审查逮捕阶段非法证据排除方法研究

胡彦昌 梁国武

内容摘要：审查逮捕阶段作为刑事诉讼程序之一，排除非法证据能够减少错捕案件，提高逮捕质量，有利于强化检察机关的法律监督地位，有利于保障诉讼活动顺利进行，进而维护司法公正，更好保障人权。侦查监督部门在排除非法证据方面存在发现非法证据难、排除非法证据难等诸多问题，对非法证据的及时排除造成了障碍。根据修改后的刑事诉讼法关于非法证据排除的立法精神，本文着重从如何拓宽非法证据渠道，规范非法证据程序的启动等方面浅谈非法证据排除的有效途径和方法。

关键词：审查逮捕阶段 非法证据排除

一般情况下，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日内，作出捕或者不捕的决定。在这宝贵的七天时间内，承办人应当如何高效地进行非法证据排除的工作，是本文的主要关注点。新《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条规定：“上述证据不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。”不难看出，我国的刑事诉讼立法对于非法言词证据采取强制排除规则，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述；对于非法实物证据，则采取裁量排除原则，即只有当这些违法取得的物证、书证严重影响到司法公正并不能进行补正或作出合理解释时，才予以排除。

一、非法言词证据的排除

非法言词证据，可以分为实体性违法的证据和程序性违法的证据。对于实体违法所取得的非法言词证据（如刑讯逼供、威胁取证）予以绝对排除这一点，我国立法已明确。最高人民法院《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条：“人民检察院在审查逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”。但是，对于没有侵犯相对人的基本权利而仅仅是在取证方式和程序上违法所取得的证据是否予以排除以及如何排除的问题，我国并没有明确的立法规定，本文在此做一探讨。

（一）实体性违法言词证据中“非法方法”的内涵及其认定

刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

这里的“非法方法”可分为肉体性的强制性讯问和精神性的强制性讯问。前者如刑讯逼供，后者如以威胁、引诱、欺骗等方法取证。这些方法一方面严重侵犯人权，另一方面所取得的证据很可能是不真实的。

刑讯逼供的手段，包括直接施加于对象人身的肉刑，也包括变相肉刑，即其他使人肉体、精神上遭受较大痛苦折磨的各种手段，如长时间单脚站立、反拷跪地、不准睡眠，以及冻饿暴晒等等。相当一部分的手段，没有留下伤口和印迹，为日后的非法证据排除设置了障碍。另外，是针对对象的精神上的威胁，如威胁对象若不老实交代就关押一辈子，到对象的单位或配偶子女的单位公开其犯罪事实让其名誉扫地等等，使得对方产生一定程度的内心恐惧，从而违背自主意愿，承认罪行。这部分的非法手段则应当与正当的讯问、询问策略相互区分，如承办人向其说明法律相关政策，为其分析交代与否的利弊等等。

不可否认的是，在我国长期的司法实践中，由于相关刑事技术侦查手段和勘验技术的落后等客观原因，“刑讯逼供”这一臭名昭著的毒瘤仍然阻碍着我国法治文明的进步。在侦查机关的侦查陷入瓶颈或者以犯罪嫌疑人的口供作为案件的主要突破口时，刑讯逼供、威胁等非法方法仍然存在且被使用着。“有案必破”这种陈旧的办案意识是导致此类违法现象产生的主观原因。办案单位长期以破案数、破案率或个案的侦破作为考核标准，而一旦遇到证据条件较差、客观上确有难度的案件，就会因为案件不能侦破而导致在考核上对相关承办人员做出负面评价，所以说这种制度直接提供了“刑讯逼供”滋生的土壤。笔者认为，在贯彻社会主义法治理念、建设社会主义法治文明的大前提和学习实施新刑诉法的大背景下，侦查机关应当首先改革其工作考核标准，要将依法保障人权、防范和制止刑讯逼供等内容纳入承办干警考核的正面评价范围内。不能因为一个承办人非法取证破了案就给予奖励，而遵守程序规范，没有足够的证据定案就否定一个办案人员的工作。毕竟司法工作是一项客观社会活动，司法工作者如果不能尊重客观事实，往往会导致冤假错案的发生。

就我国的检察体制，并非检察领导侦查的法律监督前置体制，更多的是一种事后监督。一般是在提请批准逮捕和审查起诉阶段对案件进行非法证据上的排除。因此，解决刑讯逼供这个长期存在的问题，源头就在于侦查机关本身的办案评价机制，必须在源头上进行切合现行法治思想和新刑诉法精神的考核体制改革，从而在根本上解决非法证据排除的问题。

