外国法查明中的专家制度探析

张红宽

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)



外国法查明中的专家制度探析

张红宽

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

如何准确地查明并适用外国法是国际私法理论与实践中一个难以解决的问题。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，抑或我国，都将专家查明作为外国法查明的主要方法。外国法查明专家是专门从事相关外国法领域研究的学者或者是在该领域从事实务并具有丰富经验的人，是能够提供有关外国法的存在及其具体内容和见解的、具有专门知识的人。鉴于各国对于外国法的性质认识不一，主要有法院委托专家和当事人聘请专家查明两种类型。不同类型的专家其作用与地位是不同的，其承担出具错误意见的法律责任也是不一的。借鉴其他国家的经验与教训，完善我国外国法查明中的专家制度，促进涉外民商事争议的合理解决。

外国法查明；外国法性质；专家查明；专家责任

国际私法的核心问题就是如何通过冲突规范寻找准据法的问题。通过冲突规范寻找的准据法有可能是国内法，也有可能是某一外国法，甚至是某一国际条约等。如果法院适用某一外国法处理民商事争议，就需要对该外国法的具体内容进行查明并正确适用，这就是外国法的查明问题，也是国际私法实践中难以解决的一个问题。外国法的查明[1](ascertainment of foreign law)，又可称为外国法的确定或外国法内容的确定，或称为外国法的证明(proof of foreign law，proving foreign law)，是指一国法院根据本国的冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。

鉴于各国法律纷繁复杂，任何法官都不可能全部通晓其他国家的法律规定，因此，法院在涉外民商事案件的审判过程中，若需要依据冲突规范指引而适用外国法时，其首要任务就是通过一定的方式和途径来查明外国法的具体规定。外国法的查明作为涉外民商事案件审理过程中适用某一外国实体法的前提，不仅对法官顺利审判案件而且对当事人权利义务的界定都具有重要意义。在各国国际私法的实践中，由于法律专家对于某一外国法做出比较深入的研究，能够精确地把握外国法的内容，所以由专家提供外国法的内容成为外国法查明中一种重要的途径。那么，外国法查明中的专家含义是什么，哪些人可以成为外国法查明的专家，由谁来聘请专家，专家的地位是什么，如果专家出具了错误的意见是否要承担一定的法律责任等问题，都值得我们仔细进行研究。尽管我国对外国法的查明在相关立法、司法解释以及我国与其他国家签订的司法协助条约中都做出了规定，但是对于专家提供外国法的内容方式、地位等仍未做出明确而具体的规定，如何在国际私法实践中利用好专家制度，是我国国际私法实践中一个亟待解决的问题。

一、外国法查明中的专家含义与范围

(一)外国法查明中的专家含义

所谓外国法查明专家，是指能够提供有关外国法的存在及其具体内容和见解的、具有专门知识的人。需要注意的是，此处的“专家”并非仅指自然人，还可以是相关的组织、机构等，如在高校从事外国法和比较法研究的学者或研究机构、涉外事务执业律师等等。无论是大陆法系还是英美法系国家的外国法查明中，由于法官或当事人都不可能详尽知悉世界所有国家的法律，若在涉外民商事案件的审判过程中，依据冲突规范的指引需要适用外国法时，首先就得确定该外国法的内容，这时就会依赖那些对外国法具备专门知识的专家来协助了。然而，在司法实践中，专家一般是国内外学者或从事法律实务的律师。著名的国际私法学家戴西和莫里斯就曾说过：需要查明的外国法不能仅仅依据向法院提交的外国法文本来证明，也不能是仅通过引用外国的裁判或权威学者的著述来证明。因为若没有专家的协助，提交到法院的这些材料就只是专家证据的一种，而法院尚未对此做出评价和解释[2]。当然，专家在协助法院或当事人提供外国法证据时的形式要求也是各异的，有的国家如突尼斯等就要求专家须书面形式如报告书、证明书等来提供所需外国法的内容；有的国家如意大利等规定了口头形式如专家若提供外国法须出庭接受法官或当事人的询问；还有的国家如法国等规定专家(特别是由法院委托的外国法查明专家)要兼采两种形式来证明其所查明的外国法。

