对运输毒品案未遂问题的若干思考

王跃

（攀枝花行政学院，四川　　攀枝花　617000）

对运输毒品案未遂问题的若干思考

王跃

（攀枝花行政学院，四川攀枝花617000）

运输毒品罪属于我国刑法规定的重罪，受制于传统的刑事政策的理解差异及法官个体认知差异等因素，刑法理论界与实务界对毒品运输案中的未遂问题认识和处理不一，该种犯罪的未遂问题被弱化，已经威胁到刑法的权威。认真领会我国刑法的基本规定及新时期国家治理毒品的基本原则，是正确认识和处理运输未遂问题的前提。完善现有的刑法规定，并在司法实践中摒弃运输毒品不做既未遂区分的观念也是正确处理运输毒品罪未遂问题的重要途径。

运输毒品未遂；必然性；毒品治理原则；建议

一、毒品运输未遂形态存在的客观必然性

（一）刑法总则的规定支持对毒品运输案中的犯罪既、未遂形态进行区分

1.刑法总则关于犯罪未遂的规定同样适用于运输毒品罪

刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般原理，是认识和处理刑事责任、具体适用刑罚所必须遵守的共同规则，是对刑罚分则中各类、各种具体犯罪定罪量刑的总标准。在刑法分则或者立法机关没有明文排除适用刑法总则的情况下，刑法分则居于从属地位，不得随意背离总则的规定。

我国刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这是我国刑法总则关于犯罪未遂的一般规定。作为犯罪形态的核心，犯罪未遂一直是一个热点，同时，也是司法实务认定的一个难点。关于犯罪未遂的主要观点有“构成要件（齐备）说”、“主观目的（实现）说”、“犯罪结果（发生）说”等有代表性的学说。但这些观点均未否认刑法分则规定的犯罪在理论上都有可能存在未遂状态。我国刑法分则第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。从该条规定看，并无法得出运输毒品罪不存在未遂状态的结论。从刑法立法以来，不仅立法解释，即使是最高人民法院的关于运输毒品罪的若干司法解释也没有突破刑法总则的规定。因此，刑法总则关于犯罪未遂的规定同样适用于运输毒品罪的结论就成为必然。

2.对毒品运输案中的犯罪未遂进行区分是遵循刑法罪刑相适应原则的必然要求

《刑法》第5条规定了罪刑相适应原则，即刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。我国刑法分则同时规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据刑法的规定，我们不难看出，刑法对犯罪做未遂、既遂的区分，是为了科学、准确地打击犯罪，更加有效地实现刑法的惩罚功能。对毒品运输案中的犯罪未遂进行区分是遵循刑法罪刑相适应原则的必然要求。如果对运输毒品不做既、未遂区分，不仅背离总则关于犯罪未遂的一般规定，也对客观存在的诸如为运输做准备的犯罪预备、运输虚假毒品的情况均做既遂处理，导致对罪刑相适应原则的明显突破。

（二）理论界多数观点及现实的部份司法实践也支持对运输毒品案进行犯罪形态的区分

1.理论界多数观点对毒品运输案中的犯罪未遂予以支持

我国刑法理论界基本上支持对毒品运输犯罪形态做出区分，并且形成了目的地说、起运说、进入运输状态说等基本观点。目的地说主张以毒品运到目的地为既遂的标准。在运输毒品的过程中，因意志以外的原因未运到目的地，为犯罪未遂。起运说主张以毒品的起运作为犯罪既遂的标准。因意志以外的原因未起运的，为犯罪未遂。进入运输状态说认为，运输毒品以进入正式的运输状态为既遂标准，以开始搬运毒品为运输行为的着手，因意志以外原因不能或者没有进入正式运输状态为未遂。但无论哪种观点，均认为运输毒品客观上应该做出犯罪形态区分。

2.司法实践中也存在事实上的肯定判例

如吉林省白山市中级人民法院（2010）白山刑初字第48号刑事判决书关于被告人运输毒品罪的犯罪形态问题的判断，就是较为典型的区分运输毒品既、未遂形态的例证。人民法院经审查认为，被告人从长白县运输毒品到清原县，其中两包（769.65克）冰毒在刘某的出租车上被侦查机关缴获，属于被告人意志以外的原因未能将毒品起运，其运输毒品的行为属于犯罪未遂；其携带另外三包（744.04克）冰毒乘坐客车返回辽宁的途中在长白县境内被侦查机关缴获，其运输毒品的行为属于犯罪既遂。

又如，郑州铁路运输法院于2013年4月24日作出（2013）郑铁刑初字第25号刑事判决，认定被告人的行为已构成运输毒品罪，但属犯罪预备。而此前郑州铁路运输人民检察院认为，被告人已经着手实施运输毒品犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。

