外国法查明的中外比较

乔一涓，董金鑫

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

外国法查明是指一国法院在审理国际私法案件，如依本国冲突规范适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于特定争议问题的具体规则[1]。由于法院在审理涉外案件时应平等适用外国法和法院地法，所以处于国际私法与民事诉讼法交界处的外国法查明制度，在涉外民商事案件的审理中具有重要的地位。外国法查明不仅为查明外法域的准据法所需，也为适用反致时查明外法域的冲突法所需；不仅为查明具体确定当事人权利义务的私法规范所需，也为查明当事人涉嫌规避的法院地以外法域的公法规范所需；不仅为法官作出判决所需，也为法官对案件事实进行定性所需。我国外国法查明制度在外国法性质、证明责任、途径及无法证明的后果等方面存在缺陷，所以要综合分析并借鉴其他国家的规定加以改进。

一、外国法查明性质之比较

就外国法性质来说，各国莫衷一是。一般而言，如果把外国法视为事实，根据英美法系当事人主义诉讼模式的实践，法官不能主动取证，只能依当事人提交的证据进行裁判；如果法院地法将外国法视为法律，则根据“法官知法”由法官进行查明。对外国法的查明途径取决于各国对外国法的定性，虽然对此各国观点有所差异，但外国法的定性直接影响其查明制度构建则是毋庸置疑的。从国际私法角度看，各国对外国法性质的认定分为三种。(1)法律说。大陆法系多认为外国法是法律。如《俄罗斯联邦民法典》第1191条规定，法院在适用外国法时，应按照该外国对法律的解释、适用实践和法律学说查明其内容。不难得出，在内国适用的外国法是法律而非事实，而且错误适用外国法与错误适用内国法的后果相同。(2)事实说。英美法系多认为外国法超出法官知晓的范围，应当认定为事实而非法律，这种事实是法官判定案件所需的证据。如在英国法上，只有在上诉审阶段的上级法院才可以主动推翻下级法院错误适用外国法作出的判决。(3)折中说。德、日等国将外国法定性为一种介于事实与法律之间，既不同于本国法又有别于外国法的特殊事实。经法院地法援用的外国法的证明方法不能一概而论，须采取特别方法。

对外国法性质的态度是建立外国法查明制度的前提。每个判决都是由“三段论”的形式作出的，大前提是需援引适用的法律，小前提是该被援引适用法律所规范的事实，结论是法律作用事实的后果。冲突规范之所以不同于法律规范就在于它不直接规定当事人的权利与义务，而在于指引适用某一国的法律作为裁判依据。只有在本国的冲突规范赋予在内国法院裁判效力的情况下，经本国冲突规范援引的外国法才得以适用。一国在本国范围内如何适用外国法是其主权范围内的事情，由本国自行决定。法院只执行本国法，其适用外国法也往往被赋予本国法的效力。如美国冲突法学者库克(Cook)所说，法院在审理涉外民事案件时，总要适用自己的国内法。只是国内法对于外国法存在“转化适用”的问题。当案件中的权利是基于外国法产生的，可以将根据该权利转化为国内法的一部分，通过适用国内法来对该权利予以承认[2]。在内国法没有对外国法的法律地位给予规定的情况下，外国法作为客观事实存在。如果此时合同当事人援用外国法中的具体规则，用以对他们之间有意识的行为加以规范并构成意思表示的一部分，并且依据内国法又将其判定为某种民事法律事实的产生、变更和消灭，在这种情况下作为行为规范的外国法才具有法律价值。

二、外国法证明责任之比较

对外国法的不同定性直接导致了各国在外国法证明责任规定上的分歧。持外国法法律说的大陆法系国家直接将外国法定性为具有与内国法同等效力的法律，在对外国法证明责任的规定上主张由法院依职权证明，当事人无举证责任。持外国法事实说的国家和地区主张外国法由当事人举证证明，当事人无法证实该外国法的内容时，则承担举证不能的不利。如我国香港地区法院的实践，是否申明适用外国法全凭当事人的意愿。无论涉案的外国因素多么显眼，是否引入外国法都由当事人来决定。法官就没有权力也没有义务依职权主动查明外国法[注]China Shandong Investment Limited v.Bonaseal Company Limited，HCA008403/1995.。又如《荷兰民法典》第10卷第13条认为，法律关系或法律事实的准据法同样适用于证明责任分配的规定。持折中说的国家认为外国法是性质不同于内国法的法律，主张由法官主导证明，当事人配合查证。如《德国民事诉讼法》第293条规定，外国法需要法院来查明，但在法院不知的情况下需要当事人证明；又如我国台湾地区《民事诉讼法》第283条规定，为法院所不知的外国法，当事人有举证责任，但法院得依职权调查。

