我国劳务派遣制度的缺陷及完善思路

2016-04-13葛奕舒

商丘师范学院学报 2016年2期

关键词：劳务派遣

葛奕舒

(上海大学法学院，上海 200444)

我国劳务派遣制度的缺陷及完善思路

葛奕舒

(上海大学法学院，上海 200444)

摘要：目前我国劳务派遣制度相关法律规范还不完善，在现实实践过程中，侵害劳务派遣工合法权益的事件屡见报端。我国近期新修订了《劳动合同法》，人力资源和社会保障部也颁布了《劳务派遣暂行规定》，但总体来看，我国劳务派遣制度仍存在很大的缺陷，需要学界进一步的研究和完善。

关键词：劳务派遣；劳务派遣制度；缺陷完善

所谓劳务派遣，是指派遣单位根据用工单位的要求，与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动服务，派遣单位从用工单位获取派遣费，并向受派劳动者支付劳动报酬的一种特殊的劳动形态[1]406。由上述定义可以看出，劳务派遣制度是一种新型的用工形式，相比传统的两者劳动关系，劳务派遣制度是一种三者之间的劳动关系，劳务派遣机构先与用工单位签订劳务派遣协议，然后劳务派遣机构将与之签订劳动合同的劳务派遣工派往用工单位提供劳动，然后再由劳务派遣机构向劳务派遣工支付劳动报酬。

劳务派遣这种新型的用工模式很大程度上缓解了用工单位的用工成本，解决了用工单位临时性用工的需求，是一种健康合理的新型劳动模式。但在现实实践过程中，尤其是在《劳动合同法》颁布之后，劳务派遣制度却呈现出“非健康”增长状态，出现了用工单位滥用劳务派遣制度损害广大劳务派遣工合法权益的情况。本文试就劳务派遣制度进行分析，探讨其存在的缺陷并提出完善的建议。

一、劳务派遣制度存在的问题分析

现实实践中，滥用劳务派遣制度的现象十分严重，根据2010年全国总工会上报给全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示，在石油、化工、电信、金融、银行、航空、铁路等系统最为严重，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。不仅全国公有制企业滥用劳务派遣工现象严重，一些事业和机关单位也长期使用劳务派遣工在一线岗位从事主体工作[2]。

劳务派遣制度本应用于临时性、辅助性、替代性等性质的岗位上，但在现实实践中，却将劳务派遣制度滥用，将劳务派遣工长期安排在主要业务职位上。不仅如此，在劳务派遣过程中，还大量存在侵害劳务派遣工利益的现象。

首先，国有企业滥用劳务派遣工现象严重，对劳务派遣制度的严格执行起到负面的社会影响。

由于我国市场经济制度是由之前计划经济转型而来，市场经济如何规范，还一定程度上存在着领域的空白和制度的漏洞。以国有企业为例，还盛行“计划轨”与“市场轨”的管理模式，对于员工的待遇更是区分了“体制内”员工与“体制外”员工。这种做法不仅可以解决国有企业中存在的编制问题，也可以解决工资总额问题。对于国有企业中还存在之前计划经济中管理效率低下、难以降低管理人员高福利等问题，为了增强企业管理，国有企业不管是主营业务还是非主营业务，大量使用劳务派遣工的现象也就不难解释了。更有一些国有企业自设劳务派遣机构，将部分企业内的老员工转变为劳务派遣工，派往本单位从事工作，看似工作岗位与工作性质没有变化，但通过隐秘的转换形式，国有企业摆脱了巨额的用工成本，广大员工的合法权益却遭受巨大损失，为日后劳务纠纷埋下伏笔，也对社会风气产生了不良影响。

其次，“三性”界定的模糊导致劳务派遣用工在企业主营业务上被普遍使用。

《劳动合同法》明文规定了劳务派遣工作岗位的性质，即临时性、辅助性以及替代性，但最初《劳动合同法》颁布时并没有明确规定何为临时性、辅助性、替代性岗位，这就造成了立法模糊，在现实中容易导致劳务派遣制度的滥用。这种抽象的表述给执法者带来了迷惑，为当事人增加了腾挪的空间，也为法律服务者提供了平台[3]。这也间接导致在劳务派遣三者关系中，相对于弱势群体的劳务派遣工，其自身合法权益受到侵害后寻求法律救济十分困难。

