集体谈判散论

2016-04-12刘诚

上海师范大学学报（哲学社会科学版） 2016年3期

刘诚

(上海师范大学法政学院，上海 200234)

集体谈判是国外解决集体争议(产业纠纷)的一般方式，对于劳资持续合作至关重要。鉴于集体谈判及其相关概念在混乱，比较集体谈判权主体问题上莫衷一是，集体合同(集体谈判成果)性质的研究不够深入，集体谈判僵局应对方式在立法上几乎是空白，本文拟对上述问题做一探讨，以推进集体劳动关系理论研究的深入，同时也促进集体劳动关系立法的完善。

一、集体谈判及其相关概念辨析

集体谈判、集体协商与平等协商，是经常混用的概念。因此，有必要对这三个概念进行辨析和选择，以免造成不必要的混乱。

集体谈判也称团体交涉，是工会或职工代表与用人单位(雇主)①或其团体(雇主组织)就劳动条件进行交涉以求达成协议(集体合同或集体协议)的一种方式。集体谈判是工会与雇主或雇主协会之间对工作报酬、工作时间及其他雇佣条件，依据特定的程序所进行的协商和交涉，目的是签订集体协议，建立谈判共同体内部的基准劳动条件，以维持劳资合作的持续进行。[1]

集体谈判是国际劳动组织使用的概念，也是绝大多数国家使用的概念。根据国际劳工组织1981年通过的154号公约《促进集体谈判公约》第2条规定，集体谈判包括一名雇主、一个雇主群体或者是一个或多个雇主组织同一个或多个工人组织之间就下列事项进行的所有谈判：(1)决定劳动条件和雇佣期限；(2)调整雇主和工人之间的关系；(3)调整雇主或者他们的组织同一个或者多个工人组织之间的关系。[2]

在我国，目前只有深圳的地方立法使用了集体谈判或谈判的语词。深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十八次会议2008年4月1日修订、广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议2008年5月29日批准的《深圳市实施〈中华人民共和国工会法〉办法》，首次将“集体谈判”一词纳入地方法规。此外，2008年10月6日，深圳市第四届人民代表大会常务委员会发布了《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，也使用了谈判的概念。

我国在法律和法规中一般不使用集体谈判的概念，而一直使用集体协商和平等协商的概念，并将集体协商与集体合同放在一起进行规定，而平等协商则有时限于集体合同无关事项、有时包括集体合同有关事项。如《劳动法》规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”[3](第8条)“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。”[3](第33条)这里没有使用集体协商的概念，平等协商则限于民主管理等(我们不妨称之为狭义的平等协商)而与集体合同无关。《劳动合同法》规定：“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。”[4](第51条)“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”[4](第4条)这里把平等协商的使用扩展到集体合同(我们不妨称之为广义的平等协商)，也没有使用集体协商的概念。劳动和社会保障部颁布的《集体合同规定》规定：“集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议；所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。”[5](第3条)这里使用了集体协商的概念，并且把集体合同或专项集体合同与平等协商联系在一起。可见，集体协商仅限于集体合同有关事项，而平等协商的使用则比较混乱，有时是广义概念，有时是狭义概念。

关于平等协商的定义，根据全国总工会颁布的《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》，“平等协商是指企业工会代表职工与企业就涉及职工合法权益等事项进行商谈的行为”。[6](第3条)该办法将平等协商做了广义的使用，不仅包括职工民主管理、规章制度的制定和修改、劳动争议的预防和处理，还包括劳动合同的订立、变更、续订、解除等，但没有使用集体协商的概念。

关于劳资协商，国际劳工组织《企业内雇主与工人之间协商与合作建议书》要求企业内部劳资双方就不属于集体谈判范围的问题协商与合作；1960年《政府、雇主组织与工人组织之间在产业与国家一级协商与合作建议书》(Consultation (Industrial and National Levels) Recommendation, 1960)明确使用了协商的概念，并将上述协商与合作提升到产业级和国家级，并且要求政府以适当的方式介入。《企业内部管理部门与工人之间沟通建议书》要求，基于共同利益，劳资双方都应该采取措施促进沟通；《企业内审议工人的不满建议书》要求企业建立内部不满申诉机制，尽可能地在企业内部解决工人的申诉，但这一机制不得剥夺工人向行政机关申诉或司法机关起诉的权利。这四个建议书基于劳资合作的思路，强调沟通与协商，目的在于产业关系的稳定与协调。上述建议书的协商范围明确限于非谈判事项。

