论“干净的手”原则在国际投资仲裁中的适用

摘要：近年以来，“干净的手”原则在国际法的许多领域都引起了热烈的讨论。在国际投资仲裁中，也有许多东道国援引该原则作为对有违法行为的投资者仲裁请求的抗辩。针对投资者的违法行为，仲裁庭需要考虑相关投资条约中的合法性要求、该违法行为的严重程度、违法行为的发生时间等因素，最终决定如何处理。虽然“干净的手”原则本身并非国际习惯法或一般法律原则，但是仲裁庭可能援引善意原则、合法性原则、国际公共政策等原则以达到适用该原则之同样目的，而作为投资者一方则可以使用比例原则、禁止反言、举证责任等原则作为该原则的抗辩。在当前国际投资法的框架下，仲裁庭裁决此类案件的分析顺序应该是：违法行为的时间、违法行为的严重性、仲裁请求提起的依据、相关条约中的合法性要求。

关键词：“干净的手”原则；国际投资仲裁；合法性；善意原则；国际公共政策

中图分类号：DF 964文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.13

一、“干净的手”原则概述“干净的手”原则（clean hands doctrine），也被称为“不干净的手”原则（unclean hands doctrine）。它是英国衡平法中的一项原则，指如果一方当事人的行为违背了衡平法原则（如善意原则），该当事人即不能在衡平法院寻求衡平法上的救济或者主张衡平法上的辩护理由。对于该原则，衡平法中有一句谚语：“He who seeks equity must come into court with clean hands.”即在衡平法院提起诉讼者须清白无暇[1]。

在国家责任领域，尤其是在外交保护问题上，这一问题近年来引起了广泛的讨论，但是，这一原则在国际法中并没有一个清晰的定义，往往通过一些法律格言体现出来，如“故意的不法行为不产生诉讼权利”（ex dolo malo non oritur action）、“任何人不得因其不当行为而获益”原则（mullus commodum capere protest de injuria sua propria）等。该原则与公平原则、善意原则等概念也密切相关，但这种关系究竟如何，并没有一个统一的认识。以善意原则为例，现在许多国际法学者认为它是联合国《国际法院规约》第38条所指的一般法律原则，而一些国家向国际法院提交的口头或书面诉状中经常用“干净的手”原则代替善意原则，一些法官在判决的附带意见中也有提及该原则 比如，在被占巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果（Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory）案中，以色列认为，隔离墙的目的是阻止对以色列及其居民犯下的暴力行为，而巴勒斯坦对这些行为负有责任，因此它不能对它自己的非法行为所造成的局面请求国际法院救济。因此，以色列的结论是，善意原则和“干净的手”原则是国际法院拒绝联合国大会请求的一个充分理由。又如，在尼加拉瓜（Nicaragua）案中，Schwebel法官在反对意见中认为，“干净的手”原则应对尼加拉瓜适用，因为尼加拉瓜作为侵略者，它的手显然不干净，因此尼加拉瓜针对美国提出的要求不应被受理。。那么，“干净的手”原则是否是一个独立的国际法原则？它是不是国际习惯法，或者是不是一般法律原则 认为“干净的手”原则不是一个独立的国际法原则的代表性人物有伊安·布朗利、詹姆斯·克劳福德等人。比如詹姆斯·克劳福德在联合国国际法委员会关于国家责任条款草案第二次报告中就指出：“虽然，以‘善意概念为基础的法律原则在国际法中能够扮演一定的角色……但是，这并不意味着像‘干净的手原则这样一个新的、模糊的格言应该在第五章中被承认。”认为“干净的手”原则是一个独立的法律原则（至少在国际法的某些领域能够发挥独特作用）的代表性人物如阿兰·佩莱，他认为该原则在外交保护的场合将发挥作用。？其适用于程序问题还是实体问题 在外交保护问题上，阿兰·佩莱认为该原则是提起外交保护的程序要件，即如果提起外交保护的一方没有“干净的手”，则无权向对方提起外交保护。但另有意见认为，该原则是实体法中的问题，“干净的手”原则不能阻止国家实行外交保护，最多只能在案件的实体审理阶段有所考虑。？

现代法学马迅：论“干净的手”原则在国际投资仲裁中的适用从实证的角度来看，迄今为止，并未发现任何国际法庭直接援引该原则进行判决的案例。而且，在联合国国际法委员会关于国家责任条款草案和外交保护条款草案的起草过程中，该原则都引起了热烈的讨论，但是最终没有被纳入这两个条款之中 关于这一原则在联合国国际法委员会的讨论，可参见国际法委员会有关报告：Document A/CN.4/546， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_546.pdf； Document A/CN.4/SR.2844， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2844.pdf； Document A/CN.4/SR.2845， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2845.pdf； Document A/CN.4/SR.2793， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2793.pdf； Document A/60/10， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/reports/a_60_10.pdf； Document A/CN.4/498 and Add.1–4， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_498.pdf. 。

