行政审批改革简放路径研究<br/>——兼论行政许可必要性原则

行政审批改革简放路径研究
——兼论行政许可必要性原则

2016-04-11程志刚

山东行政学院学报 2016年3期

关键词：行政许可简政放权

程志刚，崔　维

（1.中国邮政集团战略规划部，北京100037；2.山东行政学院，济南250014）

行政审批改革简放路径研究
——兼论行政许可必要性原则

程志刚1，崔维2

（1.中国邮政集团战略规划部，北京100037；2.山东行政学院，济南250014）

摘要：本文在剖析行政许可必要性原则在现有立法中缺失的基础上，以两项邮政行政许可事项为例，以质疑其存在的必要性为切入点，提出以下行政审批改革简放路径：即通过在立法中引进行政许可必要性原则，建立科学评价机制，建立简放改革的开放和可持续机制。最终实现改革重心由数量向质量转变，真正做到放与管的有效结合。

关键词：行政许可；必要性原则；简政放权

本届政府执政以来，一直把取消和下放行政审批事项作为贯彻简政放权理念的重头戏。截至2014年10月份，本届政府已经先后取消和下放7批共632项行政审批事项。［1］截至2015年10月，国务院部门已经取消或者下放超过三分之一以上的审批事项，国务院部门“审批多”的问题得到了较大改观。［2］此次行政审批改革范围之广，力度之大前所未有，充分彰显了中央政府消除阻碍创新发展的“堵点”、影响干事创业的“痛点”的决心。随着中央政府全面清理和取消非行政许可审批事项的推进，行政许可改革已经成为简政放权、转变政府职能的重中之重。

很显然，取消和下放行政审批事项，并非要消极不作为、撒手不管，而是要放管结合，把政府本不该管的事情交还给市场、社会和企业，集中有限的资源，把政府应该管、必须管的事情管好。对于哪些事情该放，哪些事情该管，目前主要通过以“公布清单，锁定底数”为核心的综合配套措施逐步推进。这一举措虽然力度空前，但仅依靠清单可能难以面面俱到，更难保证被取消的行政许可审批事项就不该管，保留清单中的行政许可事项也未必就该管。“放”与“管”似乎应有超越数量的标准进行评价。为此，以下本文将从行政许可必要性原则的理论探讨和实证分析（以两项邮政行政许可事项为例）两个层面，就行政许可必要性原则在现有立法中的缺失做具体分析。

一、理论探讨：行政许可必要性原则的理论渊源

德国行政法学认为必要性原则是行政合理性原则的具体体现之一。必要性原则是指行政主体在所有能够达成法律目的的方法中，应当选择对个人和社会造成最小损害的措施。［3］必要性原则要求行政许可，作为国家运用公权力进行预防性的事前规制手段，设定时应以对个人自由和社会经济活动造成最小损害为标准，不应超过维护公共利益的必要限度。也就是说，只有对那些维护公共利益且不对公民个人自由、社会经济活动造成重大损害的事项才可以设定行政许可。对可以通过市场调节机制和公民、社会的自我管理等方式予以替代的，不应设定行政许可。

只要仔细考证行政许可的理论基础，就不难发现行政许可必要性原则与正当性原则是对立统一的存在。市场失灵论认为，市场经济存在一些普遍性的缺陷，需要通过行政许可等宏观调控手段加以规制。［4］资源配置理论认为，在民主基础上建立起来的许可制度，既能有效维护社会公共利益又能充分保障个人自由，是一种节约成本的资源配置程序。［5］两种理论都在论证行政许可实现国家对经济事务宏观规制、维护社会公共利益等正当性的同时，注意到其在政府自利、抑制竞争、影响效率、滋生腐败等方面的消极作用。因此，如果适当地设定行政许可，则有利于实现有效的宏观管理，保护并合理有效地配置有限资源，维护公民、法人或者其他组织的合法权益和社会公共利益；但如果不当的、过多地设定行政许可，不仅可能侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益和自由，也可能破坏国家社会经济秩序。［6］行政许可的积极作用决定了行政许可存在的可能与必要，消极作用决定了必须对其加以约束、限制和规范。［7］行政许可的必要性与正当性正如一枚硬币的两面，是不可分割的对立存在。

