论部分劳动教养行为的入刑规制

石东洋+雷传平+等

摘 要： 饱受各界诟病的劳动教养制度废除后，部分违法行为的入刑规制要引起相当的重视。在脱离劳动教养制度肆意适用侵害人权的同时，更要防范因部分违法行为入刑规制而又陷入到重刑主义侵害人权的泥淖之中。对此，应该重视人权保障，强调刑法的谦抑性原则，用现代的法治观念来引导和加深公众对恢复性司法和开放式处遇的认识，发展和完善符合国际新趋势的社区矫正制度及相关制度，不断改进和完善包括刑事法律体系在内的规制体系等等。通过这些举措，在劳动教养制度废除后形成一个协调有序、衔接自然的违法行为规制体系，在实现有效社会管理的同时又实现对人权的充分保障。

关键词： 人权保障；恢复性司法；社区矫正制度

中图分类号： D926.8 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）01-0052-06

从上世纪50年代末开始，劳动教养制度在中国存在了将近60年，由我国的政策决定，劳动教养具有浓重的行政色彩，且其强制性和教育矫正性等属性自始未变[1]。其作为一种违法行为的规制措施，主要针对严重违法或轻微犯罪、处以治安处罚偏轻但进行刑事处分又过于严苛的人，填补了治安处罚与刑事处分调整的真空，在一定程度上解决了社会的冲突和矛盾，维护了社会秩序，有着积极的意义。

劳动教养制度发挥了维护社会治安的作用，因其“转化思想、矫正恶习”的目的与改造罪犯的目标十分相近，故被称为“二劳改”。①因此，人们对劳动教养制度的合理性也一直存在争议。随着劳动教养制度适用上的不断扩展，程序上缺陷的不断暴露，公民人权深受威胁，对劳动教养制度的改进或废除也变得迫在眉睫。

党的十八届三中全会提出废除劳动教养制度。2013年年底，全国人大常委会通过了相关决定，废止了已实行将近60年的劳动教养制度，这也将导致之前由其规制的部分违法行为将转由行政法或刑法等法律进行规制。如何使刑法有效地应对劳动教养制度的废除，使刑法对相应违法行为的规制既防止重刑主义倾向、符合人权保障的要求，又能实现有效的社会管理，这成为一个值得思考的问题。

一、部分劳教违法行为入刑规制的原则

（一）人权保障

不能以放弃司法公正或侵害基本人权的方法来遏制违法行为或创建秩序，这是国际公认的准则。劳动教养制度原本就因对人权的侵害饱受诟病终至被废，而将劳动教养制度被废后的部分违法行为刑法化，采取刑罚这一严厉的方式，这不得不引起我们格外的注意。有学者主张将一定年限有期徒刑以下的犯罪规定为轻罪，对这类轻罪实行简易审判，并设立专门的惩治机关处罚这些轻刑犯[2]。轻刑犯的配套设置就可以较好地衔接劳动教养制度中部分较为严重的违法行为，也在一定程度上防止了对人权的侵害。

《刑法修正案（八）》通过后，学术研讨中出现了诸多理性反思刑法的观点。一方面，一个国家在管理和治理中过于依赖刑法，体现了其过于依赖暴力进行社会治理和实现国家意志的倾向，暴露了该国家和地区较低的政治文明水平、较单一且不自信的管理手段、以及依恋暴力的病态的社会环境[3]。另一方面，“人权保护是当代刑法的鲜明主题之一”[4]。因此，我们应该辩证地看待劳动教养制度废除后部分违法行为的入刑规制。社会的治理应该更多地运用多样化、立体化的手段，劳动教养制度废除后部分违法行为的入刑规制不应当成为以往简单的暴力治理，而应当要经历哲学上否定之否定的过程，实现从对刑法强制力的依赖到对刑法严密法定程序的科学运用，即这种入刑规制不但不是以往依赖暴力刑罚作为治理手段的延续，反而是借助科学严密的刑事法定程序而实现的对人权的更进一步的保障。