从上述关于该原则的理论分歧和实证运用来看，该原则并不是国际习惯法或一般法律原则。从国际习惯法的角度来看，并无证据表明存在各国对该原则是法律的心理确信和长期的国家实践。从一般法律原则的角度来看，虽然如何认定一般法律原则在理论和实践方面都存在难点，但是一般法律原则的本意是指各文明国家法律体系中所共有的法律原则。如果“能代表世界各大文化及各主要法系”的国际法院法官们都没有对该原则予以统一适用，由各国国际法专家组成的联合国国际法委员对该原则的认识仍存在巨大分歧，显然很难认为该原则已构成作为国际法渊源的一般法律原则。

但值得注意的是，近年来，在国际法的另一个领域——国际投资仲裁中，该原则引起了学者们广泛的讨论。有学者认为，在投资仲裁中该原则是一个与投资者仲裁请求“可受理性”（admissibility）有关的原则，即如果投资者被证实有腐败、欺诈或其他恶意行为，其仲裁请求将从整体上被驳回，而东道国是否存在一定的违法行为将不再予以考虑[2-3]。然而，在东道国的抗辩中，虽然该原则屡有提及，但很多时候东道国并未说明适用该原则的前提条件以及法律后果究竟是什么，而只是笼统地提出。比如，在2014年结案的尤科斯诉俄罗斯联邦案中，俄罗斯提出抗辩，请求仲裁庭就投资者的违法行为分别从三个层面予以考虑：拒绝管辖权、不具有可受理性、不能得到条约的实质性保护 尤科斯案由三个合并审理的案件构成，分别是：Hulley Enterprises Limited诉俄罗斯案；Yukos Universal Limited诉俄罗斯案；Veteran Petroleum Limited诉俄罗斯案（资料来源：http：//www.pca-cpa.org/showpage8d50.html？pag_id=1599）。三个案件的内容基本一致，关于俄罗斯提出的“干净的手”的抗辩内容，参见Hulley Enterprises Limited诉俄罗斯案最终裁决第1313段。。

在尤科斯案的裁决中，仲裁庭用专门的篇幅来阐明对该原则的意见，成为对该原则加以验证的最新素材。虽然该案仲裁庭认定该原则并非一般法律原则，但是在未来的投资仲裁中它是否会以其他类似的原则出现？仲裁庭在裁决此类问题时应考虑哪些因素？这些问题仍然值得探究。因此，笔者拟从国际投资仲裁的角度出发，对该原则的适用进行分析。

二、“干净的手”原则与投资条约中的合法性条款考虑到“干净的手”原则主要针对投资者的违法行为，那么适用这一原则自然要与有关国际投资条约中是否有要求投资“符合东道国法律法规”（以下简称合法性条款或合法性要求）的条款联系起来。

（一）有关国际投资条约中具有合法性要求的情况

在国际投资条约中的合法性要求，一般有三种规定方式：一是在受保护的投资的定义中规定；二是在投资定义条款之外的其他条款（如投资准入条款）等处规定；三是在投资定义条款和其他条款中同时规定。但是，合法性要求在仲裁中到底起到何种作用，则具有不确定性。

对于此类条款的解释，较早见于Salini诉摩洛哥案的管辖权裁决中。对于意大利投资者的一项权利是否构成“投资”进而可以提起仲裁，摩洛哥提出了抗辩，认为该项权利根据摩洛哥国内法的理解属于服务合同而非投资，而意大利—摩洛哥BIT中关于投资的定义有符合东道国法律的要求。但是，仲裁庭认为：“（该条款——笔者注）规定的是投资的合法性而非投资的定义。准确地说，其目的是避免双边投资条约保护不该被保护的投资，特别是非法投资。”参见：Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco， ICSID Case No. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0738.pdf， para 46.在其后的LESI-dipenta诉阿尔及利亚案参见：Consorzio Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v. Peoples Democratic Republic of Algeria， ICSID Case No. ARB/03/08， Award， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4321.pdf， part II， para 24.、bayindir诉巴基斯坦案参见：Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan， ICSID Case No. ARB/03/29， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0074.pdf， para 105-110.、saipem诉孟加拉国案参见：Saipem S.p.A. v. The Peoples Republic of Bangladesh， ICSID Case No. ARB/05/07， Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0733.pdf， footnote 11.等案件中，仲裁庭对于此类条款都采用了与salini案类似的分析，认为合法性要求与投资的定义无关但与投资的合法性有关，并基于此认为仲裁庭有管辖权。

