一般债权质权制度研究

2016-04-13孟倩文

山东工会论坛 2016年5期

关键词：出质出质人质权

孟倩文

（山东师范大学法学院，山东济南 250358）

一般债权质权制度研究

孟倩文

（山东师范大学法学院，山东济南 250358）

一般债权质权作为一种古老的担保方式，在今天依然作为一种有效的融资担保手段，但我国法律规范并没有对其进行明确规定。本文将从一般债权质权的概念入手，继而谈到有关一般债权能否设质的两种争论以及我国现有法律对一般债权质权的有关规定。关于一般债权质权的设立，从质权标的的范围加以消极界定，重点对应收账款和收费权两种特殊标的进行分析。对三种公示方法加以探讨，以期找到克服一般债权设质固有缺陷、保障交易安全的一种公示手段。最后从比较法的角度，参考德国民法典，对于一般债权质权的实现提出了有益思路。

一般债权；质押；应收账款

一、一般债权质权概述

（一）一般债权质权的概念

一般债权质权在古罗马时期就已经产生。随着商业信用的票据化和资本的证券化以及知识产权市场的培育和发展，权利形态财产的比重日益增加[1]，权利质权发挥着日益重要的担保作用，一般债权质权依然是其重要的部分。

按照传统民法理论，可以作为权利质权标的的财产权有三种：债权、股权、知识产权。其中，债权质权根据是否有外在化的表现形式，又可以分为一般债权质权和证券债权质权。要解释何为一般债权质权，就要先澄清何为证券债权质权。证券债权是指以有价证券形式表现的债权，例如票据、债券、仓单、提单等。而一般债权是指没有被证券所表征的债权，通常以私署文书为表现形式，例如合同、借据、欠条等均属之[2]，又被称为普通债权。

根据一般债权质权标的的不同，又可以进一步分为金钱债权质权，即以给付金钱为内容的债权质权；给付动产的债权质权，即以给付动产为内容的债权设立的债权质权；给付不动产债权质权，即以转移不动产所有权为内容的债权设立的债权质权。

（二）关于一般债权质权的论争

关于一般债权质权，英美法系国家将其归入动产质权，大陆法系国家则单独规定了一般债权质权的条款，我国对于一般债权是否可以入质没有明文规定。在2007年《物权法》出台以前，我国学术界针对一般债权是否可以设质展开了一场论争。肯定者的理由主要有以下几点：第一，既然法律允许一般债权转让，就应该允许一般债权设质；第二，《担保法》第74条第4款“依法可以质押的其他权利”涵盖了一般债权质押。否定者认为：首先，一般债权质权不能被《担保法》74条第4项所涵盖，一般债权质权作为一种担保物权，只有通过司法解释等手段才能将其纳入，否则物权法定原则就失去了意义。事实上，所谓“依法可以质押的其他权利”在解释上不宜认为构成兜底条款，而应当认为是对物权法尚未列举的权利设定质押的授权性规范，只有法律方可对此种权利加以补充。[3]第二，一般债权质押难于协调其物权性与标的债权的债权性之间的矛盾[4]。第三，当第三债务人不履约时，质权人的权利难以保障。

笔者认为，我国立法未对一般债权质权加以规定，并非偶然遗漏。一般债权质权有其先天不足：“其债权数额小、设质范围窄、设定质权公示性差、变价不易”[5]等。与动产相比，一般债权质押存在较大的风险和不稳定性，即一般债权质权的实现依赖于他人的给付行为和诚信，这就使一般债权的担保交易安全的能力减弱。与一般债权相比，以有价证券作为质押标的的证券债权，无疑是理想的质押标的，其较强的流通性和变现能力、“见票即付”的特点，使得只要质权人占有证券，既可使质权得到保障。

一般债权质权虽没有这么强的变现能力，也存在固有缺陷，但是我们不能因噎废食，要对安全价值和

效益价值综合分析，作出选择。笔者同意一般债权质押的原因有二：第一，从一般债权本身的性质看，符合担保物权的一般要求。担保物权从本质上说是价值权，例如动产质权，绝非用物本身而是用物的交换价值对债权进行担保，债权质权也不是用债权本身而是用债权所包含的财产性利益做担保。抛开二者的形式，我们不难发现其并没有实质性差别[6]。一般债权质权有价值和交换价值，可以成为担保物权的客体。而且一般债权的内容是确定的，基于合同，债的数量、范围是明确的、可预期的，这就为设立债权质权提供了条件。第二，一般债权质权是解决“融资难”的有效手段，在我国有广泛的社会需求。随着经济的快速增长，许多企业面临着资金不足的难题。想要取得银行贷款，如果不能提供有效的担保物，就无法获得进一步发展的资金。一般债权占据了企业资产的很大比重，而且处于闲置状态；如果一般债权可以质押，就可以使闲置的资产流动起来，给企业带来更多资金，扩大企业再生产能力。

