浅析《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

冷冰然



浅析《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

冷冰然

摘要：《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》中明确规定了在涉外民商事法律关系中外国法查明的相关制度，相对于其他国家的规定，中国国际私法规范在这一方面做出了一定程度的创新。但是在实际适用过程中还是存在着一系列的挑战，通过对该制度中外国法查明的对象、方法以及具体适用实践的分析评论，来反思在适用过程中的问题，并提出相关建议，以便在实践中更好的利用该制度。

关键词：涉外民事；外国法；查明制度

与普通法系国家的法律不同,中国法院不依赖于原告的起诉状或者证据来让当事人查明外国法,因为中国民事诉讼采用是职权主义而不是当事人主义，因此法官并不仅是当事人的被动的仆人，而是“真理探寻者”。他们的职责是积极主动采取行动并选择适当的方法确定潜藏在法律纠纷中的客观真相。因此,这是一种在人民法院适用法律的地方公认的原则，它必须依据职权确定法律。然而,尽管去查明外国法的内容是法院的职责,在中国,和许多其他大陆法系的国家一样,法官可能需要当事人协助证明其内容。在我国现有的规定中，查明外国法的具体方法已经由最高人民法院发布的几个文件提供了。尽管如此,包含在不同的文件与一些过时的文章中的现有规定仍然比较分散。因此,我国在2010年出台了《涉外民事关系法律适用法》，该法的出台弥补了中国冲突规则体系的不完善,在一定程度上解决了涉外民事法律的适用问题,具有开创性的意义。通过这条新出台的规定，为外国法的查明提供了一个更加系统的解决方案,在该法第十条中具体规定规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”

一、 外国法查明制度的重要性

外国法查明制度的设立并不是为了限制外国法的适用，相反该制度在一定程度上是在全面应用冲突规则，以便能够有效查明外国法以便实现外国法适用的重要工具。

(一) 国际私法立法的国际趋势。通过对国内外外国法查明制度的对比研究，我们可以发现虽然很多国家并没有关于外国法查明制度的成文规定，但是在司法实践中通过各种案件形成的规则仍然是很重要的，但是这也并不是意味着有关外国法的查明就不需要正式的成文立法。在早期的国际私法立法中，确实没有有关外国法查明的具体成文规定，但是在随后随着国际私法的不断发展，在立法中基本都包含了有关的外国法查明的制度规定。比如在国际上影响广泛的1987年《瑞士联邦国际私法法规》和2004年的《比利时国际私法法典》，分别在其第15条和第16条对外国法的查明做了比较全面具体的规定。而外国法查明制度不断被各个国家写入成文法典中也代表了一种国际趋势。而我国作为大陆法系的国家，以成文法为主要立法途径，我们也应该在有关的立法中对外国法查明问题进行明确规定。

在立法初期，大部分国家都将该问题置于民事诉讼法律中，当然它作为一个涉外民事法律问题，在没有完备的国际私法立法的情况下这种做法也是可取的。但是作为一个涉外民商事法律中的特殊问题，其最适合的位置还是应该在国际私法立法中。至于将其作为一个程序上的问题还是一个事实问题，目前在国际上还尚有争议，而我国也只是顺应国际趋势将其纳入专门立法中，也并没有做出特别明确的规定。

(二) 维护法院地国的立法主权。所谓外国法，是相对于内国法而言的，它并非指内国法以外的一切法律规范，而是内国法院根据本国冲突规范的指定所适用的外国法律规范。而将外国法适用在国内的民事审判中，在一定程度上确实会对本国的司法主权造成影响，如果盲目的任由法院随意适用外国法或者完全不适用外国法，既对案件审理不公正，同时也违背了国际私法的一般准则。因此在这种情况下，由国内立法直接规定外国法的查明制度，无论是对国内审判还是国际私法秩序的构建而言，都是有一定促进作用的。

有效查明外国法以实现外国法的适用有助于维护法院地国的立法主权。冲突规范是指明涉外民商事法律关系应该适用哪一个国家或地区的法律的规范，冲突规范作为国际私法法律体系的组成部分，其宗旨就是为了实现内外国法的平等适用。外国法的适用容易受到限制，这不仅是对冲突规范的宗旨的违背，也是对法院地国立法主权的违反。因此，外国法查明制度的有效实施是尊重法院地国立法主权的表现。

