成、调解协议的效力存在不同之处。

2.立案前调解程序的合理选择。立案前调解在进行程序选择时，应当考虑相关配套机制的恰接。例如，所选择的程序应当与立案前调解的社会调解性质、与调解主体的构成以及与调解的本质要求相适应。基于此，笔者认为，立案前调解程序的合理选择应当为人民调解程序。原因在于：(1)人民调解属于非诉讼调解，具有极强的社会属性，人民调解程序符合立案前调解的社会调解属性；(2)人民调解的人员来源于社会，具有非公职色彩，能够与立案前调解的主体定位相一致；(3)人民调解程序能够较好的尊重当事人的意志，有利于培养人们的自决性，有利于纠纷的彻底化解。而诉讼调解程序作为审判过程中的程序，其本身不可避免带有判决所要求的明辨是非、是非分明的特征，这反而不利于调解的达成，此其一；其二，法官在调解中充当调解人员，不可避免带有职权主义倾向，以判压调、久调不决现象时有发生，保障当事人意志自愿的立法意图荡然无存。基于此，人民调解程序更符合立案前调解的立法旨意，立案前调解应遵照人民调解程序进行。

3.立案前调解程序的特殊规则构建。立案前调解程序的特殊规则是指与人民调解程序不同的规则，立案前调解作为《民事诉讼法》新增加的调解制度，其于人民调解存在诸多不同之处，因此，在适用程序时应予以适当区分。立案前调解程序的特殊规则包括：案件的适用范围、调解期限、调解中的保全和诉调对接等，具体分析如下：

(1)案件的适用范围。笔者认为，我国立案前调解的范围应采用“列举式+排除式”的立法例进行规定比较适宜。原因在于：首先，立案前调解作为一种制度设置，需要设置一定的门槛，并非所有案件都需要进入这一程序；其次，在社会转型期，新型案件不断涌现，法律仅仅就某些案件进行列举显然不能满足社会的现实需求，同时也可能造成制度的虚化；最后，这种立法例也符合域外关于立案前调解制度的通行做法。第二个应解决的问题是立案前调解的范围应当包括哪些。笔者认为，立案前调解程序除应当包括最高人民法院颁行的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条*《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条规定：下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：(1)婚姻家庭纠纷和继承纠纷；(2)劳务合同纠纷；(3)交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；(4)宅基地和相邻关系纠纷；(5)合伙协议纠纷；(6)诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。规定的六种案件之外，也可借鉴我国台湾地区的规定*我国台湾地区“民事诉讼法”对诉前强制调解的适用范围做了以下界定：(1)不动产所有人或地上权人或其他利用不动产的人相互间因相邻关系而发生的争执；(2)因定不动产的界限或设置界标发生的争执；(4)建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分的管理发生的争执；(5)因增加或减免不动产的租金或地租发生的争执；(6)因定地上权的期间、范围、地租发生的争执；(7)因道路交通事故或医疗纠纷发生的争执；(8)雇用人与受雇人间因雇佣契约发生的争执；(9)合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生的争执；(10)配偶、直系亲属、四亲等内的旁系血亲、三亲等内的旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生的争执；(11)其他因财产权发生争执，其标的金额或价值额在新台币10万元以下的(此项所定数额，“司法院”可以因情势需要，通过命令减至新台币5万元或增至15万元)。对案件范围进行细化和扩充。具体而言，我国立案前调解的范围可限定为：①家事类诉讼，包括离婚诉讼、收养、赡养、继承等；②相邻关系纠纷，包括宅基地、物业纠纷等；③争议不大的财产类纠纷，例如合伙纠纷、劳务纠纷等；④专业性较强但争议不大的纠纷，例如建筑工程纠纷、医疗纠纷、机动车事故纠纷等；⑤行政纠纷；⑥适宜通过立案前调解解决的其他纠纷。下列纠纷则不适宜进行立案前调解，包括：①身份关系确认诉讼；②当事人一方下落不明的纠纷；③可能规避法律或可能损害国家利益、社会公共利益、第三人利益的纠纷以及其他依纠纷性质不宜进行立案前调解的纠纷。

应当特别指出的是，由于立案前调解贯彻当事人意思自治原则，倘若法律没有规定，且不属于禁止性规定内容，当事人要求进行立案前调解的，应准许予以调解。此外，有学者主张我国可以借鉴德国的做法规定立案前强制调解制度。笔者不赞同此种观点，一则应强调调解制度根植于德国法院在社会纠纷解决中处于绝对主导地位这一土壤中，我国尚不具备这种土壤；二则强制调解有剥夺当事人诉权的嫌疑，同时也不利于立案前调解的有效发挥。