（三）一般债权质权立法现状

在2007年《物权法》修改之前，1995年的《担保法》并未涉及一般债权质权，第75条第4项的规定引发了学界关于一般债权质权是否可以囊括在“依法可以质押的其他权利”中的争论，以及到底是兜底性条款还是授权性规范的讨论。随着国家基础设施建设掀起热潮，仅仅依靠财政投入是不够的，在急需资金而又无法提供有效担保的情况下，将目光投向了基础设施收益权。1999年《国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复》明确规定：“公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款”。随后，2000年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第97条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”。这意味着不动产收益权即收费权属于“依法可以质押的其他权利”。

2007年新修改的《物权法》233条增加一项，将“应收账款”列举为可以出质的权利标的。应收账款作为一般债权质权的一种典型类型，将其列入法律，无疑对一般债权质权的理论研究和司法实践具有重大的指导意义。同年，中国人民银行根据《物权法》制定了《应收账款质押登记办法》，第4条规定：“本办法所称的应收账款包括下列权利……（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权”。此规定将收费权归入了应收账款。

由上可知，我国立法和司法实践基本承认应收账款和收费权可以设立质权，但纵观各项规定，在收费权问题上不免混乱，还需进一步规整。我国立法始终没有放开对一般债权设质的管控。笔者认为，应将一些易操作的、有可预期性的标的投入市场进行探索，找出一套合理规则，毕竟安全和效益都是我们应当考虑的价值。

二、一般债权质权的设立

（一）标的要件

1.标的范围

一般债权质权作为一种担保物权，当然要符合担保物权的基本要件：有价值、可转让。所有的债权都是财产法律关系，以债务人的给付行为所体现的财产利益为客体，其内涵的价值自不言待。

关于可转让性，大陆法系各国立法，一般不对可出质债权做积极界定，而是进行消极界定。有三种债权不具有可让与性，也就不能用于质押：（1）具有人身性质的债权不得转让。具体又可分为几种：其一，基于债权人与债务人间的特殊信任关系的债权不得让与，例如，委托人对受托人的债权，雇佣人对于受雇人的债权等。其二，以特定身份为基础的债权，如退休金受领权，原则上不得让与。其三，以特定债权人为基础的债权，如因身体、健康以及名誉被侵害所产生的损害赔偿请求权等不得让与。（2）法律禁止转让之债权禁止出质，例如赡养费请求权、抚养费请求权。（3）约定不得转让的债权不得出质，但是该约定不得对抗善意第三人。此外，一般债权原则上皆可出质，不论是简单之债还是选择之债，是货币之债还是利息之债，皆可出质。[7]

2.特殊标的：应收账款与收费权

企业面临激烈的商业竞争，为了扩大销售额度，“赊销”成为一种普遍的信用销售方式，企业积累了大量应收账款。在这种情况下，以应收账款担保融资志在必行。应收账款2007年被《物权法》纳入可以出质的权利之中，但并没有对其概念进行界定，直到《应收账款质押登记办法》第4条第一款对应收账款作出定义：“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权”。根据定义，应收账款是一种金钱债权。该条第2款进一步明确了可以出质的应收账款的范围：① 销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；② 出租产生的债权，包括出租动产或不动产；③ 提供服务产生的债权；④ 公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；⑤ 提供贷款或其他信用产生的债权。

值得注意的是，此处将不动产收费权纳入应收账款的范围。收费权与应收账款有何联系，这种制度设计是否合理，有待我们继续探讨。

大型基建项目投资巨大，而工程本身不宜流转，原有的不动产抵押不能作为担保方式，以项目完成后的收费权来设定质押可以有效解决融资担保问题。因此，收费权质押作为一种新的担保方式兴起。纵览我国关于收费权的现有规定，《担保法解释》第96条将应收账款归于《担保法》第75条第4项“依法可以质押的其他权利”，如前所述，《应收账款质押登记》又将收费权归于应收账款的范围，总体来说，有关收费权的规定还是比较混乱的。收费权能否被纳入应收账款，须从收费权的性质进行考察。

