关于我国刑事追偿的理性反思与制度完善

荣明潇刘晓辉

关于我国刑事追偿的理性反思与制度完善

荣明潇*刘晓辉**

我国早已确立的刑事追偿因原则化的规定导致在现实中难以落实而陷于“长期休眠”。而要激活“休眠”中的刑事追偿,需从理论认识上对其予以厘清并准确定位,继而通过合理的制度完善来使其回到正轨。对此应抓住刑事追偿的本质价值,将其上升至国家工作人员责任制和全面深化改革与法治的高度上来看待,并以此为基础,在确定性、合理性和程序性三项基本原则的指引下,重点从主体的确定、条件的明确、标准的统一、时效的设定和程序的选择等方面来完善刑事追偿制度。

刑事追偿;理性反思;制度完善

引 言

近年来,随着河南赵作海案、浙江张氏叔侄案、内蒙古呼格吉勒图案等一批冤假错案的纠正,国家财政支出了巨额的赔偿费用,但相关的刑事追偿在现实中却未见踪影。2014年5月5日,北京律师蔺其磊发出两份特快专递,分别寄往河南、浙江两省财政厅,申请公开赵作海案和张氏叔侄案国家赔偿金的财政支出来源,以及对冤案责任人追偿的情况。①李显峰:《国赔20年:追责寥寥追偿难》,载《京华时报》2014年5月19日第A14版。这不禁折射出我国目前刑事追偿难以落实、相关法律条款几乎陷于“休眠”状态的窘境。在当前全面深化改革和不断推进法治的背景下,健全与完善刑事追偿制度从而激活“休眠”条款势在必行。为此,本文对刑事追偿进行了系统分析与理性思辨,并以此为基础提出了完善我国刑事追偿制度的一管之见。

一、透析:刑事追偿制度之现状审视

(一)立法规制:刑事追偿是国家赔偿中追偿制度的重要组成

刑事追偿是指司法赔偿义务机关在向赔偿请求人履行赔偿义务后,依法责令对造成错案具有故意或者重大过失的国家工作人员承担部分或者全部赔偿费用的法律制度。其立法初衷一方面在于保护受害者的合法权益,另一方面则在于切实规范刑事司法权的运行和预防冤假错案的发生。我国在1995年1月1日起实施的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)第24条首次规定了刑事追偿,后因《国家赔偿法》修订,现刑事追偿规定于《国家赔偿法》第31条。此外,2011年1月17日起实施的《国家赔偿费用管理条例》(以下简称《条例》)第12条进一步规定:赔偿义务机关应当责令有关工作人员承担或者向有关工作人员追偿部分或者全部国家赔偿费用;赔偿义务机关作出决定后,应当书面通知有关财政部门,有关工作人员应当依照财政收入收缴的规定上缴应当承担或者被追偿的国家赔偿费用。在上述法律法规的基础上,一些省、自治区、直辖市相继出台了各自有关刑事追偿的管理规定。

(二)运行常态:刑事追偿在现实中难以真正落实

毋庸置疑,《国家赔偿法》所确立的国家刑事赔偿制度在给予刑事司法受害人适当的物质补偿及精神抚慰、国家勇于承担因司法人员违法行使职权所导致的责任等方面发挥了积极的作用,与之相伴的则是国家刑事赔偿数额的逐年增多。近年来,随着一批冤假错案被纠正,国家财政也支付了一连串的巨额赔偿,如佘祥林46万元、赵作海65万元、张辉和张高平221万元、呼格吉勒图205万元等。然而与之形成鲜明对比的是,多年来就刑事赔偿费用向相关责任人进行实际追偿的情况十分鲜见,相关法律规定基本上处于“长期休眠”状态。可以说,刑事追偿制度在我国并未得到切实有效的执行,“落实难”几乎已经成为该制度在现实中的常态写照。这不仅给国家财政造成了损失,更是有损于国家的法治权威和社会的公平正义。

