论我国法院外国法查明的瓶颈与突破

李 芹

（海南大学 法学院，海口 570228）

外国法查明，又称外国法内容的确定，是指在涉外民商事案件的审判中，一国法院依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，该外国法通过什么方式和途径来查明的问题。近年来，我国“一带一路”倡议持续推进并取得良好成果，对外开放格局进一步扩大，涉外民商事案件数量趋升，对法院审判工作提出了更高的要求，而外国法查明又贯穿于涉外审判工作的所有环节，因此，我国法院突破外国法查明的瓶颈迫在眉睫。

一、我国法院当前外国法查明现状

在“中国裁判文书网”、“北大法宝”、“北大法意”、“无讼网”、“把手案例网”上检索关键词“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条”，日期为2011年4月1 日至2019 年10 月31 日，以检索出的我国各级管辖法院所做的共241 份裁判文书为分析样本，呈现当前我国外国法查明的现状。主要有以下几点。

（一）适用外国法的比重低

表1 我国法院外国法适用比例情况

（二）各查明途径的比例

62份适用外国法的裁判文书中，由当事人提供和法院共同查明外国法的数量是36份，占比58.06%；单独依靠当事人查明外国法的裁判文书是17份，占比27.42%；法院依职权查明外国法的裁判文书是9 份，占比14.52%，其中包括3 份法院依据当事人的查明申请查明外国法的裁判文书。

表2 各查明途径的比例情况

（三）不能查明的理由

法院依据当事人提供外国法的途径，最终认定为不能查明的理由主要有：1.当事人未提供；2.当事人未提供，法院依职权亦不能查明；3.当事人提交的外国法查明相关证据不足以证明该外国法完整性；4.当事人通过专家意见、法律意见书形式查明外国法，该意见不足以客观说明相关外国法的法律规定；5.当事人未在法院指定的合理期限内提供相关外国法；6.当事人选择适用外国法的约定违背我国法律的强制性规定。

表3 法院认定外国法不能查明的原因

二、我国法院外国法查明的瓶颈

目前我国法院外国法查明存在着以下五个方面的瓶颈。

（一）查明模式仍以当事人提供为主

（二）法院指定的合理查明期限不明确

（三）法院对专家意见的形式要求不统一

（四）外国法无法查明的认定标准不统一

（五）存在滥用最密切联系原则现象

三、我国法院外国法查明的突破

（一）厘清责任、确保查明途径的多元化和便利性

3.降低查明成本。查明成本包括时间成本和经济成本。当事人拟通过法律专家查明外国法时，更多是从经济角度出发确定“合适”的专家人选，而不是专家资质的深浅。对此，有学者提出将外国法查明产生的相关费用以诉讼费用的收取模式，由败诉方或双方当事人负担。除此之外，随着大数据时代的到来，区块链技术的兴起，建议最高人民法院在日前刚建立的查明统一平台基础上不断完善查明数据库。该数据库在整合各法院关于外国法查明的相同类别案件或适用相同法域的案件以及相关成文法、判例、据以采用的学说和著作等基础上，结合区块链智能合约技术的不可篡改性、公开透明、自动生成时间戳等特性形成数据全天候供公众查阅、验证，降低查明成本。值得注意的是，数据库中数据的添加应只能由最高人民法院操作，保证数据的权威性。此数据库的完善，将大量减少外国法查明的时间成本和经济成本，进而增加当事人和法院查明外国法的积极性，最终提升外国法的正确适用率。

（二）明确外国法查明的合理期限

（三）进一步加强对专家意见的规范化

我国外国法查明中的专家意见既不同于英美法系的专家证人方式，也不同于大陆法系的鉴定人制度英美法系诉讼体系倾向于程序的对抗性，大陆法系诉讼体系更多考虑法官的职权主义因素。同时与我国《民诉法》规定的专家辅助人制度也应加以区分，该制度的设置旨在和我国审判实践中的鉴定专家和专家证人作证方式形成优势互补的作用。中外法律专家提供外国法仅仅是外国法查明的一种途径，应对其进行专门的规定。