《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《法律适用规定》)明确了当事人在涉外合同领域负有证明外国法的责任。其第9条规定，“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。法院根据最密切联系确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容”。这种做法类似但又不同于“折中说”的做法，将依最密切联系原则所确定的外国法与当事人通过协议选择或者变更选择的外国法的查明加以区分，酌情而定。国际商事交往的当事人出于对自身利益的考虑，在选择法律时往往会通过主动收集外国法资料来对法律风险进行评估[注]参见“最高人民法院有关负责人就《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》记者问”，搜法网，http：//www.fsou.com/html/text/bnew/6039818/603981841.html，2013年10月12日访问。。在对某一外国法环境下的法律风险充分评估后，当事人经过协商自愿选择所适用的外国法，我们有理由认为此时的当事人有提供其自愿选择的外国法的义务与能力，这被《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第10条第1款所肯定。其规定，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法。只是在没有选择时，才完全由法院或仲裁机构承担证明责任。

其实外国法的查明义务由法院和当事人共同承担比较合理。内国法院适用的外国法仍是特殊的法律，因而应由法院承担查明外国法的义务。但如果法院在查证的过程中需要当事人配合查证，提供案件所需的外国法内容时，当事人便与法院共同承担查证外国法的义务。对于不能证明该外国法内容的当事人来说，一方面即使他未能充分证明其所主张的事实也无需承担举证不能的不利后果，另一方面其自身的权利和义务不免也会受到影响，因为这可能直接导致依冲突规范指引的准据法不能得到运用[3]。同时在合同法律适用领域，依据《法律适用规定》和《法律适用法》的规定，合意选择法律时只能由当事人承担举证责任，这一点反映了财产权纠纷法律查明的趋势，如《瑞士联邦国际私法》第16条第1款。但无论在何种情形下，即使法律明确规定法院依职权查明外国法，但事实上法院是在代替当事人履行举证责任，并非像对待国内法那样无须考虑当事人对外国法内容的意见而予以认定[4]。法院主动对外国法查证所形成的材料需当事人质证。对此《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)第18条规定，“法院应当听取当事人对应适用的外国法的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，法院可以予以确认；有异议的，由法院审查认定”。

三、外国法查明途径之比较

《民通意见》第 193 条规定，对于应当适用的外国法，可以由当事人、与我国订立司法协助协定的缔约国的中央机关、我国驻该国使领馆、该国驻我国使领馆或法律专家提供[注]此种模棱两可的规定极易发生当事人和法官在司法实践中相互推诱的局面。参见焦燕著《我国外国法查明新规之检视》，《清华法学》2013年第2期，第165页。。我国签订的众多司法协助协定中也有关于外国法查明途径的规定，如《中法民事、商事司法协助的协定》第28条规定，“有关缔约方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交代表或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院”。此外，《解释(一)》第17条规定，“法院通过由当事人提供、已对我国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法”。通过上述法律对外国法查明途径的规定，可将外国法的查明途径大致归为两类：一是采取外交、司法协助途径或法律专家提供的法律规定；二是采纳当事人提供的有关外国法的资料。但随着国际交往的频繁，上述查明方法的规定并不能包含所有的查明方式，日益显得呆板、僵硬[注]2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条规定，当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等材料，这拓展了查明途径，但纪要毕竟不是法律。。而且关于法律专家提供的规定过于简单，既未规定专家认定的标准，也未说明专家提供的是法律规定的本身还是法律适用的意见。

从比较法的角度来说，美国关于外国法查明途径的规定非常具有代表性。专家作证被公认为是最重要的证明方式，具体包括亲自作证、书面证词与宣誓书，其中最有效的途径是能够解释外国法的专家宣誓书。《联邦证据规则》第44.1规则将专家证人的证言作为法院确定外国法的基础[5]。这不仅表现在解决法律适用问题后、查明该法律内容时需要专家证言，早在完全由法院证明法律的时期，专家就相关外国法所作的证言便已发挥举足轻重的作用。值得关注的是，近年来随着信息技术的飞速发展，法律数据库的跨国网络建设取得了巨大进步，尤以Westlaw、LexisNexis类专业法律数据库突出。这两大数据库收录了包括美国联邦和州在内的许多特别是具有英美法传统的国家和地区的法律、法规与判例[6]。近年来美国的司法实践表明，上述网络法律数据库在查明外国法时，扮演着越发重要的角色。