（二）刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性原则要求，对于刑法之外的法律能够抑制的违法行为，不再将其入刑规制，从而尽可能地限制刑罚适用的范围和程度；如果选择较轻的制裁方法可以防止犯罪行为的发生，就应当用较轻的制裁方法而不是较重的[5]。有日本学者这样表述，即便刑法损害或威胁了他人的生活权益，也并非一定要施用刑法。可以说，仅仅在其余社会治理方式不充分，或者其余社会治理方式（如私刑）过于强烈、必须处以刑罚时才可运用刑法[6]。其核心思想即刑法作为保障社会安定有序的最后一道防线，其处罚的范围和力度应当受到限制，以此达到在有效预防和控制犯罪的同时实现各价值间平衡的目的。

然而，我国的刑事政策长期以来都将刑罚作为打击犯罪的有效手段，并认为这种方式可以有效控制犯罪的增长。我国刑事立法便贯彻了这一政策，表现在犯罪的种类不断增加、处罚的范围大幅提高，显现出过长的惩罚期待和严厉的报应弹压取向[7]。而将劳动教养制度废除后部分违法行为入刑规制的这一举措就有这种倾向，因此，我们在处理这个问题时更应该始终坚持刑法的谦抑性原则，积极适应国际的发展趋势。

（三）恢复性司法和开放式处遇的发展

报应刑理论下对罪犯的惩治方式把很多社会危险性并不高的罪犯逐入犯罪亚文化之中——在那里他们越来越成为社会的敌人。伴随着报应刑理论不断受到质疑，恢复性司法兴起。恢复性司法一般具有三个要素：第一，罪犯要对自己的罪行承担责任，并应当诚恳地向被害人道歉；第二，其程序为受害者提供了充分的机会，让受害者能够充分参与其中以便更好地维护其权益；第三，最后在实现对受害者和社区两个方面补偿的同时，促使罪犯顺利重新融入社会。该理论认为，犯罪侵害了被害人、社区、国家这三个不同层面的利益[8]。恢复性司法理念中，犯罪人并非被动地接受刑罚，而是弥补损害，尽力恢复犯罪行为对犯罪人、受害人和社区造成的损失，以实现“无害正义”[9]。同时由于犯罪行为是社区负面关系的反映，社区有责任对罪犯提供积极的帮助，也即犯罪人、受害人和社区更多更有效地参与刑事司法；在促进正义的过程中，政府和社区都应当担负一定的责任。

近些年，联合国已经开始注重刑事司法中的调解和恢复性司法措施，并制定了关于实行恢复性司法基本原则的相关规定。我们的劳动教养制度废除后，相关方面的建设不能闭门造车，而应积极借鉴国际上的经验和技术，使劳动教养制度废除后的制度建设体现现代法治精神、符合国际的发展趋势。

随着社会的进步和行刑现代化的发展，监狱等矫正机构改变了以往的形态，以再社会化为特征的开放式处遇成为一种趋势。开放式处遇和行刑社会化理论主张放宽对罪犯自由的限制，充分发挥社会的作用，更多地依赖于社区干预和社区预防的方式，加强罪犯与社会的联系，脱离单纯依靠刑罚暴力的社会管理方式。这种处遇方式蕴含了一种“大教育”的理念，即与外界不断交互的人所接触、感知的各种环境因素，都会对人的思想、言行产生相应的作用。为使司法具有治疗的功效，我们应将教育融入到矫治的各个方面和过程。开放式处遇作为劳动教养制度废除后刑法对新增违法行为的规制方式，丰富了规制手段，弥补了其他处遇方式的不足，同时也体现了对当事人的尊重，促进了当事人的改造，有利于当事人重返社会、提高执法的质量。

二、部分劳教违法行为入刑规制的制度不足

制度方面的不完善也加大了废除劳动教养制度后部分违法行为入刑规制的阻力。

（一）前科制度的不足

我国也有相应的前科报告制度，如在入伍、就业时如实报告已受过的刑事处罚。虽然这是我国前科制度的一个进步，但相关的制度仍存在诸多不足。

一旦一个人有了前科，就会对该人在以后实施犯罪的量刑产生影响。如在2010年的量刑指导意见中规定，对有前科劣迹的，考虑前科的性质等情况，可以增加一定幅度的刑罚。依据该规定，即使不构成累犯，只是因为前科制度的缺陷，受过刑事处罚的人再次实施犯罪后，仍然要对多年以前的犯罪行为承担二次责任。这显然有违背相关人权公约中“禁止重复评价原则”的嫌疑。同时，前科还会在很多方面对一个人产生不良的影响。依据我国的法律，前科还将使受过刑事处罚的人失去从事国家公务员、教师等诸多机会。