可见，我国目前概念使用混乱。应该统一术语，按照《集体合同规定》，参照深圳地方立法，将集体谈判与集体协商作为同一概念，并且以集体谈判(Collective Bargaining)取代集体协商；而将狭义的平等协商用于非谈判事项，包括民主管理、规章制度、争议处理等，并且应该以劳资协商(Labor-management Consultation)替代之。此外，广义的平等协商应该以商谈(Negotiation)替代之，包括集体谈判事项。需要指出的是，基于意识形态考虑而拒绝使用集体谈判的语词是可笑的，其荒谬程度甚于过去使用待业而回避失业。实际上，从其特点[1]来看，集体谈判比商务谈判更加强调合作，并且是持续性合作。

为进一步保证概念的确定性，有必要对平等协商与作为集体合同订立程序的集体谈判(集体协商)的区别进行总结。其区别如下：1.平等协商与集体谈判的概念不同。平等协商又称劳资协商，是指工会或职工代表与用人单位或其组织就涉及职工权益的事项进行沟通、对话和商讨，以实现相互理解和合作，并在可能的条件下达成一致的行为。集体谈判又称集体协商，是指工会与用人单位或其组织为改善劳动条件而进行的谈判。2.平等协商与集体谈判的目的不同。平等协商不一定以达成协议为目的，只增进相互理解也可。但是集体谈判的目的很明确，那就是签订集体合同，建立谈判共同体内部的基准劳动条件，以维持劳资合作的持续进行。3.平等协商与集体谈判所关注的内容不同。集体谈判的内容只限于劳动条件。平等协商所关注的内容则很广泛，但不包括谈判事项。4.平等协商与集体谈判受法律规定约束程度不同。集体协商须按照法定程序进行，集体协商立法主要是签订集体合同的程序性规定，平等协商则没有严格的法定程序约束。5.平等协商与集体谈判的争议解决方式不同。平等协商时，如果发生争议，应自行协商，但不得采用罢工、闭场等方式解决。集体谈判时，如果发生争议，可以采用罢工、闭场等方式解决，也可以请第三人协调处理。

二、集体谈判权的主体及其权利义务

集体谈判权是劳资双方进行集体谈判的权利和义务的统一，属于劳动基本权；集体谈判权既是劳方财产权(劳动者的劳动力产权)的衍生权利，也是劳方人身权(劳动者的特殊身份权)的衍生权利(工会法人身份权)的组成部分。作为准公权力(准立法权)，集体谈判共同体的权力是劳资双方谈判权的和谐统一，两者都是限制性权利义务的统一，都属于社会权；作为准公权利(公法上的请求权与准自由权或自治权的统一)，劳方当事人的谈判权是限制性权利和限制性义务的统一(相对于雇主和政府的限制性权利、相对于劳动者的限制性义务)，资方当事人的谈判权是限制性义务和限制性权利的统一②(首先是相对于劳方当事人的限制性义务、其次是相对于政府的限制性权利)，都属于基本权利(宪法权利)、作为私权利(关于谈判程序、方法和内容方面的权利以及缔约权)，双方当事人的谈判权互为权利义务。[7]

关于集体谈判权的归属或集体谈判权主体，目前有三种表述，一是集体谈判的主体，二是集体合同的主体，三是集体合同的当事人。笔者认为，以集体劳动关系的主体(或集体劳动法律关系的主体)、集体合同的当事人和集体谈判权主体表述比较恰当，[7]并且应该将集体谈判权主体与其他主体区分开来。关于集体劳动关系的劳方主体(集体谈判权劳方主体)，过去有三种观点，即“代理说”、“团体说”和“合并说”。[8](P104)目前我国有四种观点，职工主体说(赞成“代理说”)、共同主体说(赞成“合并说”)、工会主体说(赞成“团体说”)、同一说(赞成“团体说”)。关于职工主体说、共同主体说和工会主体说的缺陷，孙德强等已经进行过讨论，[9]但视角限于民法，忽视了劳动法的特殊性(公私法混合属性)；关于同一说的缺陷，笔者也进行过讨论。[7]