简政放权，体现在行政许可改革中就是要严控政府的规制事项，本质上是遵循经济性规制原则上自由，让市场在资源配置中发挥基础性作用。［8］随着行政审批改革的深入推进，改革的重心肯定会从量的多少向质的好坏转变。因此，应重新审视行政许可必要性原则的价值和地位，将其作为评价、指引和规范行政许可改革的一杆秤。

二、实证分析：行政许可必要性原则在我国简政放权实践中的缺失—以两项邮政行政许可事项为例

我国目前的简政放权改革中缺少了行政必要性原则。为此，本文将采用案例分析法，通过对我国两项邮政行政许可进行梳理，以小见大，找出在我国目前简政放权改革中存在的共同性问题。

2015年6月，在国家简政放权的宏观背景下，国家邮政局出台了《经营邮政通信业务审批工作细则》和《关于规范仿印邮票图案管理工作的通知》。前者“复活”了一项自设立以来长达25年，但从未实施过的行政许可。后者要求邮政企业将2007年政企分开以来一直自行管理的仿印邮票图案管理工作规范报送邮政管理部门审批。如仅从行政合法性角度来看，两项行政许可都有较为充分的法律依据：经营通信业务审批可追溯到1990年《国务院批转邮电部关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序请示的通知》（国发〔1990〕54号），于2004年国务院行政审批改革中得到确认保留，并于2014年调整为后置审批事项。仿印邮票图案管理审批则在政企合一体制下制定的《邮政法实施细则》中有明确规定，并经过邮电部《仿印邮票图案管理办法》进行了细化。

两项邮政行政许可“维护市场秩序，加强……管理”的正当性似乎没什么问题，实施主体、程序的合法性也不容置疑，但如果从行政许可存在的必要性分析，则极其荒谬：经营邮政通信业务许可设立了25年都没有实施，也没有引起邮政通信市场混乱，说明其没有存在的必要。政企分开后，邮票都由邮政企业印制发行了，通过仿印邮票图案审批去维护邮资凭证的发行秩序是典型的本末倒置。况且，邮政企业已经自我管理运行了8年之久，收归政府部门审批的必要性也值得商榷。

从上述两项邮政行政许可的变迁沿革折射出一个普遍存在的问题：我国目前行政审批简放改革中缺失了行政许可必要性原则。设定任何一项行政许可都可以找到正当理由，但如果没有必要性原则的制约，行政许可的正当性将会漫无边际。因此，设立行政许可不仅要考虑其设立正当性与合法性，也必须对其存在的必要性进行充分的考量。

三、行政审批简放改革路径：引入行政许可必要性原则，建立相关补救机制

针对在我国目前的行政审批简放改革中缺失行政许可必要性原则问题，本文特提出以下简放改革路径：在我国行政立法中引入行政许可必要性原则，建立相关补救机制。

（一）在行政立法中引入行政许可必要性原则

要在立法中引进行政许可必要性原则。行政审批改革不应该是行政机关的自我革命，需要从立法顶层设计上打基础。在行政许可设定的规定上，要加强硬性约束，明确那些属于“公共安全”等明确列举事项的，才能设定行政许可，不属于明确列举事项的，不应设定行政许可。对属于明确列举事项、但可以通过市场竞争机制等替代性措施解决的，也不应设定行政许可。只有在立法中确定必要性原则的强制约束力，才能通过法律途径把与经营邮政通信业务审批、仿印邮票图案审批类似，没有存在必要的行政许可取消。

以《行政许可法》立法为例，《行政许可法》的立法目的不仅要从正面着眼“维护公共利益和社会秩序的”，也要从负面限制，把“减少不必要的管制”作为《行政许可法》的立法目的之一，才能真正做到保留并管好必要事项，取消对公民自由和社会经济事项不必要的限制。我国现行《行政许可法》是在市场经济建设中，行政审批制度暴露出主体混乱、设定权限不明、设定范围宽泛等阻滞市场经济发展，滋生大量腐败现象的背景下制定的。由此决定了《行政许可法》必须把合法性，即“规范行政许可的设定和实施”作为立法的首要目的。《行政许可法》全文也用大量的篇幅从行政许可的设定、实施机关、实施程序等各方面来贯彻这一立法目的。“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序”的正当性也主要是通过“规范行政许可的设定和实施”来实现。

