我国关于外国法内容的查明研究

韦远利江西师范大学政法学院，江西　　南昌　330022

我国关于外国法内容的查明研究

韦远利
江西师范大学政法学院，江西南昌330022

正确把握国际私法中外国法内容的查明制度，已经成为一国法院保障司法程序公正和促进国际民商事关系协调发展的前提。然而，我国对外国法的性质、外国法查明的责任主体、外国法查明的途径、外国法无法查明的认定以及外国法无法查明时的处理方法等问题的规定在司法实践中尚存在一些问题。通过对上述问题进行分析与探讨，了解我国在外国法查明的立法方面的缺陷和不足，结合中国的实际，从而进一步完善我国的法律适用制度。

外国法内容的查明;外国法性质;完善立法

一、外国法内容查明的概述

(一)外国法内容查明的含义

外国法的查明，英美法系国家称其为“外国法的证明”，大陆法系国家称其为“外国法内容的确定”。是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。受制于各国国情的不同，意识形态的不同和文化价值观的不同，各国的法律在具体条文上的规定是也是千差万别，并且相关法律条文的查找也是极其的纷繁复杂。即使是数十年从事司法工作的老法官也没办法逐条的通晓世界上每一个国家的法律。所以，当一个案件是涉外民事案件时，审理法官需注意到，若依照本国冲突规范的指定应当适用外国法，那么就必须确定所涉外国有无与本案相关判定规范的规定的存在，若存在那就必须了解其内容。

(二)外国法的性质及其查明方式

讨论外国法的查明问题，离不开外国法的性质的讨论。对于外国法的性质问题，争论由来已久。而对于这一争论大陆法系好普通法系给出的答案也是截然不同的。大陆法系以德国为典型，奉行外国法是法律，即涉外民事案件时外国法律的相关规范适用于该案件的该国当事人。但是英美法系认为外国法是事实，根植于英国法律并且与渊源于英国法律体系。两大法系在对外国法的认识上处于完全不同的两个方向，这一认识的分歧也被延续到学界，对于外国法的性质究竟是“事实”还是“法律”一直在学界争论不休，成为困扰学界的重要理论问题。同时，由于各国对外国法性质的认识存在分歧，外国法的查明方式也与其性质作相对应分类。

1．事实说和当事人举证说。是英美普通法系国家奉行的教条。该学说认为，根据自己的冲突规则，并在相对而言该国境内适用的外国法律，仅仅是一个事实，不是法律。因此，在内国的法院，外国法的当事人一般应举证，法官依职权没有查明义务。经过验证的方法可以发表在当事人提出的相关法律权威文件内容，也可请专家鉴定。如果适用的外国法律的当事人有相同的理解，当事人可以发表声明对法院，法官据此确定外国法的内容，那么其他的方式并没有证明的，即使有共同的理解在外国法上主要责任人是有冲突的。对于双方有争议的外国法的内容，法院决定哪一方说法是正确的。

2．法律说与法官查明说。这是荷兰，意大利等大陆法系国家的学者所提倡的理论。他们认为，国家法院适用外国法律的基础上的法律关系，因为外国法律与本国法律是完全平等的，因此，国家法官适用外国法与本国法同样适用的法律，外国法律是具有与本国法律平等的原则的法律效力，要由法官按照基准，不由任何一方举证责任的条款证明。

3．折衷说与法官依职权查明，当事人亦负有协助义务。折衷说认为，冲突规范所指向的外国法既非单纯的法律，也非纯粹的事实，是“介于真正的内国法律规范和纯粹事实概念之间的一种范畴”。从法院地国来看，它适用的是外国法，从外国法角度看，它是依照法院地国法而被援用的，因此，它既有别于本国法，又有别于外国法，是一种特殊的法律事实。

4．在中国，法院遵循的涉外民事案件审判中的“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。人民法院在处理涉外民事案件，作出切实合理的判断，维护当事人的合法权益，无论是“事实”或“法律”必须进行标识。当指定按照中国的，当法律适用外国法的冲突规则，法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。

总之，不管是大陆法系国家英美法系国家，外国法或外国法律的本质正逐步向法律或专门的法律考量，外国法律，作为依法的条件，查明外国法的责任承担也应该明确，大多数人往往于本国或法院，或在原则上倾向于主要责任人在必要时协助法院认定，双方承担的责任，还是倾向于法院与主要责任人，在一定条件下，法院应采取行动，以承担查明外国法律的责任。应该指出，建立认定为具有这样的优势地位的查明外国法律的国家法院都表明，对于外国法的查明主要责任一般应归咎于法院。目前，外国法查明完善的法律体系的改革，我们应该着眼于国际社会，以确定哪些外国法律体系的现状及其发展趋势，借鉴它们制度中的合理之处。

二、关于我国外国法查明在实践中存在的问题

(一)外国法的定性不明确影响举证责任的分配

有鉴于我国目前的法律不是很完善，外国法究竟是“法律”还是“事实”，目前还无法从现有的法律条文中作出判断。现行制度下，国内民事诉讼依据的原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，有鉴于此，法院在审理涉外案件时，在现有法律规范下一方面要尊重事实，另一方面也要服从法律规范，这种情况下，讨论外国法是否“法律”仰或“事实”已经不重要，也没有了实际的意义。如果单从结果来看，在外国法的内容已经确定，并在合适的情况下，外国法的性质已经确定是怎么回事对民商诉讼的举证结果不会产生其他的影响，但是，如果在这之前其性质没有确定的情况下，直接导致举证责任不清晰，在类似这样的环境下，举证责任直接涉及到案件审理的结果，对于主要责任人的权利和义务将会造成极大的影响。鉴于此，在外国法律空白性质下，导致的是没有法律可以证明外国法举证的责任。