但从最近的案例来看，如果投资不符合东道国法律，仲裁庭有可能依据投资的合法性要求拒绝行使管辖权，比如Fraport诉菲律宾案 德国投资者Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide公司控制了一家菲律宾公司PIATCO，该菲律宾公司获得了建设运营马尼拉一个机场航站楼的特许权。根据菲律宾法律，像机场这种公用基础设施建设必须由菲律宾人经营，并禁止菲律宾人在这种情况下作为外国人的代理人从事相关活动。仲裁庭大多数成员认为，虽然德国投资者直接或者间接购买PIATCO的股份是合法的，但是在收购时，德国投资者还与菲律宾股东达成秘密协议以使其最终控制PIATCO，这种故意的、隐蔽的行为违反了前述菲律宾法律，进而违反了德国—菲律宾BIT中关于可接受的投资必须与东道国有关法律法规相符合的要求。和Inceysa诉萨尔瓦多案 西班牙投资者Inceysa Vallisoletana认为， S.L.公司在对一个汽车机械检验工厂的投标过程中有一些行为构成了欺诈性虚假陈述。仲裁庭发现了4个方面的证据：一是在参与投标过程中对金融信息进行虚假的陈述；二是在投标过程中对有关合同条款所要求的必备的经验和能力进行虚假陈述；三是提供伪造的文件；四是隐瞒其与其他投标公司之间的关系。。前者所涉德国—菲律宾BIT中的投资合法性条款属于前述第三种模式，而后者所涉萨尔瓦多—西班牙BIT中的投资合法性条款属于前述第二种模式。基于这些案例，OECD的一份研究报告（2008年）认为：“不符合（东道国——笔者注）国内法律和法规并不导致管辖障碍 … …但近期不符合国内法已被解释为一项管辖权要件。”

一些学者在论文中将上述Fraport诉菲律宾案和Inceysa诉萨尔瓦多案作为“干净的手”原则在投资仲裁中适用的体现[4]。但实际上，在这种情况下，仲裁庭拒绝行使管辖权的依据与其说是“干净的手”原则，还不如说是缺乏有效的仲裁协议。不论是依据ICSID规则还是依据其他商事仲裁机构的仲裁规则仲裁，当事双方的“同意”都是仲裁庭行使管辖权的条件。与传统仲裁协议的不同之处在于，投资者—东道国仲裁双方当事人的“同意”，大多数并非是合同中的仲裁条款或争议发生后双方签订的仲裁协议书，而是通过国际投资者条约中的仲裁条款和投资者提起仲裁的书面文件体现出来。投资的合法性，根据条约的用语，如果能够被解释为东道国同意提交仲裁的附加条件，那么仲裁庭当然没有管辖权，这显然并不是“干净的手”原则。

另一种说法是，将投资的合法性问题规定在投资条约中，本身就是将“干净的手”原则上升为条约内容，在制定条约层面上发挥了作用[5]。但这种观点仍然是值得商榷的。如前所述，这一原则很难被证明是国际习惯法或一般法律原则，而且其与善意原则等的关系也很不清晰。因此，也很难有证据证明各国是依据“干净的手”这一原则，而不是依据其他类似的原则或者仅仅为了维持本国国内法与国际法的一致性，而将投资者的合法性要求纳入国际投资条约。

（二）条约中无投资的合法性要求以及依据合同条款提起仲裁的情况

那么，如果有关国际条约中没有关于投资合法性的要求，或者当事方并非依据条约而是依据合同中的仲裁条款提起仲裁，仲裁庭是否可以依据“干净的手”原则拒绝行使管辖权呢？

一些国际投资条约并没有投资的合法性要求，比如《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，以下简称ECT），该条约并没有把符合东道国法律法规作为一项要求。一些学者认为，根据现存案例和ECT的用语，应认为投资是否合法不影响投资的定义，因此对于仲裁庭的管辖权不应该造成任何障碍；东道国对合同或许可的终止的合法性问题，应该由仲裁庭进行实质性审理，东道国无权以此为由拒绝仲裁庭的管辖[6]。但也有学者持相反的观点[7]。

从ECT仲裁的实践来看，仲裁庭并没有以“干净的手”原则拒绝行使管辖权，典型的案例是Plama诉保加利亚案参见：Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria， ICSID Case No. ARB/03/24， award， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0671.pdf.。在该案中，被申请人保加利亚提出抗辩的一个理由就是投资者Plama Consortium Limited公司在投资的过程中有欺诈行为，然而，仲裁庭并没有将此视为可以拒绝行使管辖权的依据，与此相反，仲裁庭在行使管辖权之后全部驳回了投资者的请求 有人将本案视为因投资者的违法行为而造成案件不具有可受理性的例子。（参见：如Zachary Douglas. The Plea of Illegality in Investment Treaty Arbitration[J]. ICSID Review，2014，29（1）：155–186.）也有人认为，仲裁庭的观点是投资者的违法行为不影响仲裁庭听审案件的权利，而只是决定是否从实体上予以保护，如尤科斯案原告和仲裁庭的观点。（参见：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， http：//www.pca-cpa.org/Final%20Award%20-%2018%20July%202014%20-%20Hulley%20Enterprises%20Limited%20v.%20Russian%20Federation0155.pdf？fil_id=2722， para 1328， 1350.）。