就具体的证明方法而言，首先，中外法律专家提供有关外国法内容的意见是我国查明外国法时采用最多的方式。但专家范围如何确定、是否采纳当事人提供的专家意见基本取决于法官的自由裁量权。当事人提供意见书及针对专家意见进行庭审中的不确定因素决定这一方式的主观性过大，所以提供意见的专家范围不宜过宽，应限定为专门从事该外国法研究的学者、曾在该国学习法律或在某一跨国行业富有经验的人。其次，由于网络信息的便利，外国法可以通过Westlaw与LexisNexis等法律数据库进行查询；对当事人提供或法官自行收集的资料不能确定真伪时，可以采取互联网或权威机构审定的数据库等查阅。另外，无论以何种形式证实外国法内容，提取的证据都要符合法定的形式要件，对境外形成的能证明外国法内容的证据材料应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。此外，随着比较法研究在中国的逐步兴起，从高校或其他研究机构寻求外国法查明的帮助也值得期待[注]在德国，如果法院无法通过其他方式查明外国法，通常会向大学研究所或马克斯-普朗克研究所等比较法研究机构寻求帮助，或委托其研究人员出具专家意见。参见[德]Thomas Pfeiffer著，王葆时译，《论外国法的查明方法》，《中国国际私法与比较法年刊》2011年卷，第409页。。

四、外国法查明不能后果之比较

对外国法查明不能的处理方式有五种。(1)适用内国法。但理由却有不同，英国认为外国法无法查证或内容欠缺时，即推定外国法与本国法一致而适用本国法，而大陆法系国家的观点是法院的职责在于维护当事人的利益和公平正义，只能以适用内国法进行补救。国际私法成文化、法典化的国家多数都在立法中规定，外国法在合理时间内无法查明的适用内国法。如《瑞士联邦国际私法》第16条第2款，《俄罗斯联邦民法典》第1191条第2款及《比利时国际私法典》第15条第2款。(2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。《德国民事诉讼法》第293条规定，如果负责提供有关外国法证据的一方提不出证据，法院就以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。这种做法实际上无益于涉外民商事纠纷的解决，也有碍国际民商事和经济交往的顺利进行[7]。但在处理与民事有关的刑事案件时，如重婚罪涉及对根据外国法而发生的前婚事实的认定，则有一定的道理[8]。(3)采用区别对待的方法。在美国的实践中，如果该外国法是普通法系国家的法律，则类推适用美国法，如果不是，则驳回当事人的诉讼请求或抗辩。(4)可以适用最密切联系国家的法律作为一种替代方式。如朝鲜《涉外民事关系法》第12条规定，在外国法被确定为准据法而该法内容无法查明的情况下，可适用与当事人有最密切联系的法律或朝鲜法。(5)适用一般法理。日本的学说和判例多主张外国法无法查明或内容欠缺时，法官应依一般法理裁判[注]吕国民著《国际私法：冲突法与实体法》，中信出版社2002年版，第191页。新通过的2006年日本《法律适用通则法》仍未作出明确规定。。

就我国法而言，无论《民通意见》《法律适用规定》还是《法律适用法》都认为外国法无法查明时可以直接适用我国法律。学界对此存有异议，为了避免轻率地认定外国法不能查明，以及同时为避免查明法律造成的诉讼程序不正常拖延，应该规定法院在合理期间内，不能查明外国法时，方可寻找替代的法律。另外，在外国法查明不能时，一概适用法院地法存在诸多弊端，应该把法官不能确定应适用的外国法或不能确定该外国法所要求的事实，同他在确定了有关外国法之后不能确定相关法律规范的内容加以区别，后一种情况应适用与原来应适用的法律联系最为密切的法。如我国《国际私法示范法》第12条规定，外国法不能查明或经查明不存在规定的，适用与该外国法类似的法或我国法。总之，当外国法无法查明时，法院应该根据最密切联系并考虑案件的具体情况，重新确定所要适用的准据法。在没有其他可适用的准据法时，可以补充适用法院地法，即我国法。

五、结束语

虽然《法律适用法》已经颁布，但我国有关外国法查明制度的立法仍然不够完善，现有规定在实践中仍缺乏可操作性，将会导致同样的案件在不同法院处理的结果不一致。对此，有必要结合其他国家的立法，修正、完善现有观点和规定，从而形成更为合理的外国法查明制度。具体而言，由法院和当事人共同承担外国法查明义务，依职权查明外国法仍是代替当事人履行举证责任。外国法查明的途径不应作过多限制，可通过包括专家证言在内的多种方式加以证明。在合理期间内外国法不能证明时，应该考虑适用与案件有最密切联系的其他法律，不必当然适用我国法。

参考文献：

[1] 肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京：高等教育出版社，2008：226.

[2] 韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，2003：150.

[3] 徐东根.国际私法趋同论[M].北京：北京大学出版社，2005：110.

[4] 董金鑫.国际私法视野下外国法的性质和证明——处于法律和事实之间[J].海峡法学，2011(4)：94.

[5] John R.Brown，44.1 Ways to Prove Foreign Law[J].Maritime Lawyer，1984，9(2)：194.

[6] 霍政欣.美国法院查明外国法之考察[J].北京科技大学学报：社会科学版，2007(4)：81.

[7] 刘想树.国际私法基本问题研究[M].北京：法律出版社，2001：177.

[8] Collins.Dicey，Morris & Collins on the Conflict of Laws(14th ed.)[M].London：Sweet & Maxwell，2006：269.