论我国外国法查明制度的完善

2013-08-15李莹雪

时代金融 2013年6期

李莹雪

（华东政法大学，上海 200042）

近年来，随着国际民商事交流的日益频繁，涉外民商事纠纷案件也不断增加，外国法查明制度必须不断发展完善以适应国际关系的发展。外国法的查明（ascertainment of foreign law）也被称作外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法的存在和内容。[1]

一、我国外国法查明的现状及问题

（一）立法现状

我国关于外国法查明的规范早期是在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第193条,该条规定:对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:“当事人提供;由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使领馆提供;由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”该条规定存在以下问题：未明确外国法的性质，导致责任划分不清；途径规定过于简单，操作性缺乏明确指引；查明不能时适用中国法，未对补救措施作出具体规定。

2007年最高人民法院发布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条涉及外国法查明制度,即“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。”

2011年4月1日起施行的《法律适用法》是规定外国法查明问题的第一个立法。该法第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”

上述即为我国现行外国法查明制度的有效规范。除此之外，2003年我国人大法工委起草的《中华人民共和国民法(草案)》第9篇第7条和2000年我国国际私法学者制定的《中华人民共和国国际私法示范法》第12条推动了该制度的立法进程，对于外国法查明制度的理论研究和立法改革起到了积极的指导意义。

（二）司法实践及问题

由于我国关于外国法查明制度的立法仍不完善，外国法的查明和适用呈现较大难度，最终适用外国法的案件在全部案件中的占比很低。以2002年至2005年为例,在上海市第一中级人民法院审结的496件涉外民商事案件中,适用外国法律判决的案件仅占4件,在全部案件中所占的比例尚未达到1%。除此之外，有学者对近几年我国各级法院审理的涉外民商事案件进行了“抽样统计”。在每年统计的50件涉外案件中,适用中国法律的在2005年有46件,2006年有48件。[2]

我国法院经冲突规范指引适用的准据法为外国法时，最终未能适用的原因一般存在于外国法查明的环节。问题在于我国法律对外国法查明的责任承担规定不够明确。除了当事人查明外国法的责任外，人民法院、行政机关、仲裁机构负担的责任也未明确分配。

二、各主要国家的外国法查明制度分析及借鉴

外国法的定性决定着外国法的查明程序,是外国法查明制度中需要解决的关键问题。国际上有三种观念：其一，事实说。采此说的主要是英美等普通法系国家。其二，法律说。采此说的主要有意大利、法国、荷兰等。其三，折中说，采此说的主要有德国、日本等，它们视外国法既非单纯的事实，亦非单纯的法律。[3]

我国学者对外国法性质的认识存在不同观点，有的认为是法律或不同于内国法的法律，有的认为是事实。[4]也有学者认为没有必要争论外国法究竟是法律还是事实,理由是:我国的民事诉讼采取“以事实为根据,以法律为准绳”的原则,人民法院在审理涉外民商事案件时,不论是“事实”还是“法律”,都必须查清。[5]这种对定性的意义进行否定的观点在逻辑上是无法立足的，从上述原则不能推出法律与事实之争在我国是没有实际意义的结论。[6]可见，外国法的性质界定非常必要，直接影响着外国法查明责任的归属。

（一）外国法的定性及对责任分配的影响

1.事实说。英美等大多数普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种观点[7]，将外国法看作当事人引用来主张自己请求权的事实，而不是法官主动引用的法律。外国法的内容应该完全依照证明事实的程序来进行确定,只有在一方或者双方当事人向法院提出适用外国法的请求并已经提供了该外国法相应的内容时,法院才一会启动适用外国法及查明外国法的程序。在美国，即使是美国姊妹州法的内容，也被看作事实问题，如果当事人根据外国法提出权利要求或申辩，则要求该当事人主张并证明该法。[8]将外国法定性为“事实”，依据“法官运用法律，当事人证明事实”这一原则，查明外国法的职责就落在了当事人身上，证明的主要方法是专家证据。[9]