（二）程序性违法言词证据的排除机制

在检察机关审查逮捕案件过程中，犯罪嫌疑人提出在之前的讯问中受到了刑讯逼供，这时承办人就需要在短短七日的审查逮捕期限内对前期讯问笔录的合法性作出认定。主要认定方法有：其一，查实笔录制作的具体时间、地点等情况。根据新刑诉法相关规定，当事人、辩护人、诉讼代理人启动证据合法性调查程序应当承担初步举证责任，即提供相关线索或者材料，包括提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等具体情况。承办人应当在审查逮捕案件的讯问笔录中记载在何时何地受到了怎样的刑讯逼供，同时启动侦查监督部门对于侦查程序合法与否的监督，对于严重违反正当程序收集的言词证据，一并予以排除。如根据新刑诉法规定，“犯罪嫌疑人被拘留后，应当立即将其送看守所羁押，至迟不得超过24小时。”“犯罪嫌疑人被送至看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”实践中，因看守所距离公安机关路程较远，犯罪嫌疑人被拘留后送往看守所的临时收押室，次日被送往看守所。而就是在临时收押室关押的期间，公安机关违反法定程序将犯罪嫌疑人提审至公安机关的审讯室，制作了讯问笔录。犯罪嫌疑人已经被送交看守所羁押而在看守所以外的场所所作的讯问笔录应当予以直接排除。这种行为不但违反了新刑事诉讼法第116条第2款的程序规定，更是给人留下刑讯逼供的想象空间，足以构成刑讯逼供的合理怀疑。其二，结合其他材料综合认定。犯罪嫌疑人前后供述的稳定性、讯问人员身份、出入看守所的健康检查表、讯问过程录音录像、看守所管教人员及同监室人员的证言等均是应当综合考虑的重要材料。若不能排除存在刑讯逼供合理怀疑的，该供述不能单独作为定案根据。

在实际的审查逮捕工作中，言词证据很容易出现或大或小的程序瑕疵，承办人员一般依照刑事诉讼法、公安机关办理刑事案件程序规定等提出相应的问题。如公安机关承办人未在笔录上签名、扣押类法律文书或现场照片未经犯罪嫌疑人签名捺印、各个笔录的制作人员和时间发生重叠的矛盾等等。在实践中可以尝试建立“侦查监督违法信息数据库”，及时将公安机关办案过程中的违法信息进行收集，便于在发现一类问题后迅速与公安机关交流沟通并提出纠正违法意见，同时也有助于规范公安机关办案程序，提高案件质量。

二、非法实物证据的排除

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第66条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。

根据该条的规定，“可能严重影响司法公正”是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。在实践中，由于各类案件的错综复杂，违法收集证据特别是在轻微违反诉讼程序取证的情况下对案件的影响各有不同，有的确实是一时疏忽，可以补正，有的则可能导致案件无法按程序进行下去的后果。但无论如何，对物证和书证的可靠性必须审慎对待，因为程序违法可能是造成物证书证虚假的原因，片面强调物证书证的客观性而忽视其收集过程中的程序瑕疵甚至是严重违法问题是不足取的。哪些证据属于“可补正”、哪些属于“直接排除”，并没有统一的标准，也不可能有统一的标准。需要案件承办人严格审核证据，发现收集过程中的程序瑕疵，并加强与取证的侦查机关的沟通、配合，按照案件的实际情况来进行补正或者排除的取舍。

三、审查逮捕案件中如何取舍“毒树之果”

所谓“毒树之果”，是指利用非法手段获取的证据线索，并依照该线索进而获取的其他证据，则为毒树之“果实”。这种情况建立在侦查机关已经采取了非法的刑讯逼供等手段的基础上，因此在审查逮捕案件的实际中并不是非常普遍，但仍值得重视。“毒树之果”一直是学术界对这种概念的一种形象的叫法。笔者在此以“延续性非法证据”取代之，“毒树之果”之所以一直在理论界和实务界备受争议，关键问题在于“树毒”是否延续于“果毒”，因此“延续性非法证据”这个名词可以较为妥当地表达这个意思。延续性非法证据根据其具体表现形式，也可以分为延续性非法言词证据和延续性非法实物证据。

（一）延续性非法言词

延续性非法言词证据在实务中常常表现为刑讯逼供之后的重复录供而取得的证据，即侦查人员先以刑讯的方式获取犯罪嫌疑人的有罪供述，然后在接下来的讯问中不使用刑讯，但犯罪嫌疑人基于对之前刑讯逼供的“余威”而做出的有罪供述。

比如：张某因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留，在讯问笔录中均作有罪供述。在检察机关审查逮捕阶段，张某提出在第一次讯问笔录中遭到刑讯逼供，在之后第二次至最后一次讯问笔录中自己讲的都不是事实。经调查，张某在首次讯问笔录当天确实受到了刑讯逼供。