王利明认为，收费权既不是物权也不是债权，而是一种特殊的财产权，是一种收取费用的资格。笔者认为，收费权属于一般债权的一种，但与应收账款有所区别。收费权是对未来享受一定服务的不特定主体所享有的请求权[8]。收费权是一种请求权，其实质是一种概括的未来债权之和。正如自动售货机一样，向不特定相对人发出要约，谁从此路过相当于作出承诺，他们之间形成债权债务关系。

与应收账款相比，收费权有其特殊性，使之不能囊括在应收账款之中：其一，应收账款基于合同而产生，完全的意思自治。收费权以行政特许为前提，受行政强制力影响较大。其二，应收账款的相对人是特定的，收费权的相对人是不特定的。其三，应收账款以提供一定货物或服务为前提，收取应付而未付之价款。收费权是未来债权之集合。笔者认为，虽二者同属一般债权质权，但存在明显差别，不能相互囊括，应在《物权法》单独规定收费权。

（二）公示要件

一般债权有其固有缺陷，以一般债权设质存在一定风险。若要加强对质权人保护，必须确立一种合理的公示方式。

1.交付债权证书

大陆法系国家认为，与动产质权的交付出于同一目的，有债权证书的一般债权质权须交付债权证书。例如《德国民法典》规定：“权利质权的设定依关于权利转移的规定进行。为转移权利而有必要交付物的，适用第1205条、第1206条的规定。”[9]这在一定程度上可以起到保护交易安全的作用。在现实中，若把欠条交付质权人，出质人就无法受领清偿，往往第三债务人会要求交还欠条；同理，出质人也无法在同一债权上设定质押，因为出质人已经没有第二份欠条可供交付。《应收账款质押登记办法》第5条规定：“在同一应收账款上设立多个质权的，质权人按照登记的先后顺序行使质权”。说明同一债权可设立多个质权，债权证书的交付为生效要件，恐怕无法完成设立多个质权的目的。

债权证书仅仅能起到证明债权存在的作用，其本身不具有公示性。对此，谢在全先生的论证是强而有力的：除依通常情形可期待有证书存在者外，债权证书之有无，质权人难以判断，如果出质人故意隐瞒债权证书而不交付，由此致使质权设定无效，质权人的利益因此而受损害，可见此说之不当。[10]

2.通知第三债务人

一般债权质押与债权转让有其相似性，尤其债权实现时可能涉及权利的转移，因此通知第三债务人是必要的，但通知第三债务人并不能作为公示的手段。原因在于，通知不具有公示性，缺少广而告之的能力。假如在通知第三债务人后，出质人将已出质债权再次质押或转让，善意第三人很难从外观看出此债权是已经质押的债权。若把通知第三债务人强行作为公示的手段，相当于让第三债务人承担监督出质人行为、向善意第三人说明出质情况的义务，这无疑给第三债务人增加了过重的义务。若第三债务人不告知一般债权已经出质的事实，善意第三人将无从得知这是已经设立质权的债权。

虽然通知第三债务人不能作为有效的公示手段，不能对抗善意第三人，但是可以对第三债务人产生效力。当通知到达第三债务人时，清偿行为被冻结，清偿行为无效，不发生清偿的效力。若未通知第三债务人，已经成立的质权对第三债务人不发生效力，清偿行为有效，主债权消灭，从属性质权也消灭。

3.登记

登记作为一种公示手段，更具有社会公开性，更方便当事人和社会公众查询。《物权法》第228条规定：“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。显然，《物权法》采取了公示要件主义，而非公示对抗主义，视登记为强制性要件，非经登记，质权不可设立。《应收账款质押登记办法》亦作出相同规定，第6条规定“应收账款质押登记通过登记公示系统办理”，第7条规定“应收账款质押登记由质权人办理”。

与应收账款质权相对完善的规定相比，目前，有关收费权的规定还很不系统，也没有统一的登记系统。由于收费权所涉标的价值巨大，笔者认为，亦应采取登记要件主义，建立统一的登记系统，充分保护交易安全。

三、一般债权质权的实现

一般债权质权的实现方式，我国法律未有涉及，

依据《物权法》229条的规定权利质权准用动产质权的规定，即协议折价、拍卖、变卖。然而，一般债权与动产还是有所区别的。大陆法系各国往往赋予质权人以直接收取权，直接向第三债务人收取债权，以清偿债务。直接收取权的行使因出质债权的标的为金钱、动产、不动产而有所不同，而最大的困扰还在于两个债权未必同时到期。