笔者认为，工会权利包括工会法人代表权、工会机关代表权和工会代表代理权；会员人格有时部分为工会法人人格吸收，表现在集体合同的契约效力方面；有时独立，表现在集体合同的规范效力方面。没有工会或工会不作为时，职工群体可以视为准工会法人(事实团体)，成为替代性当事人。多个工会都无法获得代表权时，工会法人群体可以视同工会法人，成为替代性当事人。[7]因此，就劳资自治意义上的集体谈判权而言，劳资双方都是宪法上的基本权利主体或公权利主体(相对于政府)。就集体合同的契约效力而言，劳方当事人③或集体劳动法律关系劳方主体或集体谈判权劳方主体是工会或职工群体或工会法人群体(其中工会是基本主体)、劳方第三人是职工，资方当事人是雇主或雇主组织或雇主群体，资方第三人是雇主(雇主组织为合同当事人时)。就集体合同的规范性效力而言，合同基准性内容的权利主体(社会法上的关系人)是职工(社会法上的权利主体)，义务主体是雇主(社会法上的义务主体)，行政主体是劳动监察机关，行政相对人是雇主。可见，集体谈判权分别归属于工会(或职工群体或工会法人群体)和雇主(或雇主组织)。雇主是四重主体，一是宪法上的基本权利主体或公权利主体(相对于政府)，二是私法上的当事人(相对于工会或职工群体或工会群体)或第三人(相对于雇主组织和工人组织)，三是社会法(集体合同基准性内容即劳动条件条款)上的义务主体(相对于职工)，四是行政法上的行政相对人(相对于劳动监察机关)。工会是二重主体，一是宪法上的基本权利主体(相对于政府)，二是私法上的当事人(相对于雇主或雇主组织)或第三人(相对于工会法人群体和雇主或雇主组织)。职工是二重主体，一是私法上的第三人，二是社会法上的关系人(集体合同基准性内容的权利主体)，而非合同当事人。④为区别起见，我们不妨将这一观点称之为“异法域主体说”或“多重主体说”。此外，劳资双方构成的集体谈判共同体是准立法主体。⑤

三、集体谈判成果及其性质和效力

集体谈判的成果是集体合同。集体谈判与集体合同的关系是过程与成果的关系，前者反映劳资双方的动态关系，后者反映劳资双方的静态关系。从集体谈判过程的角度来说，重点是明确集体谈判权主体及其权利义务，包括理论阐述和立法规范；从集体谈判成果的角度来说，重点是明确集体合同的性质和效力，包括理论阐述和立法确认。

集体合同又称团体协约、集体协议，是工会(或职工代表)代表职工与用人单位(雇主)或雇主组织就劳动报酬、工作条件等各项具体劳动标准，经协商谈判订立的书面协议。集体合同的内容就是用人单位的劳动标准(内部劳动基准)，这些劳动标准的具体内容主要有劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险和福利等事项。中国台湾地区《团体协约法》的定义是：“称团体协约者，谓雇主或有法人资格之雇主团体，与有法人资格之工人团体，以规定劳动关系为目的所缔结之书面契约。”[10](第1条)

集体合同是具有规范性效力的特别合同，兼具合同和基准性法规二重性。例如，在德国，集体合同于法律认可后，在法源体系中由契约规范之地位，上升到法律规范之地位，成为独立的法源，具有如同法律应具有之效力。集体合同的法源效力源于宪法上立法权的授予，类似于地方立法权的授予，属于集体谈判联盟之内部关系立法，是“团体规章制定权”之衍生物。签订集体合同，理论上系契约行为与团体规章制订行为之结合。[11](P299～300)德国集体合同的“法规性效力”与“债权性效力”在立法上的表现是《德国集体合同法》。该法第1条第1款规定：“集体合同规范集体合同当事人的权利和义务，它还包含法规性效力内容，即对于劳动关系的建立、内容和终止以及企业规章或企业组织法上的规范具有法规性效力。”[12]再如，在瑞典，中央级集体协议不仅具有合同的效力，而且属于法的渊源，并且工会有优先解释权。[13]此外，集体合同还具有私法上的第三人效力(见后面的论述)。因此，我们可以将集体合同解释为团体社会⑥所特有的兼具私法效力和社会法效力的规范性合同，是具有私法上的当事人效力、私法上的第三人效力和社会法上的关系人效力三重效力的特别合同。

首先，集体合同是具有债法效力(私法效力)的特别合同，一般也具有民事合同的性质，突出表现在当事人承担集体合同的违约责任。集体合同的债法效力首先表现在，许多国家将集体合同纳入债法的范畴。例如，在德国，集体合同被视为《德国民法典》债编中的“无名合同”，其履行可以通过签订合同的团体对其成员施加压力的方式进行。“债权性效力”的内容主要包括集体合同的双方当事人负有的履行义务、和平义务，凸显集体合同也具有债权相对性的特征。德国集体合同“债权性效力”的内容是集体合同作为合同对双方当事人权利义务的约束，也是集体合同作为“私法上契约”的题中应有之义，体现了集体合同作为私法合同的基本属性。[12]瑞士债法不但将劳动合同纳入民法，而且将集体合同也规定于债法之中。[11](P299～300)其次，集体合同的合同效力还表现在，集体合同对于双方当事人及第三人都具有私法上的效力。例如，我国《劳动法》关于“因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼”[3](第56条)的规定，属于私法上的当事人效力。《集体合同规定》中规定的“职业技能培训”、“奖惩”、“裁员”等，属于私法上的第三人效力。“集体合同期限”、“违反集体合同的责任”等，属于私法上的当事人效力。关于私法上的第三人效力，大陆法中“债的相对性原则”[14]和英美法中“合同的相对性原则”[15]也已经被突破，我国也承认了民事合同的第三人效力。[16～18]

