浅析我国非法证据排除规则存在的问题

翟立斌

摘要：新刑诉的出台将非法证据排除规则纳入法典，非法证据排除规则制度确立起来，但相关配套规则没有细化，在司法实践上的执行力也丞待落实，存在许多不足。本文将从立法与司法的多个角度出发浅析我国非法证据排除规则现今存在的些许问题。

关键词：非法证据；毒树之果；法益保护；人权保障

非法证据排除规则通常指在刑法方面，若证据是以非法手段取得的，将不得作为使被告不利的依据被采用。其作为维护当事人合法权益，保障司法公平公正的重要一环是世界法律体系完善的必然选择。英美法系的美国最初出台了非法证据排出的相关法条。早期美国尊崇毒树之果理论，维护绝对的程序公正将产生于非法手段获得任何直接证据与间接证据，言辞证据和实物证据不经过法官裁量全部予以排除，从结果看该规则的适用在一定程度上加大了断案定罪的难度，间接导致了80年代的大范围犯罪浪潮。美国对非法证据排除制度经历的曲折为世界司法做出了启示，非法证据排除需保持程序正义，人权保障和实体正义的平衡。

在法源上，我国早在1988年即加入联合国《反酷刑公约》开启了对非法证据排除制度的关注与尝试，宪法也在保证人权、人生自由不受侵犯等方面确立了法律渊源。但直到1999年最高院给出的《若干问题的解释》中，第61条关于非法证据的规定，明确列出刑讯逼供或其他非法方式得来的言辞证据“不得作为定案依据”与同期的《人民检察院刑事诉讼规则》也明确指定上诉非法言辞证据“不得采用以指控犯罪”为刑事诉讼中非法证据排除的适用做出了明确法律依据。其后，相关司法部门连续颁布了若干详尽规定对非法证据排除做了进一步完善与补充但都没有作为一项制度被确立起来。2012年刑法修正案的颁布，将非法证据排除写进新刑法，这标志着非法证据排除制度的确立，此后非法证据排除得到司法界的广泛适用。

从立法上不难看出，我国非法证据排除确立的时间尚短，该理论研究的根基也较浅，这也造成了司法实践中，难免出现非法证据排除规则适用不当的问题。例如引发司法界广泛讨论的余祥林案与赵作海案表明了非法证据排除规则制度虽然确立了，但没有形成一套自上而下的规范有效实施体系，部分司法执法人员甚至一切以实体证据为上，没有形成正确的非法证据排除意识。下面本文将就我国非法证据排除的现状中存在的些许问题做一些浅论。

一、立法过于原则化

作为一个法律规则，尤其是刑法规则，需要有法益保护的目标，有制裁违法的后果和承受后果的对象，才能为司法者良好的适用。而非法证据排除规则的后果太过宽泛与敷衍，大多数情况下只是将非法得来的证据否定，没有对非法手段的施与者做有关制裁，导致许多司法者不能正确意识到程序正义与非法证据排除规则的重大意义。法律规范对非法的手段描述也不甚详尽导致法官审判时裁量度过大难以决断。该规则对适用过程中的程序问题规定得更是过于简陋导致适用时难以操作。

1.非法实物证据

司法实践中法官往往对非法收集的实物证据采用与否有较大的裁量权，盖因非法证据排除规定仅对实物证据的非法取得做了以下界定：1.系属明显违法取得，2.有影响审判公正的可能。这两点都有较强的主观性，可能导致不同的法官审判下的结果大相径庭。且该规定的违反后果是要求做出补正或合理解释而补正或解释又存在法官采纳与否的可能使该规定根本没有一个可以广泛应用的标准。且由非法取得的言辞证据所搜索得出的实物证据应否排除也没有规定，若侦查人员使用非法手段去取得言辞证据的目的就是为了得出该实物证据，那么不将其排除，将极有可能影响审判公正。

2.非法言辞证据

对于刑讯逼供取得的言辞证据，刑法首先将其排除在外不予采用。但对于非刑讯逼供的言辞证据刑法则未做详尽规范。1.通过不易被现有刑侦，医学技术诊断的慢性刑讯逼供如忍饥挨饿，精神折磨，冻晒淋挠等方式取得的言辞证据是否应裁定刑侦人员出示讯问录像来作为解释手段，法律对此未做详细规定，例如对在羁押人实施到何种程度的饮食断供开始算作刑讯逼供。2通过威逼利诱，设计骗取等渠道取得的言辞证据，在法律上与刑讯逼供并列作为严禁的证据收取手段，但何谓威逼利诱，何谓正当的问讯技巧。若使用过于严苛，会使大量案情得不到进展，若使用过于敷衍优惠造成嫌疑人错误自白，增加冤假错案的可能，且使嫌疑人的人权得不到保障。