二、检视:刑事追偿在现实中的制度困境

尽管我国《国家赔偿法》确立了刑事追偿制度,然而这种确立客观来讲仍是较为原则化的,这也直接导致了刑事追偿在现实运行中不可避免地会陷于一种难以落实的困境中,以致有悖于当初良好的立法初衷。具体表现为:

(一)追偿机关——身份尴尬

当前《国家赔偿法》确定的是“谁赔偿、谁追偿”的原则,赔偿义务机关即为追偿机关,“由它代表国家对自己单位的办案人员进行追偿,这种令人尴尬的双重身份使得追偿机关往往陷入情与法的纠葛之中”①王涵:《让“冬眠”法条复苏》,载《民主与法制时报》2014年12月4日第5版。。从其他国家的立法来看,虽然法国和德国等法治发达国家也是将责任人所在机关作为追偿人,而“这在已打破区分对内道德与对外道德之道德二元论,建立自家人、邻人与陌生人等同看待的普遍主义伦理的西方国家,也许不会存在难以启动追偿程序的问题,但在我国就可能面临此类问题”②吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政治与法律》2014年第3期。。因为由于长期共事难免会造成人情干扰,而且我国目前追偿规定的诸多不完善也为人情干扰追偿提供了便利条件。另外由有关责任人所在机关行使追偿权,还存在挫伤有关责任人积极性的可能。③吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政治与法律》2014年第3期。

(二)追偿对象——难以确定

鉴于刑事案件的客观复杂性,即使司法人员极尽注意义务,仍难免发生对事实认定的错误或对法律适用的不当从而造成错误刑事追究,故我国《国家赔偿法》借鉴了国外立法经验,将刑事追偿追责的范围严格限制在三种法定情节。④初立秀:《浅议国家赔偿法上的追偿追责问题》,载江必新主编:《国家赔偿办案指南》(第2辑),中国法制出版社2012年版。不过现实中刑事案件要能作出判决,其间要经过公安、检察院和法院三个部门,而其中每一个部门内部都存在层层请示审批的问题;单就法院内部现实而言,一些案件在审理过程中不仅要经过层层请示,如果认定为重大疑难复杂案件还需报请审判委员会研究决定。因此,在如此复杂的背景之下,在错案被确认后如何再去认定哪一司法人员是否构成徇私舞弊或枉法裁判从而导致错案发生,显然是追偿的难点所在⑤除此之外的《国家赔偿法》第17条第4项、第5项中的情形和第31条第2项中的贪污受贿行为在实践中相对较为容易认定。。

(三)追偿条件——界定模糊

根据《国家赔偿法》第31条的规定,刑事追偿必须具备两个条件。一是赔偿义务机关已经代表国家向受害人支付了赔偿费用,这是刑事追偿权产生的前提条件,在具体操作中也比较明确。二是被追偿人在履行职务造成侵害的过程中具有故意或重大过失⑥《国家赔偿法》第31条对刑事追偿虽未在条文中明确写出“故意或重大过失”,但从其列举的应追偿的3种情形来看,责任人在主观上也显然存在“故意或重大过失”。,这是刑事追偿的实质条件,但立法对此未作进一步的解释。其中的“故意”可以参考刑法学中的概念进行解析,在实践中也相对容易把握。不过“过失”在刑法学中只分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种,却无“重大过失”和“一般过失”的区分。“由于《国家赔偿法》没有对‘重大过失’作出界定,没有一个较权威的解释,而包括民事法律、刑事法律和行政法律在内的其他法律性文件同样留下了解释上的空白”①陈亚军、谢祥为、陈小凤:《我国国家追偿制度的困境与对策分析》,载《江西社会科学》2011年第4期。,导致实践中对“重大过失”的界定也是模糊不清,从而不可避免地引发了各种困惑和争议。