需要指出的是，集体合同的私法效力居于次要地位，以至于可以忽略(如英国的集体协议通常没有合同效力[19](P330～332))。台湾地区因合同义务履行的难题而拒绝承认工人集体(事实团体)推举代表的集体谈判权，[11](P300)不仅违背了国际劳工组织《工人代表公约》的规定，实践中也是有害的。并且，集体合同债法效力(私法效力)的范围是集体劳动关系当事人和第三人，即工会或职工群体或工会群体和雇主或雇主组织及第三人；集体合同的债法效力与个别劳动关系当事人无直接关系，即权利义务主体不包括作为个别劳动关系当事人的雇员个人和雇主。

其次，集体合同是具有法规性效力(三分法下社会法效力或二分法下公法效力)的基准性规范，属于社会法规范，是劳动法的重要渊源。集体合同的社会法效力(规范效力)表现在，劳动合同约定的劳动条件不得低于集体合同的约定；作为非当事人的第三方，雇员是集体合同关系人(权利主体)、雇主(作为个别劳动关系的当事人)是集体合同关系人(义务主体)和行政相对人。如我国《劳动法》规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”[3](第35条)《劳动合同法》规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。”[4](第75条)台湾地区《团体协约法》规定，“为团体协约当事人之雇主”和“属于团体协约当事团体之雇主及工人，或团体协约订立或订立后加入该团体之雇主及工人”“均为团体协约关系人，应遵守团体协约所定之劳动条件”。[10](第14条)这些规定以及我国《集体合同规定》中规定的集体协商内容“劳动报酬”、“女职工和未成年工特殊保护”等，都属于公法上的规范效力(关系人⑦效力)或劳动基准效力。此外，关于社会法⑧上的效力(规范效力)，德国有宪法的直接规定——德国联邦宪法法院的解释以及学说的发展，确立了《德国基本法》第9条第3款为劳资自治的宪法来源，也是集体合同“法规性效力”最重要的法律渊源。因为集体合同并非国家立法，其在现代德国取得“法规性效力”的权力来源是宪法委托。按照德国联邦宪法法院的解释,“劳资自治”是宪法托付工会与雇主及其组织在同盟自由的范围内以保护和改善劳动、经济条件为目的在劳动生活的范围内享有的管辖权。集体合同双方就工资与劳动条件自行达成协议，国家不予干涉。按照今天德国法上的通说，集体合同“法规性效力”的来源为“国家立法权的授予”。[12]

需要强调的是，集体合同的法规性效力不同于一般法规，而类似于劳动基准性法规。一是对雇员有利时有强行效力，不利时只有相对强行效力；二是集体合同只能设定最低劳动条件，不能设定最高劳动条件；三是凡是规定于集体合同的权利，不可抛弃；四是劳动合同约定的劳动条件不同于集体合同时，差异部分无效，而由集体合同约定取代之。[11]此外，集体合同的法规性效力的范围是个别劳动关系当事人，而与集体劳动关系当事人无直接关系。并且，集体合同以法规性效力为主，集体合同往往被视为法的渊源(如德国[20～21](P31)、瑞典[22](P16))。

四、集体谈判僵局的应对

应对集体谈判僵局的主要方式是产业行动和调解(调解也是处理产业行动的主要方式)。产业行动尽管违反劳动合同，并且可能导致侵权(如纠察行为)，但其法律责任为产业行动权这一免责事由所阻却。产业行动权无论是作为团结权这一自然权利的派生权利，或自治权这一自然权利的派生权利，还是基于法律的直接规定，都属于免责的正当事由。产业行动由于涉及劳资自治，政府对于合法的产业行动，一般处理方式只能是调解。并且，由于是利益纠纷，调解也不违反行政法治原则。