再次，劳务派遣制度的核心内容——同工同酬原则难以保障。

我国劳动法明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”为实现按劳分配，在工资立法中，应当强调实行同工同酬。作为劳动法的一个重要原则，同工同酬是实现劳动平等的基础，也是劳动实质平等的典型体现[4]114。类似地，在劳务派遣制度中，作为劳动者付出劳动力的物质表现形式的工资，同样应遵循同工同酬的原则，即劳务派遣工从事与正式工相同的岗位，付出相同的劳动力，应得到相同的劳动报酬。但在现实生活中，却没能保护劳务派遣工同工同酬的权利。事实上，企业不加区分主营与非主营业务，普遍使用劳务派遣工，滥用劳务派遣制度的唯一目的就是要降低用工成本。本来劳务派遣制度因其灵活的用工形式，可以通过提供专业化与规模化的人力资源服务、培训服务等，为企业用工大大降低交易成本，但我国企业滥用了劳务派遣制度，任意克扣劳务派遣工的工资、福利等理应享有的待遇[5]。

二、《劳动合同法》修订及《劳务派遣暂行规定》颁布的重大意义

针对愈演愈烈的滥用劳务派遣制度现象，2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定，时隔一年，2013年12月20日人力资源社会保障部又通过了《劳务派遣暂行规定》，并于2014年3月1日起正式施行。这两部法律规范对于规制劳务派遣市场，使其由无序泛滥变成有序健康的状态有着重大的意义。

首先，修订后的《劳动合同法》第57条第1款规定：经营劳务派遣业务应具有以下几个条件：一是企业的注册资本不得少于200万元；二是有固定的经营场所和设施。新修订的《劳动合同法》不仅对经营劳务派遣的设立有了更为严格的规定，还增加了对经营劳务派遣业务的行政许可程序，第57条第2款规定：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，并办理相应的公司登记，未经许可的，不得经营劳务派遣业务。在政府简政放权、简化公司成立条件的大背景下，国家立法机构却对经营劳务派遣业务设立严苛的准入门槛，显现出滥用劳务派遣现象严重到不得不通过修订法律来予以矫正；另一方面也凸显出国家对保护劳务派遣工合法权益的重视。

其次，明确劳务派遣工“同工同酬”权利的细化标准。修订后的《劳动合同法》第63条第1款规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”自劳务派遣用工形式出现以来，关于劳务派遣工与正式合同工“同工不同酬”“同工不同命”“同工不同权”的报道屡见不鲜，劳务派遣工与正式合同工之间工资、福利待遇的天壤之别，更是对劳务派遣工的实质上的不公平。这次《劳动合同法》的修订，专门细化了劳务派遣工“同工同酬”的标准，相信会对今后贯彻劳务派遣制度起到积极的促进作用。

再次，对劳务派遣中“三性”的概念进行了解释分析。修订后的《劳动合同法》第66条第2款规定：“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”并且针对劳务派遣工普遍工作在企业主营业务，人社部颁布的《劳务派遣暂行规定》第3条第3款还明确规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”两部法律规范中都对劳务派遣的“三性”作出了细化规定，相比较之前对“三性”没有解释、没有说明而言，上述解释在实践中更具有可操作性。

最后，加大对违反劳务派遣规定的处罚力度。修订的《劳动合同法》第92条规定：对于擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。由此看来，国家已经意识到了劳务派遣泛滥现象的严重性，决心不仅在劳务派遣准入方面提高门槛，也加大了对违反劳务派遣规定的处罚力度，具体细节更具有操作性。

三、关于完善劳务派遣制度的建议

尽管全国人大常委会新修订了《劳动合同法》，人社部也颁布了《劳务派遣暂行规定》，但对于解决滥用劳务派遣制度问题，这两部法律规范的规定还是远远不够的，还需要进一步对劳务派遣制度加以完善。