尤科斯案同样是依据ECT提起的，该案仲裁庭的观点是，即使条约中没有明示的投资合法性要求，投资必须符合东道国法律法规也是条约默示的要求，基于善意原则和条约的宗旨和目的，违反东道国法律的投资不能获得条约的保护参见：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， para 1352.。但是，尤科斯案的仲裁庭并未分析不满足合法性要求的后果是什么——是应被拒绝管辖还是被剥夺条约给予的实体性投资保护参见：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， para 1353.？

虽然当今大多数投资仲裁案件都是依据投资条约提起，但是也存在依据合同提起的仲裁，World Duty Free诉肯尼亚案就是一个典型的案例。在该案中，申请人是一家英国公司，英国和肯尼亚之间并无双边投资条约，申请人依据合同中的ICSID仲裁条款提起仲裁。在该案中，被申请人肯尼亚提出的主要抗辩是申请人在投资过程中贿赂了肯尼亚的前总统。仲裁庭最终认为，这一腐败行为违反了国际公共政策，遂认定该合同无效，进而驳回了申请人的仲裁请求，但是并没有拒绝行使管辖权参见：World Duty Free Company Limited v. Republic of Kenya （ICSID Case No. ARB/00/7）， Award， http：//ita.law.uvic.ca/documents/WDFv.KenyaAward.pdf.。

从上述案例可以看出，不论“干净的手”这一原则是否存在，援引这一原则可能达到的效果都具有不确定性。从仲裁庭的观点来看，如果条约中没有明示的符合东道国法律的要求，仲裁庭不会拒绝行使管辖权；如果条约中有此要求，仲裁庭可能根据案件具体情况来判断是拒绝管辖还是在实体阶段予以考虑。也就是说，只是单纯地以“干净的手”原则提出抗辩而要求仲裁庭拒绝管辖不能取得成功，仲裁庭在考虑管辖权问题时仍以当事人之间的仲裁协议为出发点，这一点在投资者—东道国仲裁实践中并未被推翻。

三、“干净的手”原则的适用与违法行为的严重性一些学者将“干净的手”原则的适用与投资者违法行为的严重程度相结合，认为应针对不同性质的违法行为，在仲裁中给予不同的处理。比如，有学者在研究ECT的投资时就认为由无权的地方政府所授予、违反强行法、实质性违反强制性程序、涉及腐败这几类违法行为属于严重违法，不能构成ECT中的所谓“投资”，不能获得ECT的保护[7]。还有人提出，如果是投资者单方面实施腐败、欺诈以及故意违反东道国法律等严重违法行为，仲裁庭可以依据“干净的手”原则拒绝行使管辖权；如果上述违法行为并非投资者单方面的行为，东道国政府也参与其中，或者该违法行为属于轻微违法，那么仲裁庭应当在案件的实体审理阶段予以考虑[8]。对此问题，笔者从以下两个方面进行分析：

（一）腐败等严重违法行为

如果投资涉及腐败等严重违法甚至违反国际公共政策的行为，仲裁庭是否有权行使管辖权，在理论和实践中确实存在一定争议。

英国的判例法认为，某些类别的特别严重的违法行为不仅影响当事人之间的法律关系，还影响当事人提交仲裁的约定。在索雷曼利诉索雷曼利案中，英国上诉法院在判决中指出：此处可能存在非法的或不道德的交易，从英国法的角度看，所涉纠纷是不能仲裁的，因为根据英国法，把这类交易交付仲裁的协议本身就是非法的或违反公共政策的[9]。经常被引用的1963年在国际商会仲裁的1110号案，也涉及这样一个涉嫌贿赂的商业合同。Lagergren法官在该案中认为：“这个案件，涉嫌严重违反良好道德和国际公共政策，无论是在阿根廷还是法国，还是任何文明国家，或是任何仲裁庭，都不能得到支持，因此，对本案应当拒绝管辖。由于前述理由，没有管辖权的结论不是依据任何国内法中的可仲裁性规则，而是依据拒绝仲裁员去处理这样性质的争议的一般原则。” 转引自：World Duty Free案裁决第148段。

但是，与上述观点相反，也有许多学者和司法判决认为，虽然腐败和贿赂是违反国际公共政策的严重违法行为，但并不能仅仅因为该争议合同无效而否定仲裁庭的管辖权。仲裁协议的独立性原则允许仲裁庭拥有管辖权，并在其实体仲裁裁决中对合同是否无效作出判断。基于仲裁协议独立性原则，国内和国际广为接受的现代方式是，声称合同本身非法不可以排除仲裁庭的管辖权。一般的看法是，仲裁庭有权听审关于非法性问题的争辩，接受证据并作出决定。在一宗涉及咨询合同的案件中，瑞士联邦法院裁定，虽然咨询合同实际上是一份支付贿赂的合同，仲裁协议仍然是成立的[9]608-609。