(2)调解期限的规定。立案前调解的功能在于促进案件的快速解决，若调解期限过长，这一程序效益优势则很难发挥。太短则又有可能对调解展开造成阻碍。笔者的看法是，立案调解期限规定为7天较为适宜，若遇特殊情况，调解员会同当事人商议后可延至15天。理由是：确定双方是否能够达成调解实际上花费不了太多时间，“多数在立案前调解掉的案件少则一次，多则两三次都可以解决问题，调解期限规定过长反而不利于案件的顺利调解”。*依据笔者调研资料整理所得，调研时间：2015年8月11日。笔者曾就立案调解期限的设置问题与法官、律师交流，他们的答案非常一致，认为规定7天已经足够。但考虑到某些案件的复杂性，允许适当延期具有必要性。若当事人在调解期限内无法达成调解协议，则调解员应将案件材料移交立案庭，促使案件进入诉讼程序。

(3)调解中的保全规定。立案前调解处于立案之前，此时法院并未介入纠纷，申请法院保全与立法规定相悖。但某些案件确实存在需要证据保全或财产保全的急迫性，若不允许对其进行保全，很可能对案件造成无法挽救的损失。但是，若允许对立案前调解的案件进行保全，则又要面临当事人未达成调解协议且又不起诉的两难情况。笔者认为，立案前调解适用保全规定不存在立法障碍，原因在于：虽然法院在立案前调解时尚未介入纠纷，但法院作为立案前调解的推动者，理应为立案前调解的事实提供相当便利。目前，民诉法将保全化分为财产保全和证据保全，依保全阶段的不同又可划分为诉前保全和诉讼中保全。其中，诉前保全还具有快速化解纠纷的功能，以诉前证据保全为例，诉前证据保全制度除具有证据保全功能外，还具有确定事实、证据开示、促成裁判外纠纷解决等功能。*丁朋超：《试论我国民事诉前证据保全制度的完善》，载《河南财经政法大学学报》2015年第6期。法院在立案前调解时进行诉前保全已基本不具备法律障碍。允许当事人在立案前调解过程中申请保全不仅有利于案件的快速解决，同时也有利于案件的彻底解决。

(4)诉调对接机制构建。前已论述，案件经过立案前调解后面临两种形态：调解成功，当事人达成调解协议或调解失败。同时调解成功也会面临两种后果：当事人达成调解协议且积极履行或当事人达成调解协议后反悔。就目前法律规定看，对当事人达成调解协议的处理有三种路径可供选择：请求司法确认、请求法院制作调解书或者撤回起诉当事人自觉履行协议。而就当事人达成调解协议后反悔而言，法律的规定并不清晰。笔者认为，应当对这一情形进行类型化处理：若当事人已就调解协议向法院申请司法确认的，该调解协议即具有强制执行力，若一方反悔，对方可向法院申请强制执行；若当事人并未就调解协议向法院申请司法确认，那么该调解协议至多具有合同效力，一方反悔的，对方当事人可向法院提起违约之诉，该协议可作为证据向法院提交；若双方当事人都反悔的，则当事人可选择法律规定的方式解决纠纷。

4.立案前调解的瑕疵救济方式。所谓立案前调解的瑕疵是指当事人或调解主体在调解过程中违反了实体法或程序法的相关规定，从而导致调解协议的无效或者可撤销的情形。其中调解协议无效的事由包括：调解协议违反强制性规定；侵害社会利益、集体利益或第三人利益；参与调解的主体不适格；调解对象已被判决所确认等。若调解协议违反当事人自愿原则，则属可撤销范围。

关于调解协议瑕疵救济方式，笔者主张类型化解决。对已向法院申请司法确认的调解协议，则当事人可向做出司法确认的法院申请撤销该调解书；若未向法院申请司法确认，当事人可向法院申请撤销这一具有民事合同的协议；对向法院制作申请调解书的情况，当事人可通过再审之诉解决。

(三)立案前调解的配套机制构建

立案前调解制度的良好运用离不开配套机制的保障，笔者认为，相关配套机制包括：立案前调解人员的管理机制、场所的设计和选择以及经费保障。具体分析如下：

1.人员管理机制。我国《人民调解法》就人民调解的人员管理进行了概括式规定，第5条规定“人民调解委员会的工作由政府司法行政部门负责指导，由法院进行业务指导”。由此可以看出，人民调解人员的管控权属于司法行政部门，法院无权就人民调解人员进行调配，其至多对人民调解进行业务上的指导。前已论述，由于立案前调解的性质属于社会调解，立案前调解的主体应以人民调解委员会为主，辅之以社会其他调解组织。由此，立案前调解的人员管理权也应当归属于司法行政部门。司法行政部门应就人员遴选、任期、培训、薪酬等事项予以管理。此外，司法行政机关应建立适当的调解激励机制和薪酬增长机制，以保证调解人员的积极性。法院作为立案前调解机制的有力推动者和协调者，其应在尊重相关司法行政机关管控权的前提下，对调解人员进行业务指导和法律知识培训，可以派驻法官帮助调解人员提高解决纠纷、化解矛盾能力。同时，接受对调解协议的司法确认申请等。