在民法中，尤其侵权责任法上的专家，是指具备专业知识和技能，具有执业资格证书和许可的，为当事人提供专门服务的人[3]。而国际私法上外国法查明专家不同于侵权责任法上的专家，因为：第一，外国法查明专家首先需要对涉案外国法熟悉，没有专门的资格认定，就可以出具专家意见；第二，外国法查明专家既可服务于法官也可服务于当事人，其目的就是向法院证明外国法的内容；第三，外国法查明专家不能简单地对照认为是证人、辅助人或鉴定人等，具有自己独特的地位；第四，外国法查明专家不仅要证明外国法的内容，还有提供专家意见，同时，若出具错误专家意见，也可能要承担相应的责任。因此，外国法查明专家所提供的专家意见作为涉外民商事案件裁判的依据之一，对国际私法的发展具有重要作用。

(二)外国法查明中的专家范围

若要研究外国法查明中的专家，首先需要解决的是哪些人或哪些机构可以成为外国法查明意义上的专家即专家范围的限定。美国法中对专家的规定比较宽松，但在司法实践上，如果所委托或聘请的专家不符合一定的条件，其出具的外国法证明，法院可能不会采纳，如Chadwick v.Arabian American Oil Co.案*该案涉及沙特阿拉伯法律问题的查明，原告聘请的专家只是一个生活在沙特阿拉伯国家的美国人提供的书面陈述，法院综合考虑最终没有采纳他的法律意见。。尽管英国1972年的《民事诉讼法》规定：任何由于其职业或者工作而获得外国法的人都有资格成为专家证人。但在实践中，这样的规定是荒谬和可笑的，因为无论是法院委托的专家还是当事人聘请的专家，其出具的专家意见都可能具有很大的主观性，更何况该专家意见可能是案件审判的重要依据，故应对专家有一定的范围限制。而我国最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十三条和我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第十条以及2013年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十七条、第十八条等中也只是简单、笼统地说成是中外法律专家，并没有更具体、更细化的标准规定。在国际私法中的外国法查明专家由于其查明的外国法可能对涉外民商事案件的审判产生至关重要的影响，因此需要对对该专家进行范围限定。

首先，该专家可以是专门从事相关外国法领域研究的学者或者是在该领域从事实务并具有丰富经验的人。其次，法官或当事人也可以相关网络资源如Westlaw、LexisNexis等法律数据库来进行查询并由权威机构翻译、核对，如我国上海市第一中级法院审理的一起涉外出资合同纠纷案就是利用互联网LEXIS网站来查明外国法院对此的相关法律规定和判决的。再次，也可由境外能够提供所需外国法的机构如世界贸易组织等查询并经所在外国公证机关证明，也可由我国驻该国使领馆证明或其他符合我国与该国签订条约中规定的方式来证明，上述几种范围在我国2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第五十一条*该规定是：当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供外国法律的成文法和判例，也可以要求其提供相关法律著作、法律介绍资料或专家意见书等材料。中就有相关规定，当然该规定虽不是明确的法律规定，但拓宽了外国法查明的途径和可寻求的专家范围，具有极大的参考价值。另外，也可以参考德国对外国法查明的方式规定[4]，如寻求高校或相关研究机构的帮助来进行外国法的查明。最后，在采取所有方式均不能查明外国法后，各国可能会产生这样的后果：直接适用该内国法；驳回当事人的诉讼请求或抗辩；类推适用相关国家法律；依据最密切联系原则替代适用其他法律；依照一般法理来裁判等。而在我国的实践中，当外国法不能查明时，法院可以依照最密切联系原则并根据案件的具体情况来确定所要适用的准据法；在依旧没有其他准据法可适用时，就补充适用我国法即法院地法。因此，限定外国法查明专家范围，不仅能够保证所出具专家意见的水准，还可以避免专家范围过宽使得所查明的外国法主观性过大，更能够使理论界和实务界相结合，提高外国法查明能力，减轻法官对外国法查明专家意见的筛选和判断任务。