3.毒树之果

法律尚未对非法言辞证据所指向的物证或程序非法取得的实物证据做相关规定，这些类派生证据若不予查处，会使刑侦人员养成专空子的恶习，为办案效率和脑内的第一判断展开搜查，而忽视了案件公正与当事人的人权保护，但若一刀切将所有非法证据的派生证据甚至是案件事实判断重要依据的证据也一律排除掉，可能会混害司法公正，因此这种情况下，除了法官自由心证做出裁判外，法律应在适当范围内做补充。如，若派生证据是初于严重违法手段所得的言辞证据所派生的例如刑讯逼供，那么应当予以排除，若派生证据应处于侦查人员过失违法例如程序违法，且未对当事人的人权造成侵害，那么基本不予排除。其他情况下可由法官裁量。

二、司法层面的漏洞

1.举证责任

刑法规定当被告方提出有非法供述的可能时，还应提供相关供述得出的时间、地点、方式、人员等相关信息或证据。这说明非法证据裁定的举证责任在被告方，但谁提出谁举证的证明方式一般存在于民法等权利平等的双方，在刑法上被告与公诉方，审判方比处于明显的弱势地位，尤其是被告在被问讯时，处于刑侦人员的完全掌控中，非常容易被误导时间，地点的相关信息，对于人员，方式等信息更是只能从讯问方得到，让被告承担举证责任太过于强人所难。反而在同步录音录像制度确立的当今，由取证方提供供述证据是相当合法且便利的。因此，在法庭上，若被告方指控取证方系非法问讯取证，且提供一定线索使指控有可能嫌疑，那么法官可以指定取证方举证证明自己的取证方式合法，采用该举证责任方式更能使取证程序公开合法化。

2.当事人的沉默权制度

新刑法增加了不得强迫当事人自证其罪的规定，该规定的目的在于消除司法界部分人员的口供至上的懒心理。刑侦人员一旦有了口供至上的念头，就会以当事人的口供为依据去寻找实物证据的线索，意图节省办案时间，进而有可能为了获取口供而产生刑讯逼供或威逼利诱的动机。因此“不得强迫当事人自证其罪”的提出有很大的进步意义，但刑法并没有取消当事人有如实供诉的义务这一款。这两者在一定程度上自相矛盾，导致办案人员不能全面有效消除口供至上这一心理。刑法的改善之路应当撤销当事人有如实公诉义务的条款，确立并保障当事人在一定时期的有限度的沉默权。

3.确立律师在场制度

我国刑法赋予了当事人委托辩护人的权利，但事实上大部分当事人没有委任律师，或从被讯问开始便委任律师的能力，即使委任了律师，律师也甚少能参与到侦查环节中，大部分时间都是自行收集材料进行辩护。不利于对当事人的救助。确立律师在场制度出于两方面的考量。一方面加强了对当事人的辩护能力，在保证独立侦查的情况下加大律师对侦查环节的参与度，促进律师提早了解真相，以对当事人的辩护做参考；另一方面是监督，没有律师在场的情况下，只有当事人与取证人员共处，当事人的合法权益极容易被侵犯，甚至当事人自己都不知道有哪些权利被侵犯了，如果有律师在场可以实时维护当事人的合法权利，有效预防刑讯逼供等非法证据的取得，还能督促刑侦人员收集有利于当事人脱罪的证据。当然律师的在场可以视情况控制其与被告的实施接触，防止在讯问时与被告串供。因此在条件允许下，若被告有能力委托律师，那么可允许律师在侦查环节参与进当事人的问讯环节中。

三、非法证据排除规则适用的断层

1.非法证据排出的提出

据刑法可知我国目前非法证据的提出有两方面，一是公权力在侦办，审理案件时依职权提起，一是被告方仅限被告人，诉讼代理人，辩护人自行申请提起，需要考虑的是，非法证据的排除申请的提起需要提交相关材料，有的被告无法独立提起，又没有能力委任律师由律师提起，且侦查阶段的委任辩护必须交给律师进行。这时候由第三人或被告的亲友提起申请是有必要的，但刑法没有赋予被告方以外的个人的申请权，这在一定程度上，限制了被告对自身权利保护的与审判公正的申诉途径。

2.取证方的变更及责任

我国刑法明确规定，若侦查人员在取证过程中触犯刑法的，以刑法定罪论处，但若侦查人员没有触犯刑法，只是职务上的过失，或仅仅程序违法应当如何进行奖惩处理。在对当事人的救济上，侦查取证过程中，多大程度的非法取证行为会导致撤换侦查取证人员，侦查过程需不需要中断，或中止。取证过程完毕，非法证据排除后，新的取证过程是否需要重新开始，还是以现有证据加以判定。在取证过程中，因非法手段造成当事人健康、财产受到损失的要如何赔偿由谁赔偿。这些问题，都没有详尽的答案，更没有形成一套行之有效的系统十分不利于申请人合法权利的保护。

四、结论

非法证据排除制度与程序公正和实体公正相结合，是维护司法公正，彰显法治权威的重要手段，非法证据排除制度的发展和完善需要建立执法与司法人员的法律素养，提高侦办专业水平。建立司法公正与人权保护的法律意识，从源头上杜绝非法证据的产生，也需要侦查与审判人员秉持着事实为依据，法律为准绳的理念，严谨司法，加强监督，及时排除，严肃审判公正的法治精神。