（一）出质债权未到期，而主债权清偿期已届满

出质债权未到期，而主债权已到清偿期，此时质权人不能向第三债务人行使质权，只有出质债权期限届满时，才能向第三债务人主张该债权。其原因有二：其一，质权人和出质人设质行为，非经第三人的同意，不得损害法律关系以外的第三人利益[11]。第三债务人对其债务享有期限利益，不受他人设质的影响。其二，在设立质押时，质权人明知出质债权晚于其主债权到期，仍然自愿接受出质债权设质，就应承担其行为后果。出质债权未到期，质权人虽不能向第三债务人主张质权，却仍可向主债务人主张债权，若不清偿则承担迟延履行的责任，计算迟延利息。质权人也可不待出质债权到期，将其变价以供优先清偿。

出质债权期限届满时，质权人可行使其质权，若是金钱债权，质权人有权直接请求第三债务人在被担保的额度范围内向自己给付该金钱；若给付标的为动产，质权人有权请求第三债务人向自己给付该动产，并对该动产享有动产质权；若给付标的为移转不动产所有权，质权人有权请求第三债务人为出质人移转不动产所有权，并对该不动产享有抵押权。

此处涉及直接收取权是否与“禁止流质之契约”相冲突的问题。笔者认为这不是相同的两个概念。质权人只能在受清偿的必要限度内收取一般债权的标的，并没有将债权全部归己所有。此外，我们应该考察“禁止流质之契约”的目的，是为了保护出质人的弱势地位，防止债权人利用债务人窘迫之境和自己强势地位，以高价值质物担保小额债权，于债务人不能清偿债务时，取得质物所有权，以谋取不当得利。直接收取权仅为实现其优先受偿的目的，且在被担保的必要限度内，二者是不同的概念，有很大区别。

（二）出质债权已到期，而主债权清偿期尚未届满

在出质债权已到期，而主债权清偿期尚未届满的情况下，第三债务人应当向谁履行。《德国民法》第1281条规定：“债务人仅能向质权人和债权人共同给付。两人中的任何一人均可请求向其共同给付；任何一人均可以不请求给付，而请求将所负担之物为两人提存，或者所负担的物不适合于提存时，请求交付给法院选任的保管人”[12]。《德国民法》提供了两种解决路径，一是向质权人和出质人为共同清偿，第三债务人因清偿而免责；二是提存，不适合提存之物，交由法院选任的保管人。此处涉及以出质人为受领人，还是双方共同为受领人的问题。笔者认为，质权人和出质人共同为提存受领人，比较合理。其原因在于出质债权先于被担保之主债权到期，质权人的质权仅为一种期待权，主债务人是否履行债务不得而知[13]。此句话包含两层意思：其一，假如单独设质权人为受领人，而主债务人是否履行债务不得而知，若履行了债务，设质权人为提存受领人明显不合理。其二，假如单独设出质人为受领人，虽然出质债权已经到期，但主债务人是否履行债务不得而知，考虑到质权人利益的实现，不宜单独设出质人为受领人。为了平衡双方利益，应将双方共同设为受领人。

[1][6]蔡江.论一般债权质权的设定及效力[D].天津:天津商业大学法学院,2007,1,4.

[2]施付阳.论一般债权质权——兼评担保法第七十五条[J].河南省政法管理干部学院学报.2004,(6):158.

[3][8]王利明.收费权质押的若干问题探讨[J].法学杂志,2007,(2):40,40.

[4]徐丽碧.对一般债权质押的质疑[J].合作经济与科技,2008,(16):120.

[5]刘迎生.权利质权设定的若干问题[J].中外法学, 1998(2):54.

[7]范雪飞.论应收账款质权及其公示[J].中南大学学报(社会科学版),2010,(4):51.

[9][12]杜景林,卢谌译.德国民法典[M].北京:中国政法大学出版社,2014.334,335.

[10]谢在全.民法物权论(下)[M].北京:中国政法大学出版社,2011.1019.

[11]费安玲,龙云丽.论应收账款质权之实现[J].河南大学学报(社会科学版),2009,(4):41.

[13]苗佳.一般债权质权制度研究[D].重庆:西南政法大学法学院,2007,28.

（责任编辑：陈俊洁）

D923