除腐败之外，如欺诈、故意违法等严重违法行为，更没有理由认为其可以作为否定仲裁庭管辖权的理由。一方声称合同是因欺诈而订立，这并不影响仲裁庭行使管辖权，这一点在许多国家包括我国都得到了承认。

从投资仲裁的实践来看，迄今为止，笔者并未发现仲裁庭仅仅因为投资者存在严重的违法行为（包括腐败、欺诈等）就拒绝行使管辖权的例子，与此相反，在Plama案和World Duty Free案中，仲裁庭即使确认该投资存在腐败或欺诈行为，但最终都没有否定自身的管辖权，而是经过实体审理驳回投资者的仲裁请求。因此，在投资仲裁领域，即使投资者存在严重违法行为，也不能以此为由援引“干净的手”原则来否定仲裁庭的管辖权，仲裁协议的存在和仲裁条款的独立性原则仍然是判断仲裁庭有无管辖权的依据。

（二）轻微违法行为

投资中的严重违法行为不能排除具有管辖权的仲裁庭行使其管辖权，如果在国际投资中符合东道国法律的要求，但是投资者的违法行为比较轻微，仲裁庭应当如何处理呢？

在Metalpar S.A.和Buen Aire S.A.诉阿根廷案中，智利的投资者未能按照阿根廷法律的要求及时将有关公司文件注册，阿根廷认为，根据智利—阿根廷BIT中的投资合法性要求条款，该投资者无权诉至投资仲裁庭。但该案仲裁庭拒绝了阿根廷的抗辩，认为阿根廷法律对于此类违法行为有制裁措施，对于这类疏忽大意的轻微违法行为采取完全拒绝给予投资保护（比如拒绝管辖）的制裁措施是不成比例的参见：Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/03/5， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0514.pdf， para 84.。

另一个类似的案例是Tokios Tokelés诉乌克兰案。在该案中，来自立陶宛的投资者在乌克兰注册成立了一家子公司，然而，该子公司的名称注册成“XX附属私人企业”（subsidiary private enterprise），这并不是乌克兰法律承认的法律形式。乌克兰由此认为，投资者违反了乌克兰法律，进而违反了立陶宛—乌克兰BIT中投资的合法性要求。然而，仲裁庭发现，虽然存在这一错误，乌克兰当局当时仍然将该投资注册成为符合乌克兰法律的形式，而且在此后8年，该子公司还在乌克兰进行了多项投资，均得到注册。仲裁庭因此认为，“因为这种轻微的错误而排除一项投资，是不符合条约的目的和宗旨的”，进而保护了投资者的利益参见：Tokios Tokelés v. Ukraine， ICSID Case No. ARB/02/18， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0863.pdf， para 86.。

从上述案例可以看出，虽然从国际投资条约中合法性要求条款的表述来看，并没有区分严重违法行为和轻微违法行为，但是实践中一些仲裁庭支持这一观点——即使条约中存在合法性要求条款，但如果投资者的行为只是轻微违法，并不完全丧失投资条约对其的保护，因此仲裁庭对此类案件有管辖权。在这种情况下，仲裁庭往往会援用比例原则、禁止反言等理论来支持其论点，而这些原则与“干净的手”的原则之关系问题，将在下文予以分析。

四、“干净的手”原则的适用与投资违法行为的发生时间东道国在援引“干净的手”原则进行抗辩时，还需要考虑的一个问题是，被指称的投资者的违法行为究竟发生在何时？是在设立投资的时候还是投资已经完成之后的投资使用、运营、管理阶段？

（一）投资运营阶段的违法行为

如果投资者被指称的违法行为发生在投资准入之后投资的使用、运营、管理阶段，即使国际投资条约中存在着合法性要求的条款，但是按照当前投资仲裁庭的实践，比较一致的观点是，这不影响仲裁庭行使管辖权，有关违法行为只能在案件实体审理阶段予以考虑 这些一致的观点可以参见下述仲裁庭的裁决： Fraport case， paras 344–5； Phoenix Action Limited v Czech Republic， ICSID Case No ARB/06/5， Award， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0668.pdf， para 102； Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v Republic of Ghana， ICSID Case No ARB/07/24， Award， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0396.pdf， paras 127； Quiborax SA and Non-Metallic Minerals SA v Plurinational State of Bolivia， ICSID Case No ARB/06/2， Decision on Jurisdiction， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1098.pdf， para 266.。尤其是在投资的使用、管理、运营阶段，东道国的国内法往往对投资者的违法行为规定了制裁措施，有时甚至已经进行了制裁，而这些制裁措施恰恰正是仲裁庭审查的对象——是否构成征收、是否违反了公平与公正待遇原则等，因此在这种情况下，拒绝给予投资者相应的投资条约层面的保护显然是不适当的。在尤科斯案中，仲裁庭也采取了这种观点，即在投资准入之后的使用、管理阶段的违法行为，只能在实体阶段进行审理，而不能剥夺投资者在仲裁庭的诉权参见：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， para 1354-1356.。