当前我国刑事体系中前科制度的不足，还突出表现在相应前科消灭和撤销规定方面的匮乏。这导致即使有前科的人已经改过自新，因前科而产生的法律后果也不能通过消灭或撤销等方式去除。这一法律体系的不足给那些犯过罪的人贴上了永久的标签，特别不利于他们在服刑后重新融人社会，极易诱发再次犯罪。这个制度缺陷对那些未成年人的负面影响更为深远。依据我国当下的前科制度，因一时失足而有前科的未成年人会因这一污点而受到一生的影响。虽然，《刑法修正案（八）》补充规定，犯罪时仍为未成年人且被判处较轻刑罚的，免除一定的报告义务，是一个进步，但是，因主体范围的限制，以及该免除义务本身作用的局限性，因前科不能消灭或撤销带来的诸多不良后果并没有消除。

劳动教养制度废除后部分违法行为的入刑规制，必将在一定程度上扩大适用刑法的范围，因此，我国前科制度的改进和完善尤为重要。我们有必要借鉴国外相关经验，不断完善刑法关于前科制度的规定，为劳动教养制度废除后部分违法行为的入刑规制提供更完善的制度保障。

（二）违宪审查制度的不足

劳动教养制度废除后部分违法行为入刑规制的这一举措，必须警惕对人权的侵害，因而，完善我国的违宪审查制度，加强刑事法律体系中人权保障方面的建设具有重要意义。

从国内外刑法人权保障方面的制度构建来看，完善相应的监督机制对实现人权的充分保障十分必要，比如我们就可以通过可诉机制具体落实宪法的人权保障条款。虽然，宪法规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触，并规定了独特的违宪审查制度，但是，通常实现违宪审查这一职能的全国人大常委会不能对作为基本法律的刑法实行有效的审查，我国的政治体制也阻碍了宪法司法化的实现，这些都暴露了我国违宪审查制度的不足。

（三）单一处罚的不足

近代以来，监禁刑的各种弊端渐渐显现出来，这种方式不但在改造罪犯上收效甚微，而且为罪犯间交流犯罪经验、传授犯罪方法提供了机会，产生交叉的不良影响，犯罪率与重犯率长期处于较高水平与此密切相关。严厉的刑罚并不能使罪犯很好地回归社会，背离恢复性司法这一国际趋势的处罚方式并不能有效地弥补犯罪造成的损害，且成本高昂。单一的刑罚强制手段显得十分无力，正如菲利所言，与其说刑罚是对罪犯的报应惩罚，毋宁说它是防止犯罪发生的手段[10]。报应刑理论不断受到质疑，非犯罪化、非刑罚化成为世界刑事司法改革的发展趋势与潮流，以预防犯罪、教育改造罪犯为目的的社区矫正制度正是在这样的情势下应运而生并不断发展。劳动教养制度废除后，我们更应该按违法行为对社会的风险度等因素，根据具体情况来确定是通过社区来矫正违法行为，抑或是通过特定的刑罚场来进行矫正。

三、部分劳教违法行为入刑规制的对策及实施机制

（一）加强对恢复性司法等理念的宣传

依据联合国国际犯罪防范中心的数据，瑞典是全球犯罪率最高的国家，社会福利较低的中国反而是犯罪率很低的国家，这就涉及犯罪概念和犯罪构成方面的问题。劳动教养制度废除后部分违法行为入刑规制，必然会对我国的犯罪率产生影响，我们应对这种变化必然要考虑我国的法律文化并对此做好积极的准备。

在中国的传统文化中，社会对“犯罪”的容忍度较低。“没有犯罪”是公众对一个人的最低要求，一个人一旦犯罪，就相当于烙上了磨不掉的印记，往往会遭受周围异样的眼光，很难再社会化。在媒体的曝光的每一起刑事案件中，民众对犯罪嫌疑人严惩的呼声总是占据压倒性的优势，对犯罪的愤怒甚至延及为犯罪嫌疑人争取合法权益的律师或专家学者。刑法应该切合实际，执行的方式应该能使通常的人得去遵从，而不应过于理想，像只能适用于圣人的蓝图那样脱离现实生活[11]。因此，在废除劳动教养制度后部分违法行为入刑规制时，我们应该注意这方面的法律文化，采取更为审慎的态度，防止因入刑而给违法行为人带来更多的负面影响，积极寻求适应当下社会文化环境的方式方法。

