论设立中的公司

朱朋威

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)



论设立中的公司

朱朋威

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

摘要：我国法律对设立中公司的法律地位和民事责任承担没有明确规定，出现的法律争议和纠纷无法有效解决。在立法上对设立中公司法律制度进行完善，有利于更好地保护设立中公司及其交易相对人的合法权益，维护交易秩序，保证交易安全。

关键词：设立中公司；发起人；法律地位；责任承担

公司成立并非一蹴而就，需经一定的设立过程，显示了一种具有过渡性特征的社团状态，即通常所说的设立中公司。随着市场经济的发展，商事交易活动越来越新型化，出现的法律纠纷也越来越复杂。研究设立中公司相关法律问题，对我国健全完善民商事立法、统一协调司法裁判具有重要意义。

1我国设立中公司法律规制存在的问题

第一，法律地位不明确。现行《公司法》虽然对公司制度进行了完善，但并没有对设立中公司进行系统规定，无法为复杂的纠纷提供有力的法律依据。《民法通则》规定民事主体主要包括自然人和法人，其中法人一章并没有对设立中法人的规定。《民事诉讼法司法解释》对其它组织的界定中，也没有设立中公司，因此设立中公司是否具有诉讼主体资格这一问题难以解决。各地出台的司法实践处理意见并不一致，大致有以下几种观点：一是人格否认说。北京高院认为，设立中的有限责任公司不具有独立财产，不能独立承担民事责任，也不能作为诉讼主体，因筹备人的行为而引起民事诉讼，若公司成立，以公司为当事人；若公司未成立，以筹备人为当事人。北京高院否认设立中公司具有独立的法律地位，认为其不能作为独立的法律主体参与诉讼。二是人格独立说。江苏省高院在实践中是承认设立中公司的法律地位的。在司法实践中，一些地方法院在个别案件中的具体做法直接或间接承认了设立中公司可以作为独立的法律主体进行诉讼活动。三是折中说。对于设立中公司是否具有独立的法律地位，是否可以作为诉讼主体未作明确表示。

第二，责任承担不确定。公司法司法解释(三)虽引入了“设立中公司”一词，也涉及到了设立中公司责任归属问题，但没有对设立中公司的责任归属作出原则性规定，不能有效解决司法实务中出现的复杂情形。

2设立中公司的法律地位之比较

设立中公司的法律地位，即其能否在法律上作为一个独立的民事主体享有特定的权利并承担特定的义务，学者们对此有不同观点，主要有以下几种学说：一是无权利能力社团说。有学者认为“按公司为社团法人而享有人格，则设立中公司因尚未取得人格，论其性质应属无权利能力社团，而以发起人为其执行事务及代表之机关[1]。”该说认为设立中公司不具有任何权利能力，不能充当任何法律关系的主体，属于无权利能力社团，这也是传统大陆法理论对设立中公司性质的观点[2]。二是普通组织之商号说。该说主张公司只有经登记才能取得法人资格，若公司未经核准登记就不能认为其有独立的人格，只能将其视为普通组织的商号，其所负的债务应视为合伙债务，由合伙人承担连带责任。三是合伙说。设立中的股份公司属于合伙，设立登记是赋予其法人资格的法定要件，设立登记手续完结后，股份公司成立，原来的合伙人取得法人资格[3]。四是具有自身特性的非法人团体说。该说主张设立中公司因未登记而不具有法人人格，因而其应属于非法人团体，但从民事能力理论出发，设立中公司拥有发起人或股东出资后所形成的相对独立的财产，因而能够承担一定的民事责任，建立相应的组织机构后，已具有行为能力和意思能力，因而能够以团体的意思实施一定行为，从而认定设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。