二、《涉外民事关系法律适用法》对外国法查明制度的创新

应该指出的是,《涉外民事关系法律适用法》的第10条有关外国法查明的规定不是仅仅重新编译现有的规则,相反,它提供了一个无所不包的解决方案。首先,条款遵循民法的传统,因为它明确地规定作为一般原则,法院或其他准司法机构,应当依据职权查明外国法的内容。其次,该条款区分具体情况(例如,当事人选择外国法律适用法律),当事人应当承担举证责任去确定所选择的法律的内容。这一规定背后的基本原理是,由于双方达成协议适用的法律,能够合理的推测出它是他们熟悉的法律问题并且拥有足够的材料来确定法律的内容,因此,当事人承担举证责任是合理的要求。第三,条款明确表示,确定无法查明外国法或缺乏相关的法律规定的后将导致中国法律的应用。

(一)尊重当事人意思自治。《涉外民事关系法律适用法》中其实给了当事人一定的自主权，允许当事人在一定的情境下可以按照自己的意愿选择外国法，但是选择了外国法律的当事人必须负担查明的责任。

给予当事人一定的自主权，实际上是对民商事领域中意思自治原则的尊重。当事人意思自治作为确定契约准据法的一项基本原则有着深远的根源和复杂的发展历史,但它始终是国际私法中出现的第一个具有普遍使用的原则,在使国际私法向着系统化方向发展的过程中起了重要的作用。

(二)外国法查明的责任主体创新。《涉外民事关系法律适用法》首次将仲裁机构列入外国法查明的责任主体中。随着涉外商事仲裁案件数量的增长,仲裁庭极有可能面临着适用国外法律的情形。此时,外国法查明制度将进入仲裁庭裁决的考虑范围。

从仲裁制度的运行机制来看,仲裁是国家法律所认可的一种社会冲突解决方式,其权威性取决于有关国家法律的认同和司法权力的保障。确立仲裁机构对外国法进行查明的职责,不仅符合当代国际商事仲裁迅猛发展的趋势,而且印证了仲裁机构作为法律争端解决机构的地位。此外,仲裁机构作为专业性的法律争端解决机制,在充分尊重当事人意思自治的前提下,完全有能力查明外国法。

三、对《涉外民事关系法律适用法》外国法查明制度的评价与反思

有两个地方尤其值得一提。首先,本条款不同于早期的法律文件,并不是直接讲出来查明外国法的具体方法。这是因为随着科学技术的快速发展,是不可能将具体方法详尽列出的;因此,列出具体方法的缺乏会增加文章的灵活性,这将反过来促进查明外国法的任务。其次,之前有的冲突法学者提出在外国法不能查明或者当查明后没有相关的法律规定的时候，中国法律不应该被自动选择适用，这一建议被该规定直接忽略了。他们站在这样一个位置,是因为他们担心的应用法院地法无一例外会鼓励“回家趋势”这一在中国盛行多年的司法实践。在这种情况下,可能被法官操控用来扩大法院地法的应用。

长期以来，我国的国际私法立法相对滞后，关于外国法查明的相关法律规范也不甚合理，虽然具有里程碑意义的《涉外民事关系法律适用法》第十条以立法形式对外国法查明制度做出了相关规定，但依然缺乏完备性，难以适应错综复杂的涉外民商事审判实践。(作者单位:湘潭大学法学院)

参考文献：

[1]丁伟.国际商事仲裁中适用司法解释的透析[J].政法论坛,2009,27( 2):51-57.

[2]周忠海.国际法学述评[M].北京：法律出版社，2001.

[3]肖芳 论我国关于外国法查明的立法；武大国际法评论(第14卷第一期)

[4]焦燕 我国外国法查明新规之检视-评《涉外民事关系法律适用法》第10 条； 清华法学2013年第2期

作者简介：冷冰然(1990.1-)，女，汉，湖南益阳人，硕士研究生，湘潭大学法学院，国际法。