二、外国法查明中专家的聘请方式

通过上述对外国法查明中专家含义和范围的认识，同时各国对外国法查明责任分配的不同，在实践中较可取也最合理的方法是外国法的查明义务由法院和当事人共同承担、相互配合。法律的适用会对当事人的实体权利和义务产生直接的影响，外国法作为涉外民商事案件的准据法，其查明的内容会直接影响到案件的审理。各个国家主权利益、法律理念和文化的不同，尤其是在大陆法系的“法律说”*以德国为例，德国作为大陆法系国家的代表，在19世纪中叶前曾将外国法视为事实问题，由当事人来举证证明；之后德国在其著名法学家萨维尼观点(萨维尼对其的主要观点是：外国法和习惯法以及内国成文法一样，都是行为规范，它们的存在不应该被看作一种私人利益问题，法院应当无视当事人的请求，直接适用依据冲突规范所指向的外国法。)影响下，开始在其后来的民事诉讼中将外国法认定为法律问题。由法官依职权来查明和适用外国法。和英美法系的“事实说”*以英国为例，英国作为英美法系国家的代表，在“国际礼让说”(国际礼让说把外国法的适用问题置于国家关系和国家利益的基础上，是外国法适用理论上的进步。)的影响下，是典型的认定外国法是事实的国家，尽管它在实践中并非将其视为纯粹的事实，但它依旧认定外国法是一种事实，一种特殊的、奇怪的事实。的作用下，不仅法官而且当事人都有可能承担外国法查明的责任，对于没有接受过外国法严格训练、学习的法官和当事人来说，面临的极大窘境就是如何正确寻找、掌握、理解并适用对其原本陌生的外国法。而且，在外国法查明过程中，各国语言的不同、分属法系的差异、尚未统一的司法协助系统等困难，都使得在外国法查明中要有能熟练运用相关外国法律语言和法律规定的专家来协助。因此，鉴于外国法查明其范围之广、专业性之强、难度之大、任务之重，任一法官的个人素质和专业知识有限，不可能详知所有国家和地区的法律规定，更不要说普通当事人对所要适用外国法的认识了，这就需要具有专业技能的专家来协助予以查明，而在大陆法系和英美法系国家的立法和司法实践中，这样的专家主要来源于以下两种方式：法院委托外国法查明专家和当事人聘请外国法查明专家。同时，从立法理论还是审判实务来看，凡是有利于查明外国法的形式，无论是法院委托的专家还是当事人聘请的专家所出具的专家意见都可能被采纳。

(一)法院委托的外国法查明专家(court-appointed experts)

美国1966年7月1日《美国联邦民事诉讼规则》(F.R.C.P.)第44.1条对外国法查明中法院和当事人证明责任分配做了明确规定*该条原文规定如此：The court,in determining foreign law,may consider any relevant material or source,including testimony,whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence.The court’s determination shall be treated as a ruling on a question of law.：法院在确定外国法内容时，无论这些资料是否由当事人提供以及是否具有可采性，都可以作为证言来参考。法院的这些行为可视为是关于法律问题的裁定。该条规定是增加了法院查明外国法的责任，也使得法院具有在外国法查明上的自由裁量权，但并未就此减轻或免除当事人提供材料证明外国法的义务。在美国，法院委托专家查明外国法还有一个特殊规定就是，该专家还要接受法官和当事人的交叉询问。

在德国的《德国民事诉讼法》第293条中也规定了，法院可以委托专家来获取外国法的信息。众所周知，德国还有一种众所周知的、特殊的外国法查明或称外国法咨询机构，即马克思·普朗克汉堡研究所(Max Planck Institute of Hamburg)，除此之外还有慕尼黑国际法和比较法研究所、慕尼黑东欧法律研究所等，这些权威性外国法咨询机构，可以为法院提供更为有说服力的相关外国法信息。在法国如同其他大陆法系国家一样，法院也可委托专家查明外国法，该专家既要提交书面形式也要出庭接受询问来证明外国法内容。

(二)当事人聘请的外国法查明专家(party-appointed experts)