（四）进一步规范“无法查明”的认定标准

实践中，法院对“无法查明”的认定过于草率，根据上述统计样本的分析，法院径直认定外国法无法查明时，大多以当事人未提供或当事人提供的外国法查明证据不足以证明该外国法完整性为由，这无疑严重削弱了外国法的可适用性。从法院层面来讲，虽然《解释（一）》第17 条列举了法院可以认定外国法不能查明的情况，但从法院所做的裁判文书中可以看出，其认定的过程过于简单，既无说理论证，也未显示出当事人和法院为查明外国法所付出的努力，难免让人认为法院存在滥用该条款之嫌。是故在当事人负责查明外国法或当事人协助法院查明外国法的情形下，法院应首先明确告知当事人需要提供哪些外国法，避免当事人不知道应由自己提供或错误提供导致提供不能。其次在当事人提供或法院依职权查明外国法的行为结束后，关于无法查明的认定标准问题，有学者认为不能仅从“遵循来源适用外国法”这个较高的证明标准出发，而为无法查明的认定标准设置了一个较低的门槛，因为该证明标准要求内国法院对某外国法的解释和适用建立在充分理解外国法内容基础之上，这无疑助长了法院滥用此标准认定外国法不能查明。

因此，基于外国法查明的特殊性，法院对外国法的充分理解应明显区别于其对内国法的理解程度。具体操作上，可通过由外国法专家担任人民陪审员的方式对提供或查明的外国法进行解读，作为法院最终是否采纳的考虑因素。一来人民陪审员是了解案情的合议庭成员，二来外国法专家又是通晓外国法的专业人士，二合一的身份将最大限度地帮助法院做出正确的外国法适用结论。再者，若法院最终认定某外国法无法查明，也应在具体的裁判文书中列明理由、推理过程以及已经采用的查明方法，表明当事人和法院在查明上所做的积极努力。最后，应保证上级法院对下级法院外国法查明活动的监督，进而保证当事人对法院错误认定的上诉权利，以此进行认定外国法无法查明活动的事后监督。

（五）加强对最密切联系原则运用的限制

《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《07规定》）失效后，我国现行法律和司法解释对最密切联系地的连接点并无一个具体的应用场景规定，这使得法官在司法实践中缺乏具体的操作指引，极易存在自由裁量权滥用的情况。法官在当事人未提供外国法或当事人未协议选择适用的法律而依据最密切联系原则确定准据法时，很少将适用外国法和法院地法的连接因素进行量和质的比较，更多的是寻找能够适用法院地法律的联结因素，进而直接适用我国法律。究其原因，除了立法的不完善外，最密切联系因素的不明确性，法官自身的业务素质与处理涉外案件所需要的能力不匹配这两个因素更可能是造成法官滥用最密切联系原则的直接导火线。所以，法院可从这两方面进一步加强对该原则运用的限制。

1.明确最密切联系因素的可操作性。其一，关于滥用最密切联系原则的限制，首先要求法官必须正确援引法条，而不能跳过本该适用的法条而援引最密切联系条款。其二，关于最密切联系因素的确定，虽然《07 规定》已失效，但是现阶段在我国法律对最密切联系因素模糊规定的情形下，法院在审判实践中仍然可以借鉴该规定第5 条的17 个特征性履行地来明确最密切联系地。若通过特征性履行无法确定，才能允许法院通过例外条款将其排除。其三，在可操作性问题上，最高人民法院可通过制作并发布指导性意见的形式，对最密切联系原则进行专门性指导，例如规定裁判文书中说理意见应达到的要求，必要时也可出具相应的判决书参考样式，以此对下级法院的审判实践起到一个参考和指引作用，从而提高该原则适用的正确性。

2.提高法官自身的专业素质。一方面，法官要不断增强对外国法的了解和理解。具体上，各法院可结合自身的涉外案件审判实践情况，对于最常涉及的国际条约和某些国家的法律，邀请国内外研究冲突法的专家定期、系统地对处理涉外案件的法官进行专门培训，使法官在通过最密切联系原则应适用某外国法时，不再只是穷其所有寻找有利于适用我国法律的连接点。同时，这也有利于提高法官在裁判文书中对运用最密切联系原则时的说理论证能力，即使最后通过该原则指引适用我国法律，也能充分做到论证的有理有据。另一方面，应严格规定涉外法官的选拔制度。建议各法院应设置岗位描述，指向性招录国际私法方向或具有冲突法学习背景的专业人才，整体提升引入阶段审理涉外案件法官的专业水准。

正如习近平总书记所强调的“要加强涉外法治建设，为推进改革发展稳定工作营造良好法治环境”，我国法院作为最能体现我国特色社会主义法治的组织机构，在当前全面开放新格局的形成过程中，更要努力通过司法保障来营造开放包容的法治化环境。而克服现存的外国法查明瓶颈，既符合法院裁判专业化和精细化的要求，也是提高我国国际司法公信力的应有之义。