保安执法的违法性考察

□胡利明

(中央民族大学 法学院,北京 100081)



【治安管理与行政执法】

保安执法的违法性考察

□胡利明

(中央民族大学 法学院,北京 100081)

保安执法是现实社会中非常常见的尴尬问题，这种“执法”的利益导向与相对人权利保护之间存在“水火不容”的严重冲突，造成多方当事人利益状态失衡是其直接后果。保安执法违法性考察主要集中于“执法”主体、作为法律根据的“法”和程序过程都违法等方面，总体上与“四个全面”战略布局所倡导的法治理念背道而驰，进而对法治化进程产生非常深远的消极影响，其违法性将成为全面推进依法治国的“负面清单”。

保安执法；执法违法；依法治国

全面推进依法治国是当前法治社会的主旋律，在推进法治化社会进程中，“保安执法”问题在现实生活中会经常遇到。据温州日报网报道：市民汪女士投诉：“我一直在市区一家大商场的三楼美容院做美容。有一天晚上，因为我做的项目比较多，做完出来已经是夜里10点多了。从三楼出来时，商场已经打烊。当我走到出口时，一个门卫拦住了我，说‘你从三楼下来，现在不能让你走，要查一下你的包’。见我不同意，这个保安立刻凶巴巴拉下了出口的卷门。我也火了，摸出手机要打110，这个“保安”有点怕了，才让我离开”。[1]某高校某日有学生在宿舍丢失手机向学校保卫处报告，保卫处立即派人到学生宿舍搜查，在搜查过程中突然听到有人从楼上向楼下扔下一个物体，后经查证正是那个学生丢失的手机，搜查过程中被人从楼上扔下导致损坏。上述事件都可以称为“保安执法”，对此有不同观点：一种是认同这是保安的职责，保安履行职责保护大多数人的安全，避免发生不安全事件；另一种认为保安是越权违法行为，因为目前没有法律依据授权保安例行开包检查，保安的“执法”是违法行为，容易侵害相对人合法权益。保安对保护社区安全起着非常重要的作用，但也不能忽略其“执法”行为可能直接侵害广大社区成员的权益，为此需要明确保安的工作职责，特别限制保安的越权行为。《浙江省保安管理条例》就规定：保安职责主要是保护客户合法权益不受侵害，保护服务区域内发生刑事、治安案件或者灾害事故的现场，维护现场秩序；把现行违法、犯罪嫌疑人扭送至公安机关或者保卫组织。由此可知，保安“执法”或者类似“执法”工作，主要在于预防不法侵害行为的发生、发生不法行为后维护现场、扭送现行犯等，而搜查私人场所、要求开包检查或者询问背包中是何物等都是“保安执法”违法的具体实例。

一、保安执法的主体违法性考察

从一定意义上说，保安执法是社会强权思想、官本位思想延伸和管理本位扩张的结果。从主体上来看，“保安执法”的“执法”主体是保安及其所在保安公司或者物业公司，单个保安的“执法”行为产生的法律后果由所在单位承担。不论是单个保安还是所在单位，作为“执法”主体应该有合法依据，可是根据我国目前的法律规定，保安及其所在单位都“无法”完成“执法”行为。根据只能由法律明确授权单位和个人执法的原则，国家行政机关、司法机关及由法律授权的其他组织才能行使执法职责，除此之外的任何单位和个人都不能自主立项“执法”，即使为了单位的安全也不能例外，更不能任意违法侵犯他人人身权利，因此保安搜查宿舍、开包检查等行为都不合法。执法主体法定化的要求彻底否定了“保安执法”主体的合法性。

二、保安执法的依据违法性考察

保安执法是非法定主体的“无法”式违法执法，是全面推进法治社会建设进程中的不和谐因素。其实，保安执法所依据的根据更违法，相关单位制定的规定不能成为“执法”的合法依据，不得依据自定性“立项”为自己设立“执法”依据。据前例中保安所言，他们对背包人员例行检查，因为“他们有规定”，但又说不出具体规定，其实这最可能是内部规定或者注意事项，根本没有以成文形式公布，即使公布也不能成为保安“执法”根据。从法理上理解，保安“执法”不仅仅是为了安全需要履行职责进行例行检查，更重要的是侵犯了不特定成员的人身权利。宪法规定人身自由权利不受不法侵犯，除非由法定机关履行法定程序对特定人进行人身检查，任何单位和个人都不得以开包例行检查侵犯公民人身权利。根据宪法和法律规定，限制和剥夺人身自由必须由法定机关依法定程序依法完成，所依据的法律必须是全国人大或者全国人大常委会制定和公布的法律文件，除此之外的任何规范性文件都不能成为合法根据。同时依据《立法法》和《行政处罚法》规定，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，行政法规、地方性法规都无权设定。保安执法的依据往往是“他们有规定”，这不能限制人身自由和搜查人身，原因在于法律非常严格设定限制人身自由的情形，其他任何机关、单位和个人设定的限制人身自由的规定都非法。可见，保安执法依据违法，原因在于内部规定不能设定限制人身自由，更无权对他人例行人身检查，法之依据不在，岂能合法？