文中所引证的案例均证实在我国的司法实践中客观上也存在支持对运输毒品案做犯罪形态区分的做法。

二、毒品运输案中的犯罪形态进行区分的困扰

（一）困扰因素

1.历史原因、政策原因“倒逼”对运输毒品犯罪形态不能轻易做出区分。毒品犯罪对中国甚至对人类的伤害是巨大的，这就迫使各国政府对毒品犯罪持严打态势，历史原因、政策原因“倒逼”对运输毒品犯罪形态不能轻易做出区分。从政策层面上看，我国对毒品犯罪的基本态度是严打、零容忍，并在刑法中规定了死刑，印证了中国对毒品零容忍的信念。而这种兼具遏止与惩罚性质的打击，在中国境内外一视同仁。毫无疑问，我国对于包括运输毒品在内的毒品犯罪的基本政策取向是正确的。包括刑事司法机关在内的国家机构及职能部门有预防、严厉打击毒品犯罪的法律责任及政治使命。也正因为如此，对于运输毒品犯罪形态不轻易做出区分也是多数的司法实践得出的一个结论。如（2014）攀刑初字第11号刑事判决书认为，毒品犯罪是一种特殊的犯罪，司法实践中一般对毒品犯罪的既、未遂状态不加以区分。

2.刑法分则规定过于笼统，使得运输毒品犯罪中“运输”一词没有明确界定，是实践中困扰对毒品运输案中的犯罪未遂进行区分的重要因素。我国刑法分则第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。区分毒品运输形态的前提是对什么是“运输”要有明确的界定。刑法并没有对运输、运输的方式、运输状态等做出界定，这给实践中正确认识和处理运输毒品此罪与彼罪、既遂与未遂问题造成了障碍。

3.立法、司法解释对于“运输”一词欠缺界定，是影响对毒品运输案中的犯罪未遂进行区分的重要原因。从全国人大立法解释及最高人民法院司法解释来看，无论是《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（1990），还是最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》毒品犯罪审判大连会议、武汉会议纪要，均不能自然得出刑法中“运输”一词的一般定义。不过可喜的是，根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》毒品犯罪审判武汉会议纪要规定，关于罪名认定问题，分别对处于静止状态的交通工具上的毒品、运输方式、代购运输、邮寄运输做出了相关规定。特别是吸毒者在运输毒品过程中被查获的罪名认定上，武汉会议纪要认为，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。而此前的的态度是以非法持有毒品罪定罪处罚。但是对于“运输”本身欠缺界定，仍然会给实践中毒品运输犯罪形态的区分带来困扰。

4.法官的认识及社会“担心”是困扰对毒品运输案中的犯罪未遂进行区分的又一原因。就整体来看，各级人民法院对于运输毒品罪均坚持依法、从严的原则，这也符合国家治理毒品的基本政策。但由于法官的个人认知水平、个体理论偏好等因素，实践中也存在着对于运输毒品犯罪形态进行不同处理的情形。加之社会公众对于毒品犯罪的打击要求从严的呼声较高，普通的法官心理可能存在“从众”心态。法官们会担心，如果对运输毒品进行既未遂形态区分，必然要在判决书上列出理由，这还有可能为毒品犯罪提供刑罚从轻的指引。这显然不利于有效打击运输毒品罪。

（二）对运输毒品罪不做形态区分的结果分析

1.法律后果。从法律上看，实践中对运输毒品罪不做出既未遂形态区分，不利于体现刑法总则关于罪刑相适应原则。特别是针对工具不能犯、对象不能犯的情形更是如此。如将毒品装上一辆报废车辆即被挡获，又如误将非毒品当作毒品予以运输，如果被认定为犯罪既遂就明显属于主观归罪。从对犯罪未遂的立法本意看，如果对于过安检时被挡获、候车室被挡获、上车后车辆尚未启动被挡获的犯罪形态不做出形态区分，一律以既遂处理，还会将这些阶段中的主动停止犯罪即犯罪中止排除适用，也不利于分化、瓦解犯罪。

2.社会效果。从社会效果上看，如果不做出犯罪形态区分，确实能够在很大程度上贯彻打击毒品从严的政策要求，这对运输毒品犯罪是一个极大的震慑。但是，由于缺少统一的具体的关于运输毒品的一般规定及判例指导，难免出现将一般公众更能辨识的犯罪预备、未遂当成既遂处理。如果因为毒品犯罪是特殊的犯罪，就不做出既未遂区分，理论上不仅难以自圆其说，而且还会影响到公民对于法治的信心。

三、对处理毒品运输案中的犯罪未遂问题的几点思考

（一）全面理解新时期党中央、国务院关于毒品治理的基本原则及我国刑法的基本规定，是正确认识和处理运输毒品案中犯罪未遂问题的关键

1.全面理解新时期党中央、国务院关于毒品治理的基本原则，是正确认识和处理关于运输毒品案中犯罪未遂问题的关键之一。2014年，中共中央、国务院印发《关于加强禁毒工作的意见》，要求各地区各有关部门把禁毒工作纳入国家安全战略和平安中国、法治中国建设的重要内容，按照“源头治理、以人为本、依法治理、严格管理、综合治理”的基本原则，进一步完善毒品问题治理体系，深入推进禁毒人民战争，坚决遏制毒品问题发展蔓延。