因此，在这种情况下，即使东道国援引“干净的手”原则进行抗辩，仲裁庭也只会在实体案件审理阶段对东道国的法律、东道国法律的适用方式、投资者违法行为的严重程度、东道国的有关行为进行综合权衡。

（二）投资设立阶段的违法行为

在投资设立阶段，即投资者在东道国收购一项投资或签订合营企业合同等，如果投资者有违法行为，那么“干净的手”原则或类似的原则就有适用的空间。

如前所述，如果在投资条约中存在合法性要求的条款，仲裁庭有可能拒绝行使管辖权，这主要是依据东道国附条件提交仲裁的“同意”，而不是“干净的手”原则。但是，在条约中没有合法性要求或者基于合同提起投资仲裁的情况下，如Plama案和World Duty Free案，仲裁庭就完全有可能以“干净的手”原则或其他类似的法律原则全盘驳回投资者的请求。如前所述，在一些学者看来，是这类仲裁请求不具有“可受理性”的问题，另一些观点则认为这是投资的实体保护问题。当然，从本文前述分析可以看出，这一问题与违法行为的严重性还是相关的，即只适用于腐败、欺诈或其他恶意行为。

五、“干净的手”原则和其他有关法律原则的关系（一）“干净的手”原则的替代手段——善意原则、合法性原则、国际公共政策

在尤科斯案的裁决中，仲裁庭一致认为，“干净的手”原则并非一般法律原则参见：Hulley Enterprises Limited （Cyprus） v. The Russian Federation， Final Award， PCA Case No. AA 226， para 1354-1356.， para 1358.。迄今为止，没有任何国际司法机构将其作为裁决的依据加以运用。尤科斯案仲裁庭的观点是客观而具有说服力的，尤其是考虑到Stephen Schwebel——在尼加拉瓜案的个别意见中援引这一原则的那位法官——也是本案仲裁庭的成员。但是不能排除“干净的手”原则通过其他类似的原则被当事方提出，比如善意原则和合法性原则，尤其是考虑到在一些仲裁案例中，仲裁庭虽未明确引用这一原则，但是通过其他办法达到了相同的结果，如前述World Duty Free案和Plama案。

1.善意原则（good faith）

如本文最初所述，在国际法领域，“干净的手”原则与善意原则并无清晰的界限。善意原则作为《国际法院规约》规定的一般法律原则，已经得到了承认，在许多国际司法判例中都得到了运用。比如，在WTO的判例中，上诉机构就明确指出：“善意原则既是法律的一般原则，又是国际法的一般原则。”参见：United States – Anti-dumping Measures on Certain Hot-Rolled Steel Products from Japan， WT/DS184/AB/R， Report of the Appellate Body， para 101.但是，善意原则的问题在于，迄今为止，无人能够准确界定善意原则的含义，这是大家普遍接受的观点——“它们能够说明但不能定义”（can be illustrated but not defined）[10]。从狭义角度来理解这一原则，如国际私法协会的《国际商事合同通则》在对善意和公平交易原则的注释中指出了与诚实信用和公平交易相悖的典型例子，是某些法律体系中所称的“权利滥用”行为[11]。但如果从广义角度理解，合理性、客观公正、不得破坏目标和宗旨、不得滥用权利、正当程序和公平、禁止反言等内容都可以包含在内。甚至有人认为善意原则在国际法中“是一项根本性原则，约定必须遵守及其他不同于诚实、公平和合理的并与其直接相关的法律规则皆由此派生”[12]。由此可见，无论是狭义理解还是广义理解，善意原则的含义都比投资仲裁领域学者们所提出的“干净的手”原则要宽泛。因此，仲裁庭与其援引一个存在巨大争议的“干净的手”原则，不如援引善意原则针对投资者的恶意行为拒绝予以保护。依据善意原则，只有如腐败、欺诈以及其他恶意行为，才会导致仲裁庭完全拒绝给予投资者投资条约的保护，而对于投资中一些非恶意的轻微违法行为，仲裁庭不会拒绝管辖或者从整体上以不具有“可受理性”为由而全部驳回。

2.合法性原则（legality principle）

由于善意原则含义的宽泛性，仅仅援引善意原则来处理投资者投资中的违法行为可能针对性不足，因此一些学者提出应以合法性原则来取代“干净的手”原则。比如，在尤科斯案中，仲裁庭虽然拒绝了“干净的手”原则，但是并未否定仲裁庭对投资予以保护的前提条件是投资具有合法性。尤科斯案的仲裁庭完全是从投资的合法性这一概念出发来论证这一问题的。按照尤科斯案仲裁庭的观点，如果在启动投资时投资者的行为不具有合法性，那么不论相关国际投资条约中是否含有投资合法性要求的条款，仲裁庭都应当拒绝管辖，因为只对合法的投资予以保护，是所有国际投资条约的内在政策和宗旨。有学者认为，尤科斯案仲裁庭的这种观点，实际上是以合法性原则取代了“干净的手”原则，但实质效果是相同的[4]。