设立中公司的团体性使得其能够以团体的意思实施与公司设立有关的行为，具备了一定的意思能力和行为能力。为成立公司，发起人的出资或认缴股份形成一定的财产基础，能够相对独立地承担责任。设立中公司若无权利能力，则以设立中公司的名义所实施的行为也会被当作发起人的个人行为，这在司法实践上势必造成混乱，不利于矛盾的解决。综上，设立中公司是具备一定权利能力的，完全否认其权利能力，将其认定为无权利能力的社团或普通组织的商号，在理论上和司法实践中都是说不通的。合伙说将设立中公司的性质与发起人之间的关系性质混为一谈。公司设立之初，基于发起人协议发起人之间形成一种合伙性质的关系，并由发起人实施公司设立行为，但设立中公司与合伙有诸多方面的区别。如设立中公司以公司的成立为目的、以发起人为机关，而合伙是两个以上民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的组织。合伙不具有独立财产，不能独立承担民事责任，合伙人承担无限连带责任；设立中公司有着与公司相似的机构组织形态，有相对独立的财产，能够承担相应的法律后果。因此，将设立中公司视为合伙组织是不合理的。要探讨设立中公司是否具备法人人格，首先要弄清楚法律人格的含义所在。“人格”一词真正作为一个法律术语是从罗马法而来的，后来逐渐演化为现代法律上的“人格”。按照通说，民法是商事法的一般法，所以公司法可以适用一般的民事人格理论。《民法通则》第36条第1款明确赋予一般企业法人以法律人格，但又因商事法是民法的特别法，商事法有着特殊的企业技术性以及特殊的商事适用规则，因而《公司法》第3条进一步规范了公司独立的法人人格。设立中公司不同于公司，公司具有独立法人人格，而设立中的公司并不具备独立的法人资格，应将其归为非法人团体。在商事领域，我国非法人团体主要是合伙组织，设立中公司又不同于合伙组织。从实际状态看，设立中公司已具备公司的基本形态，建立了与成立后公司相似或相同的组织机构，如董事、监事等，对内管理设立中公司的相关事务，对外代表设立中公司从事相关活动。从经济角度看，设立中公司有其相对独立的财产，在实施某些行为时并不单是基于发起人的个人意愿而进行的。但从法律外观来看，设立中公司因未登记而不能取得法人资格，因而将其视为非法人团体。综上，笔者认为设立中公司应归为具有自身特性的非法人团体。

3设立中公司的法律责任承担

设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，民事能力不充分，只是有限的法律人格[4]。鉴于本文是在民商法范围内讨论和研究的，故文中的法律责任仅指民事责任。设立中公司法律责任的理论核心在于公司设立成功或者设立失败时责任归属的划分问题以及责任主体如何承担责任的问题。

3.1公司设立成功时的法律责任

传统理论认为，若公司设立成功，设立中公司实施的法律行为所产生的法律后果当然由成立后的公司承受，这种观点在司法实践中也被广泛接受，但从法理角度来看，有待商榷[5]。

3.1.1以发起人自己的名义若发起人为自己的利益实施行为并产生法律后果，当然应由其本人承担相应的责任。但实践中，发起人往往以自己的名义为设立中公司实施行为，从外观上看，合同当事人虽是发起人，但实际是为设立中公司进行活动，笔者认为，应分情况看待：若该发起人是受设立中公司股东会的委托与第三人订立合同，可以根据委托理论来确定该行为的效果归属，即产生的责任应由成立后的公司承担；若发起人未经股东会授权而擅自实施合同行为，则由发起人自己承担合同后果。

3.1.2以设立中公司的名义设立中公司是一个具有一定权利能力的准民商事法律主体，并可以以自己的名义实施一定的行为。设立中公司拥有一定的财产基础，只要其实施的行为是进行公司设立所必须的活动，设立中公司当然应在其责任范围内对其行为承担责任。

3.1.3以拟设立公司名义根据《公司法》第211条的规定，原则上，设立中公司不能使用拟设立公司的名称活动，因为在公司登记注册之前，公司法人实体尚未产生，以拟设立公司的名义与善意第三人进行交易有欺诈之嫌。因此，以拟设立公司名义与交易第三人订立的合同应由签署人自己承担责任，当然若公司成立后追认该合同，应当以成立后的公司作为合同当事人。

3.2公司设立失败时的法律责任

若公司设立失败，就要解散现有状态的设立中公司，那么如何处理设立中公司的财产以及产生的权利义务关系，就涉及到发起人之间的关系问题。尽管签订发起人协议不是设立公司的必要程序，但为了防止事后产生纠纷和矛盾，签订发起人协议仍是一个明智的选择[6]。发起人协议仅对发起人之间的内部关系产生约束力，对未来成立的公司以及第三人并不产生约束力。发起人之间的内部关系类似于合伙关系，根据发起人协议确定权利义务关系，从而形成一种事实上的合伙关系。

理论界认为，在公司设立失败时应由发起人根据合伙关系理论对其设立行为的法律后果承担连带责任[7]。我国《公司法》第94条对股份有限公司的发起人应当承担责任的情形进行了列举，《公司法司法解释(三)》第4条对公司不成立时的责任归属也进行了相关规定，在此不再赘述。在公司设立过程中，发起人往往以设立中公司的名义与交易第三人签订合同，若公司不成立，就会出现责任主体空缺的现象。从各国相关法律来看，为保护交易第三人的合法权益，都规定了当公司不能成立时，发起人以设立中公司的名义订立合同所产生的责任应由发起人承担连带责任。笔者认为，设立中公司是享有一定权利和履行相应义务的准民商事主体，若公司设立失败，设立中公司应首先以其所拥有的财产承担责任，不足以清偿债务时，再由发起人承担补充连带责任。