三、保安执法的程序违法性考察

保安执法存在主体违法和依据违法之外还存在非常严重的程序违法：程序虚无违法和法外程序违法。

1.保安执法行为表现为程序虚无。程序虚无主义在保安日常工作中大量存在，无法达到公安民警执行职务主动出示执法证件和表明执法身份的类似要求。保安在要求开包前和搜查过程中，并没有主动出示证件表明身份，直接要求相对人配合检查，当然更不可能出示书面法律文书。根据程序独立性要求应该履行程序步骤而没有履行构成程序违法，保安执法构成程序违法。

2.保安执法构成法外程序违法。保安执法没有遵守法律规定的程序，在法律之外构成程序违法(无法的法外程序)。程序非法定性是保安执法的突出特征，法外程序在日常工作中自发形成，具有不为外人所知的非公开性。在非法定性之外还有非理性特征，具体来说是“程序制约权力”。因为权力的本性是恣意，是对公民权利的严重威胁，必须通过理性的程序来控制权力的行使，才能克服权力的恣意，确保个人自由。这些程序本身必须理性化，程序的制定和运作必须排除恣意因素或者人为干扰，以保证客观公正。[2]而保安执法的法外程序明显违法，既不遵守程序，又法外运行，缺乏合法基础，更缺乏法治根基。

四、保安执法的目的违法性考察

目前中国大量存在保安执法现象，唯一具有说服力的理由是为了保护公共利益和维护公共安全，如此目的看似合理甚至“合法”，但保安随便搜查宿舍和要求开包检查是非常严重的职务侵权行为，甚至是刑事犯罪行为，与保护相对人权利存在严重冲突。根据现行法律规定和法理，公民的基本人权不容侵犯，更不能容忍被没有法律依据、非依法定程序和依非法定程序的违法行为侵犯。公共安全固然重要，但保护个人权利更为重要，风雨可以摧毁茅屋，未经主人同意国王却不可以越过茅屋门槛是最好例证。根据中国法律，任何单位和个人不能非依法律规定并按照法定程序限制人身自由，否则构成违法，应该承担法律责任。一方面保安需要严格履行职责保护公共安全，另一方面需要最大程度地尊重个人权利，不容任何非法侵害是最基本原则，特别是人格尊严不容侵犯。保安执法并没有执行真正意义上的法，而是内部自定的侵犯相对人权利的所谓“规定”，与相对人权利保护之间产生严重冲突。据此，保安执法的目的现实需要性导致有其存在的理由，但它却在静悄悄地非法侵犯相对人权利，并且宏观上以牺牲法治正义为代价。

五、保安执法的法治危害

根据上述分析，保安执法是和谐社会建设和全面依法治国过程中的不和谐因素，更与小康社会建设目标格格不入，完全不符合四个全面战略布局所要求的法治标准，甚至是法治建设的公然破坏力量。总体来说，保安执法基于似乎既“合理”又“合情”的目的而为之，客观上却是公然违法“执法”，甚至还可能构成犯罪。保安“执法”的违法性，至少包括“执法”主体非法定化、程序非法定性、根据“无法化”。

1.从宏观方面来看，保安执法破坏法治秩序，与和谐社会建设步伐极不协调，理念上格格不入，严重影响我国的法治化步伐与进程，对于法治因素的培育和法治信仰的树立等都造成巨大障碍，更对四个全面战略布局“水土不服”。

2.从微观方面来看，保安执法直接侵犯相对人的个体利益，这尤其集中于人身自由和人身尊严方面，导致个体合法权利受到挤压，进而推动非法权力扩展造成权利失衡。

3.从程序正义方面来说，保安执法是严重的程序违法，非程序化和法外程序化是其典型形态，完全是程序外的“无法”行为，影响甚至阻碍程序正义对法治化进程的积极作用，影响程序正义在推动法治建设方面的独立价值。

综上可见，保安执法的违法性显而易见，从头到脚都找不到合法因子，表面目的上的“有用性”根本不可能成为违法性的“不可抗力”。据此，中央全面推进“四个全面”的伟大战略布局，将法治国家、法治政府和法治社会作为全面依法治国的战略目标，必须及时按照“四个全面”要求阻止公然违法行为，各级单位和社会民众应当认识其法治危害，积极改善法治生态环境，共同为推进和谐法治和实现法治和谐贡献力量，最大限度保护个人权利，实现权利和法治的共同进步，彻底废除不合时宜的“保安执法”。

[1]吴栋梁,曾新泉，佩锋.“保安”岂可充当执法者[DB/OL].(2004-10-29).http://www.wzrb.com.cn/node2/node179/userobject8ai176350.html.

[2]谢佑平.程序法定原则研究[M].北京：中国检察出版社,2006：218.

(责任编辑：刘永红)

Illegality of Security Staff Enforcement

HU Li-ming

(School of Law，Minzu University of China，Beijing 100081，China)

Security Staff Enforcement (SSE) is very commonly awkward question in real society. Its interest guidance is incompatible with right protection to the relative person, which results in the direct consequence of imbalance of multi-party interests. The inspection on the illegality of SSE mainly concentrates on the enforcement subject, the law that is used as legal basis and the procedure are all illegal. On the whole, it is contrary to the rule of law advocated by the “Four Comprehensive” strategic layout and then it will bring about far-reaching negative impact on legalization. The illegality will become “negative list” of promoting the rule of law comprehensively.

security staff enforcement; illegality of enforcement; rule of law

2015-09-22

胡利明(1979-)，男，湖北人，中央民族大学法学院博士研究生。

D631.3

A

1671-685X(2016)01-0040-03