由当事人聘请专家进行外国法查明是一种最为常见的形式，实际上，由当事人聘请的外国法查明专家还可细分为两种类型：一种是仅有一方当事人聘请的专家；一种是双方当事人都聘请的专家。当然，无论是由一方当事人还是由双方当事人聘请的外国法查明专家，其目的都是依据冲突法指向而援引的外国法能够维护自己的利益，但是查明的外国法最后能否被适用以及如何被适用等，还是需要提交至中立的法院来综合定夺。通过上述《美国联邦民事诉讼规则》(F.R.C.P.)第44.1条的规定，允许法院委托专家查明外国法，但是实践中基于英美法系国家法官的消极、中立性，法院很少主动查明外国法，通常要求当事人自己聘请专家查明所要适用的外国法，这些专家不仅要查明外国法的内容，还可以针对外国法的效力、解释、适用等方面发表意见。在德国，法官亦可以要求当事人聘请专家提供外国法内容的证明材料，由于涉外民商事事务与当事人的利益具有紧密联系，一般情况下，具有一些便捷地渠道的当事人在利益的驱使下，也会主动聘请专家来查明外国法的。

综上所述，由于英美法系国家当事人主义的影响，更倾向于由当事人来承担外国法查明责任，而通过聘请专家来查明外国法又是当事人通常依赖的做法，这并不意味着法院就可以撒手不管了，法院需要对所查明的外国法证据进行分析，决定是否采纳和采纳哪些证据；在大陆法系国家的法官职权主义影响下，法院和当事人都有可能承担外国法查明责任，在司法实践中有法院委托专家来查明，当事人聘请专家来查明外国法两种形式，这样既能充分调动法官和当事人在审判中的责任心，充分利用司法资源，也能提高外国法查明的效率，促进涉外民商事审判的顺利进行。

三、外国法查明中专家的法律地位

由于英美法系和大陆法系国家对外国法性质认定的不同，致使外国法查明责任分配亦不同，那么作为外国法查明重要一员的专家也会有不同的定位。如采取“事实说”的典型国家英国，在其立法如《1972年民事证据法》第4条第1款*该条规定：在民事诉讼中，任何人如果凭借其所具有的知识或经验，有能力就英格兰与威尔士以外的任何国家或地区的法律职业，他都可以提供专家证据。和诉讼实践如英国1947年的A/s Tallina Leavauhisus v.Es-toian State Steamship Line案都认为外国法查明中的专家在提供证据时可以引用外国的成文法、判例法或法律著述等，一旦这些专家证据被提交、接受，就可能在审判中作为意见证据被采纳，而意见证据作为起诉状或答辩状的一个组成部分由具有专门知识和特殊技能的专家提供，该专家可视为证人，即专家证人(expert witnesses)*英国法规定，在外国法查明中负有证明责任的一方当事人不能够简单地靠援引外国法条文或外国法院判决或者权威学者的著作来证明，这些材料除非有专家证人的协助和提交，否则法院不会采纳这些证据。。英国之所以这样做，是基于案件的实际情况考虑且法官对外国法不熟悉，需要参考专家证据来裁判，而且法官可以依据自己的经验和法律知识，自行决定需要采纳的证据。此外，美国作为外国法查明中具有代表性的国家之一，也将其专家视为证人身份，如在其《联邦证据规则》第44条第1款中规定将专家证人的证言作为法院确定外国法的基础[5]。在英美法系国家的法律是不区分证人和鉴定人的，认为鉴定人是一种特殊的证人，视为专家证人的一种，还规定了专家作证的义务有亲自作证、要提供书面证词和宣誓书，还需能解释其查明的外国法等，赋予了专家及其专家证言在外国法查明和适用中具有举足轻重的身份。但需要明晰的是，外国法专家仅是“视为”专家证人，实质上两者不是同一概念，存在着不同之处：专家证人是当事人委托的，他们之间存在着协议，而外国法查明专家或是法院委托或是当事人聘请的；申请专家证人还须法院的批准，而外国法查明专家无须特经批准，更具中立性；专家证人需要就与案件有关的专门性问题出庭发表意见，而外国法查明专家任务是说明所需外国法的内容等。这些都是外国法查明专家不同于专家证人的体现，所以，我们不能不加区别地就将外国法查明专家作为证人来对待，还要借鉴其他国家的做法并结合本国法律的规定具体分析。