4我国设立中公司法律制度的完善建议

4.1明确设立中公司的法律地位

如前所述，设立中公司作为一个具有过渡性、阶段性、暂时性的特殊团体，虽然不是完全独立的法律主体，但其在实施与公司设立相关的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。第一，设立中公司能够以自己的名义实施与公司设立有关的行为，在公司设立过程中享有一定的权利并履行相应的义务，例如其可以以自己的名义在银行开立帐户、刊登广告、可作为原告或被告参与诉讼等，应认为其具有一定的权利能力。第二，设立中公司拥有与已成立公司相似或相同的组织机构，并有其相关的活动场所。第三，设立中公司具有相对独立并可自由支配的财产，并且能够以该财产在一定范围内承担责任。因而我们可以将设立中公司视为特殊的非法人团体，有一定的权利能力，在法律上认定设立中公司为准民商事法律主体，承认其在设立公司的活动中具有相对独立性，赋予其有限的法律人格，当然其主观上必须有正当意图，即以公司积极有效成立为目的，客观上实施的必须是设立公司所必要的行为。

4.2明确设立中公司行为的法律责任归属

若在法律上承认设立中公司是准民商事主体，那么设立中公司完全可以以自己的名义在公司设立过程中从事相关法律行为，没必要以发起人自己的名义或拟设立公司的名义进行活动，这样有利于减少法律上的不确定性，便于司法实践中的法律适用。设立中公司享有发起人或股东的出资所形成的财产权，因而具备相应的责任能力，能够以该财产在一定范围内承担相应责任。我们应从立法上对设立中公司的法律责任加以规制，并且这一责任相对于发起人或股东的责任而言，应当是第一顺序的。对于设立中公司行为所产生的法律责任，可以分情况区别对待。若以设立中公司名义为设立必要行为，设立中公司应当以自己所拥有的财产为限承担责任，发起人超出必要范围的不当行为，由发起人自己承担责任[8]。若以设立中公司名义为未来公司的利益而从事交易行为，设立中公司应先以自己所拥有的财产承担责任，不足以清偿债务时，发起人应当承担补充连带责任。若以其他名义从事设立中公司进行活动，无论该行为是设立必要行为还是未来公司利益行为，均应认定无效，由行为人承担全部责任。这样做既有利于维护设立中公司的利益，也有利于保护善意相对人，还有利于限制行为人滥用权利谋私利。

5结语

笔者认为，我国可以在立法上规定设立中公司为准民商事法律主体，赋予其一定的权利能力和有限的法律人格，使发起人以设立中公司的名义从事公司设立必要的行为，在该范围内实施的行为所产生的法律后果归属于设立中公司，超出该范围的不当行为，由发起人承担责任。法律应顺应现实的需要，对设立中公司进行合理的法律定位，理清与设立中公司有关的法律关系，明确设立中公司行为的法律责任归属，完善商事法律制度规范，从而有效解决实践中存在的争议和纠纷。

参考文献：

[1]柯芳枝.公司法论[M].北京:中国政法大学出版社，2004:15.

[2]曹顺明.设立中公司法律地位问题研究[J].政法论坛, 2001(5):10-12.

[3]石少侠.公司法 [M].长春：吉林人民出版社，1996：78.

[4]范健，王建文.公司法[M].北京：法律出版社，2011：141.

[5]姜爱.论设立中公司的立法完善[J].沈阳干部学刊,2013(1):37-38.

[6]张舫.公司法的制度解析[M].重庆：重庆大学出版社，2012:83.

[7]马其家.设立中公司法律问题研究[J].甘肃社会科学,2007(3):27-29.

[8]赵旭东.公司法学[M].北京：高等教育出版社2003：114.

(编辑：唐芳)

On Establishing Corporation

ZHU Peng-wei

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Abstract：Due to our law on the legal status of the companies and the establishment of civil liability are not clearly defined, legal disputes are not be effectively addressed. To improve the legal system of the company in establishing in the legislation is in favor of better protecting the legitimate rights and interests of the company as well as the contract counterpart, maintaining the trade order, ensuring the safety of transactions.

Keywords：pre-incorporation; promoter; legal status; liability assumption

中图分类号：D922.29

文献标识码：A

文章编号：2095-8978(2016)01-0015-04

作者简介：朱朋威(1991—)，女，河南滑县人，硕士研究生，研究方向：民商法.

收稿日期：2015-12-02