对行政许可的必要性问题，《行政许可法》无论是在立法目的，还是法律原则、具体条文中都鲜有有提及。在具体条文中，《行政许可法》的确有一些与必要性有关的规定。一是《行政许可法》第十二条从正面列举了的五种可以设定行政许可的情形，但其表述为“可以设定”。显然，没有限定只有列举的五种情形才可以设定行政许可的含义。类似于两项邮政行政许可等不属于列举事项的情形，也可以设定行政许可。二是第十三条从反面列举了可以不设行政许可的四种情形。然而，该条款表述是“可以不设”，没有禁止列举的四种替代性情形设定许可的含义。对放音邮票图案管理等可以通过企业自主管理、市场机制调节可替代性事项，也照样可以设定行政许可，三是第十九条规定了起草机关向制定机关说明设定行政许可必要性的要求。从功能上看，该条款属于对行政许可设定的程序性规定，并不是对行政许可必要性的实质性要求。立法中缺乏强制性规定制约了行政许可设定必要性原则的应有作用。

随着中央政府简政放权、转变职能的深入推进，仅通过数量和“含金量”恐怕难以对行政许可审批的效果进行科学评价；仅依靠行政机关在实践层面的自我革命，简政放权恐怕也会难以为继。只有牢固树立有限政府的理念，在行政许可中引进必要性原则，对行政许可的设定和实施进行评价、指引和规范，才能真正确保把好钢用在刀刃上，集中有限的行政资源和精力，去把政府该管的事情管好。

（二）建立相关补救机制

1.要建立行政许可必要性的科学评价机制。

到底哪些事项该取消、下放或简化，哪些事项该保留管好，行政许可事项改革的效果如何，需要进行必要的论证，也离不开相对中立的评估。在行政许可设定前，要进行设定必要性论证，既要考虑是否属于明确列举的可以设定行政许可的事项，也要论证是否可以通过市场调节机制或公民、法人自主调节等措施予以替代，还要对实施行政许可可能造成的影响进行规制影响分析。在行政许可实施后，要根据经济社会发展重大变化情况实施组织专项评估，并在设定后3至5年组织定期对实施的效果进行定期评估，对于设定后造成负面影响或者长期没有实际实施的行政许可，应该及时清理取消。为避免行政审批改革“自改自评”，需要引入多方主体的共同参与。在现有的制度和法律框架体系下，对行政许可必要性的评价，除了行政机关进行自我评价外，立法机关可以进行违宪审查，政协机关可以进行参政议政评价，科研院所、社会团体可以组织学理评价和实证评价。

2.要建立行政许可改革的开放机制和可持续发展机制。2014年2月，国务院向社会公开了国务院各部门目前保留的行政审批事项清单，以锁定各部门行政审批项目“底数”。公布清单的目的并不是对目前正在实施的行政审批事项进行任何确认，而是为了接受社会监督，并听取社会对取消和下放行政审批事项的意见。这表明了改革的开放性和持续性，通过对行政相对人的接受程度和社会的认可程度可以检验行政许可是否达到预期效果。2015年10月，国务院进一步公开了各部门行政许可事项汇总清单，并逐项列明了服务指南、审批流程图、承诺时限等内容。征求意见的主要内容和方向也从审批事项设置的合法性转向了合理性。这一举措表明，随着简政放权的深入推进，行政许可改革的重心已经开始由许可的数量向改革的质量转移，从“给群众端菜”向“让群众点菜”转变。通过必要性原则对行政审批改革进行指导和规范必将成为现实。对正在实施的行政许可事项逐一进行存废必要性论证，将有一大批诸如经营邮政通信业务审批、仿印邮票图案管理审批的许可事项被清理。

参考文献：

［1］新华网2014年9月10日报道“国务院审改办：一年取消和下放7批共632项行政审批事项”。

［2］中央政府门户网站（www.gov.cn）2015年10月10日报道“国务院审改办表示将推动新一轮行政审批制度改革”。

［3］胡建淼.行政法学［M］.北京：法律出版社，2015：53.

［4］应松年，杨解君.行政许可法教程［M］.北京：法律出版社，2012：17.

［5］肖泽晟，冯慧.走出行政许可的尴尬困境［J］.政法论坛，2002（1）.

［6］余正琨.论行政许可设定制度［J］.河北法学，2006（3）.

［7］应松年，杨解君.行政许可法教程［M］.北京：法律出版社，2012（18）.

［8］肖金明.行政许可制度的反思和改革［J］.中国行政管理，2001（6）.

编辑：刘宁

中图分类号：DF391

文献标志码：A