大陆法系国家一般将外国法视为法律，主张由法官依职权来查明外国法，但可以由当事人提供专家意见作为辅助手段予以配合，如意大利、奥地利*如1978年《奥地利联邦国际私法》第4条第1款就规定：外国法应由法官依职权查明，可以允许的辅助方法有：有关人的参加、联邦司法部提供的资料和专家意见。等国家就认为专家意见书是外国法查明的辅助方法，将专家归为辅助人。此外，在大陆法系其他国家也有将专家视为鉴定人的，要求其出庭作证、接受法庭询问并享有相应的权利和承担法定的义务。需要注意的是，该专家在此同样只是“视为”专家辅助人或鉴定人身份，并非是实际意义上的鉴定人或专家辅助人，它们之间还是存在很大区别的。如外国法查明专家特别是由当事人聘请的专家与专家辅助人相比较*我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条对其有明确规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。，当事人聘请的专家无须经过法院批准，专家辅助人则须先由当事人申请再由法院批准才能参与诉讼；二者所起的作用也不同，当事人聘请专家是为了查明所需的外国法内容，专家辅助人需要就案件涉及的专门性问题提出意见并论证、阐述等，这是它们二者的不同。而当事人聘请的专家与鉴定人相比较，也存在不同之处：当事人聘请的专家与鉴定人所属机构范围不同，鉴定人尤其指司法鉴定人来自于法定的机构，而当事人聘请的专家尽管在实践中也有范围的限制却没有如此严格的要求；另外，当事人聘请的外国法查明专家出具的意见只是有关外国法的内容等，司法鉴定人则需要依据科学技术得出具有科学性和客观性的鉴定结论等。

我国有学者认为，鉴于英美法系和大陆法系国家对外国法性质的认定存在差异，和外国法查明专家来源的不同，在诉讼中对其身份认定也应不同。目前通常的说法是，对由法院委托的外国法查明专家可适用专家证人身份；对由当事人聘请的外国法查明专家可适用专家辅助人或鉴定人身份，这是由于他们之间既有很多相似之处也存在很多不同，同时由于法律上没有对其身份的明确规定，故只是借鉴和视为专家证人、专家辅助人或鉴定人等身份来分析其权利义务关系，但更需要在立法和司法实践中摸索和进一步定位。不论是将外国法查明专家视为专家证人，还是将外国法查明专家视为专家辅助人或司法鉴定人等，都只是根据专家意见在涉外民商事审判中所起的作用而做的一种主观定位，我们不能简单的将外国法查明专家定位为证人或鉴定人或辅助人，而应结合具体的涉外民商事案件分析。因为毕竟涉外案件不同于一般的国内纠纷，所涉利益主体和可能产生的国际影响不同，又因各国法律尚未对外国法查明专家有明确的立法定位，在司法实践中也是参照专家证人、专家辅助人、鉴定人等身份来划分其权利义务关系的，但这仍具较大的借鉴意义。因此，本文认为外国法查明专家在国际私法中具有独特的地位，可根据其来源的不同和出具的专家意见被采纳的程度以及其在涉外民商事案件中所起的作用等因素综合分析，或视为证人的一种，或视为专家辅助人的一种，或视为鉴定人的一种，甚或视为司法协助者等，这需要在立法和司法实践中不断总结和定位。

四、出具错误专家意见应承担的责任

由于各国对外国法查明专家定位不同，对专家出具错误意见时应承担责任的认识也不同。英美法系国家将外国法查明专家视为专家证人，享有专家证人豁免原则，故对其发表的专家证言无须承担责任[6]。但在司法实践中，为了保障专家意见的实用性和可信性，英美法系国家也开始采用合同责任和侵权责任原则并结合追究刑事原则和出庭接受询问的方式来约束外国法查明专家。如英国法规定，若因专家证人的行为给当事人造成损失的，当事人就可以向法院提起追究该专家证人的侵权责任。同样，美国法中也有类似的规定，专家证人因在提供或发表证言时，若没有尽到合理的注意义务给当事人造成损失的，该专家证人应对此承担侵权责任[7]。与英美法系国家不同的是，大陆法系国家一般将外国法查明专家视为专家辅助人或鉴定人，认为外国法查明专家在出具错误专家意见给法院或当事人造成损失的，应承担损害赔偿责任[8]。如德国2002年新修订的《民法典》第839a条中就规定，法院委托的专家或称鉴定人因故意或重大过失而出具错误意见，给法院和当事人造成损害的，应承担损害赔偿责任。而对由当事人聘请的专家或鉴定人出具意见给他人造成损失的，应依据缔约过失原则承担责任。在法国也同样规定，专家无论是因故意或过失出具错误意见给当事人造成损失的，都应承担侵权责任[9]。