(四)追偿标准——各自为政

统一明确的追偿标准对于刑事追偿制度的正常运行具有重大意义,而我国现行立法并未对追偿标准做出统一明确的规定。2010年《条例(送审稿)》第17条对刑事追偿标准曾作出如下规定:“刑事赔偿义务机关应当依照国家赔偿法第31条的规定,向责任人员追偿部分或者全部国家赔偿费用,追偿额为国家赔偿费用的70%～100%,但最高不得超过责任人员两年的基本工资。”不过2011年正式出台的《条例》却删除了上述规定,仍然延续了《国家赔偿法》中“追偿部分或者全部赔偿费用”的说法,实际未对追偿标准予以细化。虽然一些地方相继出台的文件对标准作出了规定,但其中存在追偿标准过于绝对化、不同省份之间差距较大、未与公务人员的收入挂钩、未区分故意与重大过失等问题。②谢祥为、叶雨:《国家追偿标准研究》,载《江西社会科学》2006年第12期。这客观上导致我国追偿标准无法统一,追偿标准在各地出现了各自为政的混乱现象。

(五)追偿时效——规定缺失

追偿时效是指刑事赔偿义务机关在向赔偿请求人履行赔偿义务后,依法向有关责任人进行追偿的法定有效期限,其在性质上属于消灭时效。赔偿义务机关应当在时效期间内行使追偿权,否则就意味着追偿权在法律上的丧失。我国现行立法仅规定了追偿机关的追偿义务,即“赔偿义务机关应当责令有关工作人员、受委托的组织或者个人承担或者向有关工作人员追偿部分或者全部国家赔偿费用”,对于追偿时效却未予规定,从而使得刑事追偿权的行使长期处于一种不确定的状态。这既不利于督促赔偿义务机关及时行使追偿权,也不利于维护司法人员的合法权益。

(六)追偿程序——规制失当

关于刑事追偿程序,《国家赔偿法》中并未提及。《条例》第12条虽对此有所规定,但只是规定了一个基本的程序原则。由此看来,我国法律法规对于追偿的具体程序要求并无明确规定。而且更为关键的问题在于,仅有的《条例》第12条所规定的程序原则集中体现出我国目前的刑事追偿程序属内部行政模式,该模式类似于国家机关对其内部人员所作出的行政处分,属于学理上的内部行政行为,根据我国目前的法律规定不具有可诉性。亦即赔偿义务机关通过做出内部行政决定来向责任人进行追偿,责任人不服决定的只能申诉或控告,不能进行复议或诉讼。这种不可诉性显然与法治社会中司法最终救济的原则相背离,不仅难以保证司法人员在刑事追偿中的合法权益,更难以确保刑事追偿在整体上的程序正当性。而这种程序上的失当也是当前刑事追偿领域饱受学界质疑的重要方面。

三、探源:刑事追偿制度的理性思辨

作为一项本应在实践中开花结果的制度,刑事追偿在落实上却出现“休眠”,虽说存在各种制度困境,但其在理论认识上的模糊不清则是深层次缘由。故对其应首先在理论上予以厘清并找准定位,这样才能找到将休眠中的刑事追偿真正可以激活的钥匙,从而推动其在制度上的不断完善,进而在实践中逐步落实。

(一)基础判断:刑事追偿的价值衡量

对价值的判断是解决刑事追偿存在的法理基础问题。这也是对其展开具体研究的一个前提。关于刑事追偿的价值,当前多数观点都是从其功能效果等角度进行论证的,例如督促公务人员依法行使职权和弥补国家财政支出等。但这些都是刑事追偿所能实现的外部目标,即外部必要性。刑事追偿的法理基础在于其内在正当性。这不仅是来源于法律的明确规定,更是侵权责任回归的直接体现,是为了公平正义的再次实现和受损利益的再次平衡。