2.调解场所的选择。不可否认，调解场所在当事人是否达成调解协议方面起着一定作用。笔者在调研过程中，不断听到立案庭法官在描述调解场所时高频率的使用“温馨”、“平等协商环境”等词语。可见调解场所的选择是立案前调解能否顺利进行的配套内容之一。一般上，立案前调解的场所不宜与法院的空间距离过远，当然，如果当事人合议选择他们认为更熟悉、安心的地方也可准许。笔者在调研过程中，看到有些法院将立案前调解室设置在立案庭旁边，同时，在立案大厅摆放印制的立案前调解指引，帮助当事人了解立案前调解的优势和运行方式，此举有点类似于我国台湾地区的相关做法。*“台北地方法院”专门制作了调解宣传单，其内容如下:要迅速解决纷争，又不伤和气，请利用诉讼外的最佳选择———调解，调解的好处:(1)省钱。申请调解，免收费用，调解不成没有损失。民事诉讼在胜败未定前您就必须先支出一些费用，如裁判费(按诉讼标的金额或价额1%计算；上诉则为上诉金额或价额1.5%计算)送达邮费、公示送达的登报费等。申请调解则不必支付这些费用。(2)省时。诉讼程序耗时费事，不若调解程序快速便捷。目前各法院诉讼案件逐年激增，在增员不易的情况下，为求诉讼公平正确，结案速度必然缓慢。诉讼案件常无可避免地一托数年，劳民伤财。(3)和平解决争端。诉讼程序中，双方攻防答辩，激烈争执在所难免。而调解系由法官或调解委员(由具有法律知识，素孚众望的地方公正人士担任)斡旋，当事人意见受尊重、时间充分、气氛融合、彼此不伤和气，调解成立的机率较高。(4)畅所欲言。调解程序中，当事人所为的陈述或让步，于调解不成立后的本案诉讼，不得采为裁判的基础。因此，您不必担心调解程序中所讲过的话在诉讼程序中会受到不利的判决。(5)获机会多。调解出于双方自由意愿，债务人通常会自动履行，债权人不必再缴纳千分之七的执行费申请强制执行。如债务人拒不履行，调解书与确定判决具有相同的效力，债权人仍可调解书缴纳执行费后径行申请法院依法强制执行。为了您的权益如果接到调解通知，请务必拨冗到场，否则将依法视为调解不成立，您将失去利用调解程序的许多好处。具体可参见章武生:《司法ADR之研究》，载《法学评论》2003年第2期。此外，立案庭法官在对案件进行审查时，向当事人介绍立案前调解机制，并积极引导当事人选择立案前调解化解纠纷。而调解室的设计应突出温馨的氛围，包括位置的摆放、选用圆形桌子等，从而尽可能使当事人在这种氛围下心平气和的谈论纠纷，化解矛盾。

3.经费保障。经费保障关系到立案前调解机制能否得到通畅运行。由于立案前调解作为一种社会产品，对其应采用“公共财政为主、其他途径为辅”*吴志明：《大调解——应对社会矛盾凸显的东方经验》，法律出版社2010版，第199-201页。的经费供给原则。公共财政为主是指以政府公共财政支出作为经费的主要构成，其原因在于立案前调解作为社会公共产品，其以公共消费为主要用途，因此，其经费保障应以财政拨款为宜。其他途径包括社会捐赠、当事人自愿出资等方式。立案前调解依托公共财政保证其人员薪酬、办公场地等，同时加大社会宣传，让社会更多了解这种解纷机制，从而保证资金流的社会聚集，以此实现制度的通畅运行。

五、结语

立案前调解作为大调解潮流中的重要制度之一，其在设立之初即被人们寄予厚望。由于立法疏漏、一些关键性问题尚未厘清，致使该制度在司法实践运行中步履维艰。立案前调解运行乏力的原因除具有立法简陋之外，还具有调解主体不清、性质定位不明、调解程序缺失、缺少配套设施等诸多因素。明确立案前调解的性质为社会调解、将调解主体定位为以人民调解委员会为主，辅之以社会其他调解组织，完善立案前调解的适用程序，充实立案前调解的配套制度能够保证立案前调解制度在其轨道上畅通运行。当然，立案前调解制度是一个较为宏大的命题，本文的研究远没有达到穷尽所有的程度，对立案前调解制度的研究长路漫漫。

作者简介：丁朋超，复旦大学法学院博士研究生。