同时，劳动教养制度废除后刑法中社区矫正制度的建设和完善也需要民众的支持。很可能仅仅因为民众对比传统惩罚方法能更好预防再犯的恢复性司法相关知识的不了解，才让他们支持了惩罚性的处置措施，这种支持根源于可选余地的局限，而并非完全符合其自身的价值判断。加强对恢复性司法等理念的宣传和教育从而改变公众对犯罪处罚的观念，虽然是相当漫长的、甚至隔代传递的过程，但却有极大的意义[12]。

（二）多方面加强人权保障

人权保障方面的加强可以以犯罪圈和刑罚方式的调整、前科制度等方面的完善作为起点不断展开。

1.犯罪圈和刑罚方式的适当调整

从近年俄罗斯刑法方面的修改来看，其刑法扩大了规定的犯罪圈，既注重对社会问题的应对措施，又继续保持了非犯罪化和刑罚轻缓化的发展趋势，较好地协调了社会问题的解决与人权保障两者间的关系[13]。我国在劳动教养制度废除后也应积极借鉴国外这方面的经验，构建符合我国国情的犯罪圈以及探索合适的处罚方式。

同时，刑法制度的建立与完善以及其他制度保障等方面应积极配合犯罪圈的界定和不同刑罚方式的实施，充分发挥刑事程序在定罪处罚时严谨审慎的优势，始终坚持刑法的谦抑性原则，使劳动教养制度废除后部分违法行为的入刑规制能够更好地实现对人权的保障。

2.前科的消灭和撤销制度

前科的消灭制度，是指在一定条件下前科依法消失，消失后前科不会对以后的定罪处刑、生活工作等产生直接影响的制度。如在俄罗斯，剥夺自由刑的服刑期满并经过一定年限等情况都可以消灭前科。前科的撤销制度，是一种促使有前科的人积极改过自新的激励制度。如在俄罗斯，罪犯在服刑期满后表现良好的，可以向法院申请提前撤销前科。另外，该刑法典还规定，前科还可因大赦或者特赦而被撤销。

我国也可以适当借鉴俄罗斯刑法典规定的前科消灭和撤销制度，将使所有与前科有关的法律后果都归于消灭，使罪犯不因之前的违法行为受到二次处罚，在使刑罚更加科学合理化的同时又能实现对人权的充分保障。

（三）社区矫正制度及其完善

1.社区矫正制度及其意义

社区矫正可以调动国家和社会两个方面的力量，对罪犯的身心进行全面矫正，更大限度地促使罪犯回归社会。随着西方行刑社会化观念的崛起，刑法谦抑主义等理念为更多的人知悉和认同，犯罪学家开始从个人、自然和社会因素等多方面综合研究诱发犯罪的因素，同时更加重视犯罪人本身而非简单的行为，致力于从更高的层面研究犯罪特征和属性。同时，非监禁化从理论具体到实践，有非监禁性、惩罚具缓和性、恢复性等鲜明特点的社区矫正制度就是在这样的背景下迅速发展起来，使得刑罚更加文明与进步，符合行刑社会化、人道主义的要求。

社区矫正是一种开放式的处遇方式，这种方式可以积极调动社会资源，同时也更有利于犯罪人的再社会化。传统的刑罚执行通过监狱等机构将罪犯与社会进行隔离并强制其劳动进而实现对罪犯的改造，其具有的封闭特点，为罪犯间“交叉感染”提供了更多的机会，罪犯的重犯率高居不下即与此密切相关。而社区矫正是把罪犯置于社区内， 充分利用社会资源，彰显社区开放性、参与性的特点，通过对犯罪人进行教育改造、心理矫正等方式，可以从心理上去除诱发犯罪的不良因素，较彻底地改变罪犯的恶习，并且有助于罪犯建立符合社会主流文化的价值体系，从而更有效地实现了犯罪人的再社会化。同时，社区矫正让罪犯到开放性的社区中去，是对作为一切社会关系总和的人的一种尊重，彰显了人文价值。