(一)加大对劳务派遣机构的规制

虽然新修订的《劳动合同法》提高了经营劳务派遣业务的准入门槛，但笔者认为，规制劳务派遣机构除了上述做法之外，还应该建立备用金(保障金)制度，即劳务派遣机构应当为每一个劳务派遣工缴纳一定的备用金(保障金)，以充当特殊情况的不时之需。因为劳务派遣机构是直接向劳务派遣工支付工资、缴纳保险金的机构，可以说是人员聚集的高风险单位，一旦出现劳务派遣机构资金链断裂的情况，将会对广大劳务派遣工的合法权益造成损害。所以，通过建立备用金或保障金的制度，可以将一部分小规模、不规范的劳务派遣机构淘汰掉。

(二)保障劳务派遣工“同工同酬”的权利

劳务派遣过程中，劳务派遣工被派往用工单位提供劳动，并得到相应的报酬，但在此过程中却存在着滥用劳务派遣制度、侵害劳务派遣工“同工同酬”权利的现象。尽管新修订的《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》中都有关于劳务派遣工“同工同酬”的规定，但还应进一步细化认定标准，如果用工单位既用劳务派遣工，又制定符合自身利益的“同工同酬”标准，就可能会使保障劳务派遣工“同工同酬”的立法被扭曲，进而成为用工单位损害劳务派遣工合法权益的工具。另外，也不能因为劳务派遣工身份上的差别，用工单位就对劳务派遣工和正式工区别对待[6]346。可见，要保障劳务派遣工“同工同酬”的权利，不仅需要进一步细化“同工同酬”的认定标准，还应当要求用工单位不得因劳务派遣工身份上的差别而区别对待。

(三)完善对劳务派遣制度的监督管理机制

只有建立完善的劳务派遣监督管理机制，才可以保障劳务派遣机构的正常运作，从而发挥其提供灵活的劳动力、活跃劳动市场的作用。劳务派遣制度的正常有序健康发展，并不是单单依靠几部法律规范就能解决好的，还需要相应的一系列监督执行程序。如何对劳务派遣进行有效的监督管理，这也是今后规制劳务派遣制度中所要研究的重点方向。正如有学者所建议的，完善对劳务派遣制度的监督管理可以从三个方面入手：第一，实行劳务派遣机构年审制度。年审主要是针对劳务派遣机构是否已按照法律规定签订劳动合同、支付工资、缴纳社会保险等义务。第二，日常报备制度。要对劳务派遣机构的基本情况、劳动争议等进行定期的报告并备案，以备日后进行实时监管。第三，建立各部门不定期综合检查制度。以人力资源部门为带头，联合工商、税务、安监等部门，不定期地对劳务派遣机构进行检查，对劳务派遣机构出现的违法情况，进行通报并予以行政处罚。

四、结语

劳务派遣制度在我国还是一个比较新的研究领域，相关法律规范并不多，许多规定还相对模糊。我国新修订的《劳动合同法》和人社部颁布的《劳务派遣暂行规定》虽然有其一定的进步意义，但我们同样应当看到，我国劳务派遣制度尚存在不足，仍需进一步完善。

参考文献：

[1]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京:中国政法大学出版社,2008.

[2]降蕴彰.权威报告称“劳务派遣”达6 000万人全总建议修改《劳动合同法》[EB/OL].2016-01-17.http://www.eeo.com.cn.

[3]郑尚元.劳务派遣用工管制与放松之平衡——兼析《劳动合同法》第58条第2款[J]. 法学,2014(7).

[4]刘焱白.劳务派遣法律规制研究[M].北京:法律出版社,2012.

[5]徐永前.劳务派遣被滥用的缘由及法律规制[J].政法论坛,2013(1).

[6]李明海.劳动派遣法原论[M].北京:清华大学出版社, 2011.

【责任编辑：李维乐】

中图分类号：D912.5

文献标识码：A