(二)外国法查明途径规定不明确

1988年最高人民法院《民通意见》第193条规定了5种外国法的查明途径，但是是否要穷尽五种方法才能得出外国法无法查明的结论?各个法官看法并不一致，有的法官说，在实践中，就是要找出办法在尽一切努力查明，如果还是无法识别只适用中国法律;一些被表示仅使用识别的部分不能被确定的方式，它可以应用到中国法。很少有适用的方法不能被识别，它可以适用中国法律。这种情况的原因，一是因为外资民商事交往越来越频繁，案件的数量也随之增加，每个法官都顶着结案率的压力下很难保证每个案件在审判过程中能够做到尽善尽美。其次，由于立法和司法解释的不完善，法官对外国法查明途径的认定标准也不一致，这使得法官不仅疲于应对案件本身还得纠结于是否需要经过其他查明方法来获得外国法。此外，在外国法查明途径中通过驻外使领馆、司法协助协定或法律专家意见等途径查明外国法的设计，没有充分考虑到这些途径在司法审判工作中的可操作性和实用性，以及时间成本和经济成本。

(三)外国法无法查明适用中国法欠妥

首先，就“无法查明”的定义在司法实践中，并没有明确的认识。在当事人无法提供外国法律，人民法院通常就会以不能查明外国法为由，而适用法院地的法律。此做法使得《民通》第193条规定的其他查明途径成为一纸空文。没有明确是在当事人无法查明时用法院地法还是在当《民通》中的其他途径都用尽之后属于无法查明，亦或是在穷尽一切办法之后才属于无法查明。在实践中为了提高案件的审理效率，有些法官在无法查明外国法时，就会劝解当时人选择中国法作为准据法。这使得外国法的查明变得很随意，甚至有时候只是走形式。其次，在我国实践中当外国法实在无法查明时，直接适用中国法代替外国法。此时，适用我国法律虽然简便易行并且能够及时解决问题，但是，这是一种不符合国际私法上平等互利原则的行为，存在属地主义倾向，追求适用本国法而不积极查明外国法之嫌。

三、对完善我国外国法内容查明制度几个建议

(一)明确外国法的性质及其责任分配

对于外国法的本质是“事实”或“法律”的问题，根据外国法律传统的大陆法系国家将其定位为一种特殊的法律，与国内法不同，更加符合实际。外国法作为一个法律，国际私法的定位是符合平等对待国家法律概念的价值线。而另一方面，土地在法律范围内的外国法律，毕竟是和国内法律不同，它可能属于民事法律法规或判例法属于普通法。因此，一个特殊的法律是一种不同的国内法。建议我们明确被定义为在立法中的主要条款:外国法应该是法律，当事人可以主动识别外国法律，但不承担确定外国法的举证责任。只有这样更有利于顺利解决，国际私人和商业案例记当事各方的初衷。

(二)完善外国法查明途径的制度

首先，对于外国法律不能找出问题应从查明途径是否耗尽来做出判定。当所有的方法或接近法院或当事人必须穷尽法律仍不能确定的外国法律，才产生补救问题。如果只使用一种或几种方法，即法院不能得出结论外国法律不能被识别，它不能被用来取代其他法律代替外国法，以防止实践中对外国法无法查明的滥用。其次，不应该将外国法的查明途径仅限于司法解释规定的五种查明途径，应当充分利用发达的网络技术将司法带入信息时代，使外国法律信息的获取不再困难。法官、当事人从网上获取的外国法律信息经严格的认证程序后可予以采用。此外，还可以通过规定以外的途径查明，如通过法律服务机构、行业自律性组织、网络数据库等途径查明。只要查明的途径不违反法律强制性或禁止性规定，不损害社会公共利益、国家、其他人利益。

从网上获得的外国法律信息可以通过严格的认证程序认证后采用。此外，它还可以用其他的识别的方式，如通过法律服务机构，行业自律组织，网络数据库，以确定。只要法律不对识别途径强制限制或禁止，也不不损害社会公共利益，国家，他人的利益。

(三)建议灵活处理外国法内容无法查明时的情况

法律的过程中，外国法的规定不能确定时，中国人民共和国的法律适用。这种做法违背了国际私法的价值理念的追求，在这个问题上做的更具有灵活性。由于可以自行选择适用的法律要求按照主要责任人双方，还是按照最密切相关的适用的外国法律的原则确定。我们的法规规定应当另行规定的补救时，根据不同情况外国法律不能被识别: (1)首先考虑当事人是否有协议，若有，则适用当事人协议选定的外国法，当当事人选择的外国法的确无法查明时，法院应当适用与当事人选定的外国法最相类似的法律，而不是简单的用法院地法而代之;(2)当没有与当事人选定的外国法相类似的法律时，法院可以按照最密切联系原则适用外国法(3)在没有当事人协议选定的外国法和与其相似的外国法，按照最密切联系原则也没找到相关规定的应当适用法院地法;(4)如果法院地法也没有相关规定，或者规定因不符合实际情况而无法适用，应依一般法理进行裁决。

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D923;D997

A

2095－4379－(2016)04－0066－02

韦远利(1989－)，女，水族，贵州都匀人，江西师范大学政法学院，法律硕士，研究方向:婚姻法。