在劳动教养制度废除后，主动探索和完善包含社区矫正制度在内的具有中国特色的刑罚执行制度，有效降低罪犯重犯率，保证教育改造质量，这对维护国家良好的管理秩序和社会的长期稳定具有积极的意义。

2.社区矫正制度的完善

虽然社区矫正制度有诸多优势，并形成了将其作为一种主要刑罚方式的国际新趋势，但是我国的社区矫正制度仍然存在诸多不足，还需要不断地改进。

社区矫正作为一种处遇方式，不应被过于理想化，它仍然有其自身的局限性，比如：改造成效的标准难以量化与评估，犯罪心理、改过自新等罪犯主观方面的改造程度等还没有很好的技术路径与手段予以衡量，很多时候缺乏可操作性。此外，社区矫正的作用也是有限的，比如：复仇的心理不能得到很好地实现，对社区的安全会造成一定的负面影响等。

与国外一些发达国家相比，我国的社区矫正制度在设计、实践的力度上，都还有着明显的差距。从国际的总体趋势来看，刑罚制度逐渐转向以非监禁刑为主的阶段，很多国家对大部分犯罪行为的矫正都采用社区矫正的方式。在方式上，国外包括假释、缓刑、社区服务、电子监控等。虽然《刑法修正案（八）》将实行社区矫正及相关措施入刑，已将其上升到法律层面，但与国外相比可以发现，我国现行刑罚体制中目的与手段两者间并未实现很好的衔接，社区矫正作用的有效发挥受到了较大的影响。

我国社区矫正制度的发展和完善，可以考虑从以下几个方面展开。

第一，要加强立法方面的建设。我们应该充分学习国内外实践中取得的经验，并结合已有的一些地方性立法尽快制定出全国范围的《社区矫正法》，为完善我国的社区矫正制度奠定坚实的法律基础。与此同时，修改和完善现行的地方性法律、规章和社区矫正的地方法规、规章，使社区矫正制度的管理措施更具操作性和有效性。以法律法规为基础，建立社区组织服务系统、分类管理制度等，不断促进社区帮教的制度化和有序化。

第二，要加强社区环境的建设。每一个犯罪都有其主观与客观的原因，而其中个体的主观原因又在很大程度上受制于社会环境，因而，在一定程度上，社区对个人的犯罪也负有很大的责任[14]。对此，社区矫正工作应该从罪犯个人和社会两方面入手进行综合矫正，仅对罪犯个人进行矫正却不对社区环境进行积极建设，是不能取得很好效果的。因此，加强社区环境的建设，包括精神文明、法治文明等诸多方面的建设十分重要。营造一个良好的社会环境，不但有益于矫正目的的实现，而且可以铲除滋生犯罪的土壤，实现标本兼治的理想效果。

第三，明确社区矫正的执行主体。《刑法修正案（八）》并未确定社区矫正的执行主体，这使得我国在社区矫正试点中形成的公安机关作为执行主体、与司法行政机关共同构成的双主体模式在很大程度上并未得到改变。这种模式存在着多种问题，如与现有法律规定相冲突、导致机关间权责不明等。有学者认为，社区矫正的主体应由司法行政机关承担，应配置专门的社区矫正官承担管理职责[15]。对此，我们可以适当借鉴国外的经验，如让适当的法律专家、心理学专家和教育学专家加入社区矫正官的行列，从而更好地实现社区矫正的积极效果。

（四）构建协调有序的法律法规规制体系

1.完善违宪审查制度

要构建协调有序的法律法规规制体系，对作为根本大法——宪法的有效维护至关重要，违宪审查制度的完善仍是关键。而在我国的当下，保证刑法人权保障机能的违宪审查制度仍存在较多的问题，相应的改革显得尤为必要。有学者指出，充分保护人权和公民基本权利才是改革抉择时判断的关键，否则甚至连根本政治制度也会受到人们的质疑[16]。

在劳动教养制度废除后部分违法行为入刑规制的情况下，为使刑法仍能保持其谦抑的价值，实现刑法人权保障的机能，我们可以立足国情，借鉴外国违宪审查制度和在实行过程中取得的有益经验，在提出主体的条件、违宪审查的机构、程序、方式等方面实现进一步的改进和完善[17]。