2.严格遵循我国刑法的基本规定，是正确认识和处理运输毒品案中犯罪未遂问题的前提。依法治理原则中的法指的是我国的刑事法律，包括刑法典、立法、司法解释及我国的刑事政策。包括运输毒品犯罪在内的所有涉毒犯罪的治理均不得脱离我国现行刑法的基本规定。其中，刑法总则关于犯罪未遂的规定在没有相反的明文的规定情形下，依然是指导认识和处理运输毒品未遂问题的最基本规定，必须予以严格遵守。脱离刑法的基本规定来认识和处理运输毒品未遂问题，不仅使简单问题复杂化，更为重要的是会出现法外创“法”的后果。

（二）完善毒品运输犯罪未遂问题的立法建议

对运输毒品罪中“运输”一词及相关概念做出一般规定是正确处理运输未遂问题的重要前提。刑法理论界和司务界目前之所以对于运输未遂的理解差别较大，一个重要原因就是对于什么是运输的理解不统一。根据我国刑法的规定，只要明知是毒品而运输，就是犯罪既遂。因此，区别运输既未遂的最为重要的客观标准就是看涉毒行为是否为运输行为，如果行为已经构成运输则犯罪既遂。因此，对于运输及相关概念做出一般规定显得非常重要。

1.关于运输方式的问题。对运输一词做出界定必须考虑运输方式问题。刑法应该明确运输方式是否严格限定为使用运输工具进行运输。如行为人持有较大数量毒品，雇车前往火车站，准备通过火车将毒品运往外地，刚刚到达火车站时连人带车均被挡获，从刑法的立法本意看，该行为已经构成运输毒品且处于既遂形态。但如果行为人已经下车，人车分离后行为人即被挡获，在没有证据证实行为人是雇车到达火车站的情形下，该行为可能会被认定为运输毒品预备犯罪。

2.关于运输状态问题。从一些司法判决看，当毒品处于静止和运动状态被查获，定性往往有差异。如果行为人已经通过火车站安检，在候车时被挡获，行为可能被认定为运输未遂。如果行为人通过安检，且已经登上火车，火车启动后，即被挡获，往往会被做为既遂处理。

3.关于运输过程中的问题。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》武汉会议纪要精神，吸毒者在运输毒品过程中被查获的罪名认定上，武汉会议纪要认为，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。对于什么是运输过程中还需要进一步予以明确。如果是通过交通工具如火车、飞机运输，则行为是否处于运输过程中的标准应该予以明确，以避免不必要的理论纷争。

（三）正确处理运输毒品未遂问题的司法建议

1.关于运输是否得逞的认定。根据国家依法从严治理的原则，运输毒品罪本身行为就具有较大的社会危害性，判断运输毒品罪是否未遂，“目的地说”已经不能适应依法、从严治毒的形势需要。运输行为的实施本身就是目的，因而“目的说”比“目的地说”更能准确地反映本罪的社会危害性。因此判断本罪是否未遂的重要标准就是看运输行为本身是否得以实施。

2.关于贩卖、运输并存时刑罚的适用。如果在运输过程中查获行为人，并有证据证实行为人有贩卖意图，则具体处理上可以定贩卖、运输毒品罪，不过此时的贩卖形态应该认定为未遂，运输则应该认定为既遂。具体量刑上可以选择以运输毒品罪处罚，并考虑其它的量刑情节。

3.司法实践中应该摒弃运输毒品不做既未遂区分的观念，以免先入为主。应该运用刑法的基本规定结合案件的具体事实做出判定。此外，关于共同犯罪中的未遂问题，同样需要法官依法认定，并根据刑法的一般规定做出正确处理。

概括地说，运输毒品罪是一个重罪，依法从严格治理该罪符合我国刑法基本规定，同时鉴于运输毒品犯罪形态的客观多样性，同样要求坚持依法区分运输未遂问题。即使坚持区分，也不会产生放纵该种犯罪的结果，相反却让我们重新回到法治的柜架内来认识和处理问题，依法并不等于放纵，从严也不能弃法，这也是新时期国家毒品治理及至整个国家法治建设应该持有的基本态度。

［1］黄祥青.浅析贩卖、运输毒品罪的既遂和未遂［J］.政治与法律，1999（3）：69-71.

［2］胡江.走私、贩卖、运输、制造毒品罪的既未遂形态认定［J］.长江师范学院学报，2010，26（2）：70-73.

［3］刘沛谞，曹琳.运输毒品罪若干问题研究［J］.新疆大学学报（哲学人文社会科学版），2009，37（2）：39-42.

责任编辑：郭丽娟

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1674-1676（2016）04-0077-03

王跃（1973-），男，四川仪陇人，中共攀枝花市委党校法学副教授，攀枝花市法学会副会长，研究方向为民事法学。