我国法律没有明确规定外国法查明专家的权利义务关系，对于专家出具错误意见使法院做出错误判决给当事人带来损失时是否应承担责任，承担什么责任，其依据又是什么等问题都没有明确规定。然而，在司法实践中，法院的判决要依赖专家查明的外国法内容，因此专家意见会直接影响到最终的裁判结果，无论是法院委托的外国法查明专家还是当事人聘请的外国法查明专家，都有可能因出具错误专家意见给法院或当事人造成损失，对此问题在我国涉外民商事审判中应引起充分重视。在我国，专家责任是指专家在运用其专门知识或专门技能提供专门服务的过程中，或故意或过失给法院或当事人及其第三人造成损害时，应承担的民事责任。有学者认为，对于由当事人聘请的外国法查明专家出具错误意见造成损失的，可依据违约责任原则要求该专家承担责任[10]。因为专家与当事人之间可能存在契约或合同等，会明确二者之间的权利义务关系，尤其对专家因过失出具错误意见造成损失的，更应承担违约责任；相反对专家因故意出具错误意见造成损失的，又可要求该专家承担侵权责任，尽管专家是由当事人聘请参与诉讼的，但专家依旧是独立的个体，不依附于任何一方，应在中立、客观、公正的立场上出具专家意见。结合我国《民法通则》《侵权责任法》和《合同法》的相关规定，并经纠纷各方相互协商、选择，应对由当事人聘请的专家因故意或过失不同情形区别看待，或承担侵权责任或承担违约责任。对由法院委托的外国法专家而言，因法院与专家、当事人与专家相互之间无私法上的契约关系，权利义务关系较为明确，若出具错误专家意见给法院或当事人造成损失的，一般依照侵权责任法的基本原则，要求其承担侵权责任。

综上所述，在国际私法上，外国法查明具有举足轻重的地位，因外国法查明专家对外国法内容表述的错误或遗漏等，使得法院在涉外民商事案件中据此做出错误判决，给当事人造成较大的经济或精神损害，无论是由法院委托的外国法查明专家还是由当事人聘请的外国法查明专家，因其故意或过失行为而出具错误专家意见的，都可依据其过错要求该专家对所造成的损失承担违约责任或侵权责任。

五、对我国外国法查明专家制度的完善与建议

随着我国涉外民商事案件的增多，外国法查明作为适用外国法的前提其任务也越来越大，虽然我国最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十三条、我国2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第十条以及2013年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十七条、第十八条，还有我国与其他国家的签订的司法协助条约等都对外国法查明内容有规定，但在审判实践中，如何来查明外国法，由谁来承担外国法查明任务以及查明的外国法应如何适用等问题依旧没有明确规定，需要在今后的立法和司法实践中来进一步完善。根据目前的情形看，可以将外国法查明途径大致归纳为以下两类：一是依据外交、司法协助或法律专家提供外国法律规定；二是由当事人提供所要查明和适用的外国法资料。尤其是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十三条(5)规定了可由中外法律专家来提供应当适用的外国法作为外国法查明的重要方法之一。但在司法实践中也常有法院、当事人委托律师或一些研究国际私法、外国法的学者就某一争议出具法律意见书，经法院审查该意见书没有损害我国公共利益或没有出现规避我国法律的情况，就可能会采纳该意见书来裁判案件[11]，如“中国远洋运输总公司诉菱信租赁国际(巴拿马)有限责任公司借款合同纠纷案”“荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案”“韩国产银三次流动化专门有限公司船舶抵押权确权诉讼案”“江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司与环球国际货运有限公司、美国博联国际有限公司海上货物运输合同纠纷案”等。但仍然有些法院在案件的处理过程中对外国法查明环节敷衍了事，既不能引导当事人按照法定程序聘请专家查明外国法，也不依职权主动查明外国法，而是径直适用我国法律裁判，如“莫斯科考兰特有限公司诉中国平安保险股份有限公司绍兴支公司海上货物保险合同纠纷案”[12]。另外，据有学者调查，在我国涉港澳台民商事案件审判中对外国法查明专家制度的实施情况也不容乐观。