2.完善刑事法律体系、构建协调有序的违法行为规制体系

在我国刑法中，一方面，未达到一定情节的违法行为不能作为犯罪处罚，造成刑法的“结构性缺损”；另一方面，刑法往往倾向于客观结果而忽视行为人的人格状况，这也成为刑法规制中的一个缺陷。

劳动教养制度废除后部分违法行为入刑规制，这就必须要不断完善以刑法典为核心的刑事法律体系。根据我国的国情，我们不可能像西方国家那样受到国际人权机构对我国刑法人权保障问题的审查。但是我们仍然应该按照国际公约，如我国已经签署的《经济、社会和文化权利国际公约》等国际公约中确定的人权保障标准，不断完善刑法典、刑事单行法等法律，提高我国刑事法律体系中人权保障的水平。

同时，我国应加快修订和完善包括治安管理处罚法、禁毒法在内的法律法规，对劳动教养制度废除后的违法行为形成一个没有法律真空、衔接自然、宽严相济且又能充分保障人权的规制体系。

（五）改善公众的法律观念

劳动教养制度废除后部分违法行为入刑规制必然与传统的法律观念产生一定的冲突，对此我们应该用现代的法治文化、观念积极引导法律文化的发展，改善公众的法律观念。

首先，是对违法行为入刑的认识。作为社会疾病的犯罪有大有小，劳动教养制度废除后部分行为入刑后，犯罪率很可能会有较大的提高，但这一变化并不意味着社会更不安定，而仅仅是标准变化后犯罪圈扩大带来的直接影响。法律作为文化的一部分，受文化的影响又对文化产生积极的反作用，犯罪圈扩大这一变化必然会对社会法律文化产生潜移默化的影响。并且，在注重刑法一般预防功能的同时完善其特殊预防功能，加强刑事法律体系建设以保障人权和社会利益，增加公众对入刑的认识，提高他们对犯罪的容忍度，让他们用更理性的眼光审视这一规制方式，这必将有助于劳动教养制度废除后部分违法行为入刑规制的有效实施。

其次，是对现代人道主义和开放式处遇等理念的认识。与传统法律文化相比，现代人道主义主张借助刑罚消除人的主观恶性，从而实现矫正、预防犯罪的目的，而非简单地将刑罚视为因果报应，即刑罚的核心在于人的回归和重塑，使罪犯的人生价值得以实现、人格获得尊重，使社会的人文关怀得以彰显。我们应该增加公众对现代人道主义和开放式处遇等理念的认识和理解，使社区矫正等执行方式得到更多的理解和支持。

四、结语

劳动教养制度废除后部分违法行为的入刑规制原本就是为了防止劳动教养的肆意适用对人权造成的侵害，部分违法行为的入刑规制不能让我们又陷入重刑主义侵害人权的倾向之中。对此，我们应该加强对人权保障方面的建设、完善更多为轻刑犯适用的社区矫正制度及其他相关制度、用现代的法治文化来引导并逐渐改变公众的法律观念。相信通过这些努力，一个协调有序、衔接自然的违法行为规制体系必能有效建立，其有效地实施必将在实现对社会有效管理的同时实现对人权的充分保障。

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On Punishment Regulation of Partial Education-Through-Labor Behavior

SHI Dong-yang，LEI Chuan-ping，TANG Zhi-qing

（Peoples Court of Yanggu，Shandong Province，Yanggu 252300，China）

Abstract： After the abolition of the education-through-labor system which was suffering from criticism，more attention should be paid to put illegal behavior in the criminal law provisions. While repealing the education-through-labor system，it is important to guard against violation of human rights because great importance is attached to the punishment. Great importance should be attached to the safeguarding of human rights，and stress be laid on tolerance principle of the criminal law，and the modern sense of law be applied to guide and deepen the public to acquaint themselves with the restorative justice，the community correction system and other related systems which are consistent with the new international trend should be developed and improved，and the regulation system including the criminal law system and so on should be continuously improved. Through these measures，a regulation system that orderly coordinated and naturally connected can be built after the abolition of the education-through-labor system，to achieve the goal of effectively cohering with social management and sufficiently safeguarding human rights.

Key words： Safeguarding of human rights；restorative justice；community correction system