1.产业行动

产业行动，又称集体行动(Collective action)、工业行动(Industrial action)，“是指劳资关系双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等进行对抗的行为”。[23]产业行动是集体谈判的辅助手段，目的是施加压力，迫使雇主在集体谈判中让步。产业行动包括工人的产业行动和雇主的产业行动。工人的产业行动的最常见形式是罢工，所以，狭义的产业行动又指罢工。以罢工为主要内容的产业行动，主要出现在企业和产业的范围内。鉴于集体谈判是解决劳资争议中利益争议的基本手段，产业行动对于劳动者团体利益来说，具有不可替代的意义。

工人的产业行动通常都由工会来组织，所以又称之为工会的产业行动。工会的产业行动有集体怠工、集体休假、联合抵制、占领工厂、设置纠察线、罢工等，雇主的产业行动有闭厂、雇佣罢工替代者、复工运动、黑名单等。其中，罢工和闭厂是主要形式。

目前，我国关于产业行动的立法只有《工会法》第27条含糊其辞的规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”[24](第27条)并且，工会置身于罢工行动之外。至于用人单位的闭厂权，立法则根本没有涉及。应该在立法解决基层工会直接选举问题和代表诉讼问题的基础上，借鉴工业化国家的经验，立法确认罢工权(包括民事免责和刑事免责)，同时也赋予用人单位闭厂权。

2.调解

调解是在双方自愿的基础上，中立第三方介入，使双方妥协从而化解纠纷的活动。集体争议调解是中立第三方介入，应对集体谈判僵局或产业行动的活动。集体争议调解模式主要有美国的独立机构调解模式、瑞典的行政调解模式和日本的三方机制调解模式。[25]

目前，我国立法只有关于个别争议调解的规定，而没有关于集体争议调解的规定。《劳动法》第84条只规定：“因签订集体合同发生争议，当事人协商解决不成的，当地人民政府劳动行政部门可以组织有关各方协调处理。”而《劳动争议调解仲裁法》则在劳动争议处理范围中直接忽略了。应该立法明确规定，因签订集体合同而发生的争议应该以调解为主。同时，取消劳动行政部门内部的劳动争议协调处理机构，而代之以专门的调解机构。专门调解机构目前可以考虑实行“三方原则”，即政府劳动部门代表、工会代表和企业代表各三分之一组成集体争议调解委员会，政府劳动部门代表出任主任；也可以考虑设立专门的行政调解机构，即在各级政府设立专门的集体争议调解处，专门从事因签订集体合同而发生的劳动争议的调解工作。但长远来看，应该设立行政调解机构，即在各级政府设立专门的集体争议调解处，以保持调解的中立性。考虑到制度成本，并且工作量有限，调解机构一般设立中央和省两级即可，个别地区可以增加市级调解机构。[26]

注释：

①由于不同国家的法律及国际劳工公约使用术语不同，为表述方便，本文同时使用了若干相同概念的不同语词表述，如雇主与用人单位、雇员与工人及职工和劳动者、集体谈判与集体协商、集体合同与集体协议等。

②换言之，集体谈判权既是劳资双方相对于政府的防御权，也是劳方相对于资方的权利、资方相对于劳方的义务。既体现了宪法基本权的垂直效力，也体现了水平效力或第三人效力。

③需要说明的是，当事人与主体不同，当事人既有权利又有义务，而主体则可能只有权利或义务。当事人有一般当事人与诉讼当事人之分，前者指与某种法律事实有直接关系的人，后者一般是指向法院提起诉讼请求的原告人和被提起诉讼的被告人。主体通常是指享有法定资格，并在法律关系中享受一定权利和(或)承担一定义务的人。

④关于多重关系、多领域或多维度复杂关系的逻辑问题，详见刘诚：《论辩证逻辑》，《上海社会科学院学术季刊》2002年第4期。

⑤笔者《论集体谈判权主体》一文对此曾经有过讨论，但不够深入，故再次讨论。

⑥德国的团体理论认为，集体合同与一般合同的显著区别是，后者以个体作为当事人，合同的违约责任也应由个体承担(见吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，《法商研究》2010年第2期)。

⑦台湾地区《团体协约法》将团体协约关系人定义为“团体协约当事人之雇主”和“属于团体协约当事团体之雇主及工人”。

⑧需要说明的是，德国宪法不同于美国宪法，属于公法和社会法通则，而美国宪法只是公法通则。公私法二分法下，社会法总体上属于公法。

[1] 刘诚. 集体谈判与工会代表权[J]. 社会科学战线, 2012, (4).

[2] C154 Collective Bargaining Convention, 1981.

[3] 中华人民共和国劳动法[Z].