3.国际公共政策（international public policy）

国际公共政策是仲裁庭用以达到适用“干净的手”原则之目的的另一项原则。对于国际公共政策这一概念，也有学者将其称为“跨国的或真正的国际公共政策”，它由自然法的根本原则、普遍的正义原则、国际公法中强行法和文明国家所接受的一般道德与公共政策组成。在很长一段时间，这个概念是否存在一直受到质疑，但近年来在一些国际条约和国内立法中已经有所反映，在对司法和仲裁实践进行具体分析的过程中，可以发现在一些特定的领域不可否认地存在着这一概念并且以多种形式得到适用[9]147-148。有学者认为，除了违反国际强行法之外，腐败、毒品交易、从事恐怖主义等都属于国际公共政策所禁止的行为[13]。在国际投资仲裁实践中，World Duty Free案和Plama案都援引了国际公共政策作为裁决依据。World Duty Free案涉及腐败问题，而Plama案涉及欺诈问题，但Plama案所涉欺诈问题是否构成国际公共政策显然是值得质疑的，这也体现了仲裁员们对这一概念理解的不一致。但无论如何，国际公共政策对于某些严重的违法行为，确实可以作为“干净的手”原则的替代，被东道国援引作为对抗投资者仲裁请求的有力武器。

（二）对“干净的手”原则的抗辩——比例原则、禁止反言、举证责任

如果在仲裁中东道国一方提出“干净的手”原则或类似抗辩，投资者一方也可以援引一些法律原则进行反抗辩。

1.比例原则（proportionality）

比例原则是在国际投资仲裁中经常被援引的一项原则，其根本思想在于平衡相互冲突的利益。比例原则的具体内容取决于具体适用环境。综合国内法、欧共体法及国际法中对比例原则的理解，比例原则是一个对国家或国际组织的权力进行限制，对私人权利予以保护，从而实现权力与权利平衡的原则。比例原则起源于国内行政法，但它在国际法的许多领域都有运用。在欧盟法中，比例原则已经变成了欧洲的一条宪法性原则[14]；在国际人道主义和人权法领域中，比例原则已经变成了一项习惯国际法参见：Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua， Judgment of 27 June 1986， I.C.J.Reports 1986， paras.176，194.；在WTO法中，诸如“least trade restriction”、“necessary”的用词也体现了比例原则的存在[15]。

在国际投资仲裁领域，比例原则在Tecmed诉墨西哥仲裁案中得到开创性适用。其后，该原则在MTD诉智利等一系列案件中都有适用。甚至有学者认为，比例原则通过国际投资仲裁的广泛适用，已经成为新兴的全球行政法的一个重要原则[16]。在涉及投资者的违法行为问题上，仲裁庭在决定给予其何种程度的保护时，往往也会援引比例原则。如前所述，在Metalpar S.A.和Buen Aire S.A.诉阿根廷案等案件中，仲裁庭会考虑投资者违法行为的严重程度，以判断东道国政府的相关措施是否符合比例原则，以及仲裁庭本身给予投资者多大程度的保护是符合比例原则的。

2.禁止反言（estoppel）

禁止反言原则被许多国际仲裁庭作为一项一般法律原则在裁决中予以承认和适用。如果东道国对投资者的违法行为提出“干净的手”或类似抗辩，投资者可以选择使用这一原则进行反抗辩，但是这种抗辩的效果要视情况而定，因为这一原则的适用有严格的条件。在Pan American诉阿根廷案中，仲裁庭援引联合国国际法院在Temple of Preah Vihear案中的观点，指出了适用这一原则的三个要件：（1）争议一方的明确声明；（2）这一明确声明是自愿的、无条件的和经授权的；（3）争议另一方信赖该声明，并由此造成自己的损失或给对方带来优势参见：BP America Production Company， Pan American Sur SRL， Pan American Fueguina， SRL and Pan American Continental SRL v. The Argentine Republic， ICSID Case No. ARB/04/8， http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0097.pdf， para 160.。

如果投资者的违法行为是腐败行为，那么投资者援引禁止反言原则很难得到仲裁庭的支持。有学者在评论中认为，如果东道国不起诉有关卷入腐败的当事人，可以视为东道国对于该行为的默许。但是从当前主要的几个仲裁裁决来看，仲裁庭都没有将东道国不起诉相关责任人作为对投资者予以保护的理由。与此相反，即使东道国没有起诉相关责任人，由于腐败具有隐秘性，也不能认为东道国对此有“明确的声明”，而且东道国的官员从事这种腐败行为是未经授权的，因此，禁止反言原则将无法适用[17]。