我国目前的外国法查明专家制度上还存一些棘手的问题，表现在：1.尽管我国目前已有最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十三条、2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》第十条以及2013年最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十七条、第十八条，还有我国与其他国家的签订的司法协助条约等对外国法查明内容做了规定，但没有外国法查明专家制度的明确规定，这样使得在司法实践中对专家及专家意见不够重视。2.我国立法中也没有细化外国法查明的责任分担等规定，针对具体案件中应由法院委托专家查明外国法还是由当事人聘请专家查明外国法的责任划分不明确。3.国际私法中的外国法查明专家不同于民法中的专家，在民法中有专门的专家辅助人、鉴定人规定，而外国法查明专家在涉外民商事案件中是什么身份，没有明确定位。4.即便委托或聘请了专家也出具了专家意见，但此专家是否权威，其专家意见是否能被采纳没有严格的限制和认证程序等规定；若专家出具错误意见对案件审判结果造成负面影响，该专家是否承担责任，承担怎样的责任以及依据是什么等没有相关的明确规定。5.若专家出具的外国法查明意见没有被采纳，通过其他途径也不能查明外国法时，可采取的救济措施也没有明确规定等等。

针对上述我国外国法查明专家制度中出现的一系列问题和可能尚存在的问题，本文认为可以有以下完善建议：第一，对于目前外国法查明专家制度无明确法律可依的情况，当务之急就是通过立法来明确外国法查明专家的权利义务关系，建立和完善具体的专家评价机制和专家意见认证程序，保证有法可依，这样法院和当事人会更审慎的委托或聘请专家，专家也能更客观、中立的出具专家意见。第二，可以借鉴和采取其他国家设立的专门外国法研究机构或高校的比较法研究中心等形式如德国的马普研究所、瑞士的比较法研究中心和荷兰的国际法律研究所等，在学术团体和机构的协助下，理论和实践相结合，各取所长，能更充分调动各方资源，使外国法查明更具权威、更加高效。第三，由于外国法查明专家在不同国家定位不同，对其出具错误专家意见承担责任的做法不同，本文建议应根据外国法查明专家在涉外民商事诉讼中是以专家证人或专家辅助人或鉴定人等的身份为参照，无论是由法院委托的外国法查明专家还是由当事人聘请的外国法查明专家故意或过失出具错误专家意见给法院和当事人造成损失的，结合具体的案情和其过错程度，或追求违约责任或追求侵权责任。第四，一般情况下，专家提交外国法查明意见后是否能被采纳，还需要法官来综合决定，至于专家是否还应出庭接受询问也需要由法院来规定，这样在涉外民商事案件中对法官的综合素质要求就更高了，因此，在实务中，各级法院组织要聘请有丰富涉外审判工作经验的法官来担任涉外审判事务，更能保证外国法查明工作的顺利进行，也使得外国法查明专家意见能得到合理的采纳，涉外民商事案件能有公正的判决。最后，通过各种方式并经法院和当事人委托或聘请专家的努力仍旧无法查明所要适用的外国法时，有的国家规定驳回当事人的请求，有的规定适用内国法，有的规定适用近似法等多种处理方法，而纵观各国的立法和实践，绝大多数国家是采取径直适用本国法的做法[13]。本文建议比较合理的救济措施或解决方式是，针对案件的具体情况可适用法院地法，因为这样既可以保障法律适用的确定性，也由于法官深谙当地法且法官本身也有自由裁量权，便于司法上更好操作，况且当事人选择该法院诉讼，也有基于自身利益的考量，因此这种解决方式似乎更合理，但仍需要在实践中慢慢检验。