2.法律说。德国、荷兰、奥地利、意大利等大多数大陆法系国家主张将外国法视为“法律”看待。该学说认为内外国法律在某种角度上来说是完全平等的，并且外国法具有与内国法同等效力，无论当事人是否提出适用外国法的主张，法官都应当依职权主动查明外国法。法律说是“法官知法”原则在外国法领域的延伸。[10]

根据法律说，法官有查明外国法的职责，例如《奥地利联邦国际私法法规》规定：外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关的人参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意见。[11]

3.折中说。折中说分为“特殊事实说”和“特殊法律说”，是对“事实说”与“法律说”的折中，因具体偏向不同而有所区分。

特殊事实学说认为,外国法是一种不同于其他案件事实的事实,主要由当事人证明。查明外国法的举证责任主要在当事人，但如果法院了解有关的外国法，即使当事人未确切地提供该外国法的内容，法院也可以适用该外国法,而且可以依职权采取措施以确定有关外国法的内容。

特殊法律说认为外国法是一种性质不同于内国法的法律。如德国法是“介于真正的内国法律规范和纯事实概念之间的一种范畴”[12]。将外国法看作是特殊的法律，原则上由法官承担查明责任，必要时可以要求当事人协助。我国也有一些学者赞成特殊法律说，因为外国法的效力来源于外国主权，因而不当然被本国法院接受，但当外国法被本国冲突规范原因适用时，外国法就具有了域内效力，成了与本国法律具有相同效力的准据法。[13]

通过上述分析，可以看出“事实说”和“法律说”的根本不同源自法系间的区别。现代社会强调国家主权平等，一国主权应当得到他国的尊重，一国的法律制度也应得到尊重，所以外国法的性质应当是法律。外国法作为由冲突规范指引的准据法，体现了外国主权者的意志，将其界定为特殊法律更为合理，主要由法官进行查明也有利于程序的合理化。

（二）不能查明外国法时的处理

从各国的立法和司法实践来看，外国法查明不能时，通常按照下述方法处理：

1.适用法院地法。这是大多数国家所采用的处理方法，其中又可以分为两种不同的实践。其一，按照立法规定直接适用法院地法，如土耳其和波兰，这是一种较为方便的处理方法。其二，司法推定适用法院地法，如英美等一些普通法系国家，其结果与直接规定适用法院地法并无差别。[14]

2.驳回当事人的诉讼请求。德国和美国等少数国家在立法和司法实践中采用这种做法。

3.适用类似或近似的法律。这种做法极为少数，仅在日本、德国的司法实践中曾经运用过。

4.适用一般法理。这种做法比较符合国际法的发展趋势，但立法和司法实践中都少有运用。

司法实践中，外国法查明不能时直接适用内国法代替外国法，这样难免会出现外国法查明不能结论的滥用。从上述国家的立法实践来看，大多追求适用的法律应当与无法查明的外国法相似，这种理念值得我国借鉴。

三、我国外国法查明制度的完善建议

外国法查明制度的设立是为了发挥冲突规范的作用，其运作关系着冲突规范的生存与发展。我国的外国法查明制度处于不断发展的时期，应当借鉴国外有益经验，不断完善该项制度。

首先，外国法的定性是构建外国法查明制度的前提，是确定外国法责任主体和查明责任化分配的基础。从我国的立法和司法实践来看，正确定性外国法同样具有重要的现实意义。笔者认为，我国应当将外国法作为一种特殊法律对待。外国法作为法律存在，虽然外国法与内国法不可相提并论，但法律终归是法律，其性质不会改变。只有正确认识外国法的“法律”属性，才能设计出合理的外国法查明制度和程序，在立法技术层面更好保护涉外民商事法律关系当事人的合法权益。