笔者认为，在上述情况中，张某的第二次至最后一次讯问笔录不能作为证明案件事实的证据使用，应当作为延续性非法言词证据予以排除。因为在犯罪嫌疑人遭受到刑讯逼供后，不仅其肉体遭受摧残，更严重的是，其精神意志遭受的折磨导致其供述的非自愿性，基于内心对之前刑讯的恐惧而作出供述，这些有罪供述违背自愿的原则，应当排除。在审查逮捕实务中，犯罪嫌疑人的讯问笔录一般存在三个阶段，公安机关将嫌疑人送往看守所前制作的笔录，公安机关在看守所内制作的笔录，检察机关制作的笔录，而刑讯逼供一般发生在第一个阶段中。这三个阶段由于犯罪嫌疑人羁押场所的变化和讯问人员的变化，造成了延续性非法证据的“延续性隔断”。因此，根据刑讯逼供的具体内容而定，犯罪嫌疑人在看守所内，以及在检察机关审查逮捕、起诉环节中所作的有罪供述一般不应予以排除。

（二）延续性非法实物证据

李某因盗窃罪被公安机关刑事拘留，遭公安机关刑讯逼供后其交代了自己藏匿被盗财物的地点，侦查人员根据其提供的地点找到了被盗财物，作为重要物证向检察机关提请批准逮捕。

对于本案，一些学者提出了美国实务界的做法，即手段违法导致证物无效。在美国，曾经有这样一个实例引起大法官们的讨论，某州警察对一个美国公民非法搜身，查获毒品一包，是否应当追究该公民非法携带大量毒品的责任。最终，大多数观点认为，本案中，警察的非法侦查手段违法在先，若警察不违法，本案亦不会案发，因此该公民无罪，警察应当承担非法搜身的责任。笔者认为，美国的做法于我国并不完全可取，法律终究是实务工作，必须与本国的基本国情与法治程度紧密结合。司法证据排除规则体现了司法文明进步，我国要发展非法证据排除规则，在法律文化、政治法律体制、犯罪形势等方面都存在着障碍，但是非法证据排除规则自身的优势和保障人权的法治价值又决定了我国应该完善和发展该项制度，我国在发展的同时必须顾及基本国情和司法实际。延续性非法实物证据固然其取得的线索是非法的，但证据的真实性、联系性和合法性并无问题，应当与延续性言词证据作区别对待，实物证据由于其物理特征，决定了非法手段的毒性对证据本身的影响并不大。从考虑结果的角度来看，应当对其采取裁量式的非法证据排除，而不是绝对性的排除，从而姑息了对犯罪的惩罚。然而，必须不能因为对延续性实物证据的排除加以宽容，而导致了刑讯逼供的滋生。同样道理，笔者还是强调之前谈过的观点，侦查机关应当首先改革其工作考核标准，要将依法保障人权、防范和制止刑讯逼供等内容纳入承办干警考核的正面评价范围内，不能以破案率为唯一的办案风向标。

四、侦查监督部门对非法证据的调查核实

根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》规定，在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责。该规则中提出对非法取证行为进行调查核实的方式有：讯问犯罪嫌疑人；询问办案人员；询问在场人员及证人；听取辩护律师意见；调取讯问笔录、讯问录音、录像；调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；进行伤情、病情检查或者鉴定等共七种方式。

上述调查核实具体方法的明确规定，为非法证据的排除方法确立了立法基础，使得承办人在实践中的操作有了规范化的框架。在非法证据调查核实的程序开展后，上述方法应当作为承办人查清事实的必要程序来进行。但就侦查阶段而言，还有如下二个问题以待明确：第一，非法证据的调查核实是否作为独立于审查逮捕的一个程序来进行。大多数案件不存在提前介入，侦查监督部门在侦查机关提捕后才接触到案件，那么一旦审查逮捕短短7天的时限到期，而非法证据调查核实程序仍未结束，应当如何制约承办人继续非法证据的调查，有待进一步的详细规定。笔者认为，该程序一旦启动，应当由指定承办人跟踪调查至侦查终结或有明确的调查结果为止；第二，非法证据的排除需要地方检警之间建立起固定的工作机制，在检察机关使用上述方式进行非法证据排除的调查核实时，公安机关须充分配合，并从公安机关内部由上而下同时对办案部门进行调查。

非法证据排除对于我国而言，仍是一种未成熟的机制。这主要与长期以来实务界对法律程序的观念有关，很多观念仍觉得，查明案件事实，顺利破案，才是最重要的，程序问题只是起到规范作用而已。只有通过长期的实践逐渐提高办案人员的程序意识，才能稳固确立起非法证据排除的重要地位。侦查监督部门在司法环节中与侦查机关联系较为密切，需在法定时限内严格审查证据，依法进行非法证据排除。