当然，在日益频繁的国际民商事交往中，我国人民法院审理的涉外民商事案件数量也是突飞猛进，仅2010年统计各级法院审结的涉外民商事案件就达1.1万件，我国的相关法律中也有对外国法查明的规定，尤其是在查明外国法的途径中规定了中外法律专家参与查明外国法，尽管对外国法查明专家究竟指的是哪些人？如何查明外国法？其在涉外民商事审判中如何定位？其所出具的专家意见具有怎样的效力？若出具错误专家意见应承担怎样的责任？等等具有问题依旧没有明确，也规定的过于简单和原则化，但不能不说是外国法查明专家制度在立法上的一大进步，再结合司法实践的发展，例如广州海事法院、武汉海事法院、上海高级人民法院等都在对法院的司法实践进行认真总结并积极探索适合我国国情的外国法查明专家制度[14]。法律应以社会为基础并随其发展而发展，相信随着我国国际私法的进步，有关外国法查明专家制度也会更趋于完善。

六、结语

近些年来，随着国际民商事交往的加深，各国间基于主权利益、文化传统、法律理念的不同，其涉外民商事纠纷也不断增多，国际私法中依据冲突规范指引应适用外国法的情形也在增多，而外国法查明作为其前提之一，是保证法院判决公正、高效、有序的重要环节。在涉及到外国法查明问题时，面临的首要问题就是外国法性质的争论，大陆法系的“法律说”和英美法系的“事实说”争论也使得对外国法查明任务分配的不同。我国司法实践中，认为这些争论却是无意义的，因为我国坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则，无论事实问题还是法律问题都需要查明。而外国法查明是一项专业性和技术性很强的工作，有可能采取由法院委托或当事人聘请专家查明外国法这些最常用的方法，也因为专家在一定程度上对外国法的了解和掌握更专业，也更利于外国法的适用。对于这两种类型的外国法查明专家在涉外民商事案件中应处于什么样的身份即定位问题，尚未有统一的结论，本文观点是应结合外国法查明专家所出具的专家意见在具体案件中产生的影响不同来判断，即便其被视为专家证人、专家辅助人或鉴定人等，但其仍与民法上的这类人是不同的，具有自己独特的地位。外国法查明专家利用自己的专业技能提供专门服务，也可能故意或过失出具错误专家意见，致使法院和当事人遭受较大的损失，为此本文分析认为，应在区分该专家来源不同的前提下，依据过错责任原则，要求该专家或承担违约责任或承担侵权责任。当然，研究的最终目的是找出目前我国在外国法查明专家制度上出现的问题如对外国法查明专家责任分配不清、专家定位不明、出具错误专家意见应承担责任不具体等，为我国外国法查明专家制度提供立法和司法上的借鉴，以期完善我国对此的相关规定，促进国际私法的发展。同时，也由于本文篇幅局限，研究水平局限，对有些可能存在的问题依旧分析的不够透彻，希望在接下来的研究中能有更大的突破。

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[14]郭玉军.近年中国有关外国法查明与适用的理论和实践[J].武大国际法评论，2007，(2).

责任编辑：闻 刚

The Analysis of the Expert System of Ascertainment of Foreign Law

Zhang Hongkuan

(TheLawFaculty,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,WuhanHubei430073)

How to accurately ascertain and apply foreign law in private international law is a very difficult problem in both the theory and the practice.Not only in common law countries but also civil law countries,or in china,will we find out the professional ascertainment as the main method.The experts on ascertainment of foreign law are scholars or people,who are specialists engaged in the relevant research on the field of foreign law,or who are engaged in practices and have rich experience in the field.They are able to prove the existence and specific content of the relevant foreign law and have their own opinions.Many countries have different understanding of the nature of foreign law.There are two types:court-appointed experts and party-appointed experts.Roles and status in different types of experts are different,if they issued wrong opinions on ascertainment of foreign law,they would undertake the corresponding legal responsibility.We can use the experience and lesson of other countries to complete the expert system of ascertainment of foreign law in china and promote the international civil and commercial disputes to be solved reasonably.

ascertainment of foreign law; nature of foreign law; professional ascertainment; professional liability

2016-04-15

张红宽(1986— )，女，河南新乡人，中南财经政法大学法学院2014级国际法学专业博士研究生，主要研究方向为国际私法、国际民事诉讼法。

D997

A

2095-3275(2016)05-0149-09