其次，在外国法查明责任的分配问题上，我国现行立法仅仅规定了外国法的提供主体，对责任主体尚未作出明确规定，导致了责任分配不明和举证程序的困难。在此问题上，我国应当借鉴大陆法系国家的相关规定，明确法院和当事人作为查明责任的主体。外国差查明责任的具体划分问题上，应当规定法院依职权查明，但有权要求当事人协助。外国法直接关系到当事人的切身利益，应允许当事人的申辩和举证。当事人查明不能或各方当事人查明内容不一致时，法官应当继续依职权查明。“法官熟谙法律”是一个古老而美好的谚语,但对于外国法就不具有公理意义。[15]但是，法官作为裁判者，必须参与到对法律的解释和调查中才能做到正确适用法律。同时，也要对法院在外国法查明问题上的决定权进行限制，防止该权利的滥用。只要不违反我国的公共秩序，所查明的外国法就应当成为我国法院所适用的准据法。我国《法律适用法》第10条的规定，实际上从原则上规定了法官承担外国法查明责任。该条中“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”的规定，是将授予了法官在一定条件下可以要求当事人对外国法的查明予以协助。

第三，外国法查明的方法灵活多样，我国在实践中也应当综合运用。在具体运用上，应当推广从权威学术研究机构查明的做法，此类专业机构提供的信息和资料的准确性有保障，在一定程度上可以提高诉讼的效率。我国目前已经有了运用互联网查明的司法实践，应当继续运用。美国的相关司法实践也表明，互联网数据库在查明外国法时扮演着越来越重要的作用。[16]我国的做法符合国际实践趋势，但在运用时应当重视对查明结果的审查，保证其真实有效。

第四，我国对无法查明外国法的确认规定比较笼统，实践中“由当事人提供外国法”不能实现，便滥用“外国法无法查明”权利，过渡到中国法的适用。因此，应当对该自用裁量权进行一定的限制，要求法官在查明中尽了充分的努力。充分努力的判断标准应当通过个案的分析来判断，具体实践中可以考虑规定法官在进行外国法查明时所应当达到的最低时间，也可以借鉴英美法上责任人须“勤勉”履行义务的理念，即只要法官在外国法查明中尽到了“勤勉”地履行查明义务仍难以查明，就可以认定外国法无法查明。

最后，应当完善外国法无法查明时的处理和救济。我国实践中对于无法查明外国法的处理是直接使用中国法，这种做法有利于及时有效解决纠纷，但也存在法官为适用本国法不积极查明外国法之嫌，因此要完善无法查明时的救济方法。无论是我国的立法还是最高院的司法解释，都未对外国法适用错误的救济问题作出专门规定。我国是两审终审制，无“事实审”与“法律审”之分，在理论和司法实践中都支持对外国法的适用错误提起上诉。同时也应当允许当事人就法院对外国法无法查明的认定进行上诉，这可以对外国法查明起到监督和审查作用。

综上，我国立法应当明确对经冲突规范指引所适用的外国法的定性问题，在将外国法定性为特殊法律的基础上对外国法查明责任的分配作出规定，综合运用各种查明方法途径，对查明不能得认定从立法上作出具体规定，避免“外国法无法查明”的滥用，防止法院以查明失败作为规避外国法适用的手段，同时也应当对外国法无法查明的处理方法和救济途径作出规定，从而促进我国外国法查明制度的发展完善，更公正合理的解决涉外案件，构建和谐的国际民商事纠纷的解决环境。

[1]赵相林.中国国际私法立法问题研究[M].北京:中国政法大学出版社.2002:57.

[2]黄进,李庆明.2006年中国国际私法司法实践述评.中国国际私法与比较年刊（第十卷）[J].2007(9).

[3]丁伟.国际私法学[M].上海:上海人民出版社:2009:123.

[4]张磊.外国法的查明之立法及司法问题探析[J].法律适用.2003(1)

[5]黄进.“外国法的查明和解释”的条文设计与论证[J].求是学刊:2005(3)

[6]詹思敏,侯向磊.外国法查明的若干基本问题探讨[M].中国涉外商事审判热点问题探析.北京:法律出版社2004:112.

[7]韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003(7):145.

[8]韩德培,韩健.美国国际私法(冲突法)导[M],北京:法律出版社,1994:105.

[9]丁伟.国际私法学[M].上海:上海人民出版社.2009:124.

[10]赵相林.国际私法[M].北京：中国政法大学.2002:130.

[11]丁伟.国际私法学[M].上海:上海人民出版社.2009:124.

[12]李双元、谢石松:国际民事诉讼法概论[M].