但是对于一些符合上述条件的违法行为，投资者可以采取这一抗辩，很可能取得一定的效果。如在前述Tokios Tokels诉乌克兰案中，乌克兰对于投资者投资设立的子公司名称上的违法性未加纠正，而且在长达8年的时间中对该子公司的投资行为均予以认可参见：Tokios Tokelés v. Ukraine， ICSID Case No. ARB/02/18， Decision on Jurisdiction， para 86.。在这种情况下，笔者认为，如果乌克兰再以此为由排除对该投资者的保护，投资者就可以以禁止反言为由进行抗辩。

3.举证责任（burden of proof）

基于谁主张谁举证的原则，如果东道国提出“干净的手”或类似抗辩，对于投资者的违法行为是否存在，当然应当由东道国负举证责任。需要注意的是，仲裁庭在考虑这一点时，往往对于腐败等严重的指控采用较高的证明标准，其理由在于：其一，越是严重指控，其发生的可能性越小，证明标准就应更加严格；其二，腐败等严重违法的合同的结果往往是合同无效，这一结果是非常严重的，一旦错误判决合同无效，往往会给双方当事人带来严重的损失，在认定上当然需要更加谨慎[18]。

六、笔者的观点可以肯定的是，“干净的手”原则的内容具有极大的不确定性，它既不是国际习惯法，又不能构成一般法律原则。但不可否认的是，东道国可以采取与其类似的有关原则或制度——善意原则、合法性原则、国际公共政策等，对投资者在投资中的违法行为提起抗辩。但是对于这类问题的处理，国际投资仲裁庭尚未形成完全统一的观点，这在很大程度是由于国际投资法体系“碎片化”的现状造成的。要彻底改变这一状况，需要建立一个统一的多边投资框架，甚至建立一个全球多边国际投资法院。从目前的现状出发，笔者认为，对于投资者在投资中的违法行为，仲裁庭应按照以下逻辑思路处理：

第一，确定投资者违法行为发生的时间。如果该违法行为发生在投资准入之后的使用、运营阶段，仲裁庭应当对案件进行实体审理，而不应拒绝管辖，国际投资仲裁庭对此已经有较为统一的实践。而且，东道国对投资者的财产采取处罚措施，很多时候都是因为其认为投资者在经营过程中有违法行为，其措施是否公平公正、是否构成征收，恰恰是投资仲裁庭审查的对象。如果仲裁庭在这种情况下没有管辖权，违反了国际投资条约设置这一制度的目的。

第二，确定投资者违法行为的严重程度。如果投资者的违法行为并非恶意或不违反国际公共政策，投资者可以提出禁止反言、比例原则等进行抗辩，在这种情况下，即使在投资条约中存在符合东道国法律的一般性条款，仲裁庭也不能拒绝管辖，而应进行实体审理。当然这种情况有一定的例外，比如投资条约中（而非国内法中）明确要求投资者履行注册等投资程序上的手续，但投资者没有遵守这一要求，仲裁庭可以基于缺乏有效的仲裁协议而拒绝行使管辖权。

第三，仲裁是依条约提起还是依投资合同提起。如果该仲裁是依投资合同提起，由于仲裁条款独立性原则，投资者即使存在违法行为，仲裁庭也应行使管辖权，在实体审理中考虑投资者的仲裁请求应予以部分支持还是全部驳回。

第四，投资条约中是否存在合法性要求。如果投资者的违法行为严重——如腐败、欺诈、恐怖主义等，而投资条约中又存在符合东道国当地法律的要求，那么该要求可以看作东道国提交仲裁的附条件的同意，基于此，仲裁庭可以以不存在有效的仲裁协议为由拒绝行使管辖权。相反，如果投资条约中不存在此类条款，仲裁庭则不存在充足的理由拒绝行使管辖权。ML

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Abstract：Clean Hands Doctrine raises many hot discussions in several international law areas. In international investment arbitrations， many defendant countries also invoke this doctrine as a defense to the claims of investors who have illegality in their investment. With respect to investors illegality， the arbitration tribunal shall decide how to deal with the case， considering several factors such as the legality requirement in relevant investment treaty， severity and time of the illegality. Although the Clean Hands Doctrine is not customary international law or a general principle of law， the tribunal may invoke several other legal doctrines to reach the similar outcome， such as good faith， legality rule and international public policy. Investors may invoke other legal principles as counter defenses， such as proportionality， estoppel and burden of proof. In the present international investment law framework， the sequence of a tribunals consideration upon such factors to deal with the case should be： time of the illegality， severity of the illegality， the basis of the arbitration claims， and the legality requirement in relevant treaty.

Key Words： Clean Hands Doctrine； international investment arbitration； legality； good faith； international public policy