1.公正再实现

国家赔偿责任的产生是基于国家工作人员在代表国家行使职权过程中对受害人的侵权行为。尽管是国家工作人员实施的侵权行为,但这种侵权行为在达到法定要求后需要由国家向受害人先行作出赔偿,而这种国家赔偿实际上是代实施侵权行为的国家工作人员承担赔偿责任,是一种“替代责任”或者说是“代位责任”,国家为侵权人“买单”并不意味着实际侵权人的免责。因为从理论上说,第一,国家职权都是法定的,国家行使职权应当是依法进行的,国家作为一个虚拟主体本身不应存在侵权问题;第二,从最基本的法理而言应当是“谁侵权谁担责”,即侵权者责任应自负。①当然国家工作人员履行职务的行为本身不可避免地存在风险,加之该行为系为国家利益而非个人利益,故一律由国家工作人员承担完全的赔偿责任亦有失公允,因此国家追偿是“部分或全部”。但无论是部分追偿还是全部追偿,均已体现了侵权者责任自负的基本法理。所以从表面上看,刑事追偿是通过向被追偿人追讨部分或全部赔偿金以尽可能弥补自己的损失,而实质上刑事追偿是让真正的责任人承担部分或全部责任,使侵权责任回归“原籍”,从而再次实现责任回归和公平正义。①崔磊:《试论国家追偿的本质》,载《法制与社会》2011年第1期。

2.利益再平衡

根据侵权者责任自负的基本法理,国家工作人员在行使职权过程中因违法侵权导致被害人合法利益出现损失后,其本应直接承担赔偿责任从而恢复受损利益。“此时国家代替侵权人向被害人履行赔付义务,被害人的利益得到了维护,而国家利益又受到了损失,出现了国家与侵权人之间利益不平衡的状态。”②崔磊:《试论国家追偿的本质》,载《法制与社会》2011年第1期。要想再次实现利益的平衡,则显然应由国家向侵权人进行追偿,这样才能让受害人、侵权人和国家三方在利益上重新达至平衡。从国家工作人员违法侵权到国家赔偿再到刑事追偿这一系列过程看,其实质上是侵权→利益损失→利益填补(利益再损失)→利益再填补(承担责任)的过程。刑事追偿旨在通过一系列利益填补,修复因国家工作人员的职务侵权带来的利益失衡,从而最终实现国家、受害人与侵权人三方之间的利益平衡。③崔磊:《试论国家追偿的本质》,载《法制与社会》2011年第1期。

(二)逻辑演进:刑事追偿的应然定位

1.基础定位——刑事追偿属于追究法律责任的范畴

如前所述,刑事追偿的本质价值在于通过责任的回归,从而再次实现公平正义和利益平衡。而这也就决定了刑事追偿是让实际侵权的司法人员承担其本应承担的赔偿责任,因此刑事追偿从基础定位上来看应属于追究法律责任的范畴,亦即追偿实际是追责的一个重要组成部分。但既然属于追责,这就产生一个非常关键的问题,那就是追偿到底追究的是何种法律责任。

从文义来看,追偿应当追的是一种偿还责任,而实际上刑事追偿也确实是要求责任人偿还国家代为赔偿的款项,因此这种偿还责任从法律上如何定性是解决这一问题的关键。首先可以明确的是其明显不属于刑事责任。其次,尽管刑事追偿类似于民事追偿,实际侵权人也貌似是承担一种民事责任,但由于刑事追偿人之间并非平等法律关系,加之追偿原则的不同④就追偿原则而言,国家追偿依法只向具有故意和重大过失的侵权人进行追偿,而民事追偿一般则不考虑侵权人的主观因素。,偿还责任也不属于民事责任的范畴。再次,这种偿还责任也不是行政处分。因为根据《中华人民共和国公务员法》第56条,对公务员的处分只有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除这6种,其中并无承担国家赔偿费用的内容。

笔者认为,对这一问题的定性还是应当回到《国家赔偿法》第31条本身上来。该法律条文在第1款规定赔偿义务机关的追偿权后,又在第2款规定了有关机关应当对责任人依法给予处分(即承担行政责任),构成犯罪的应当依法追究刑事责任。从这种并列式的立法上不难看出,追偿所追的偿还责任实际上是一种与行政责任和刑事责任并列的独立责任形式,且刑事追偿也确实是要求责任人偿还国家代为赔偿的款项,故可称之为经济责任。其与行政责任和刑事责任一并构成了国家赔偿法上完整的追责体系。

2.深层定位——刑事追偿属于国家工作人员责任制的范畴

既然从《国家赔偿法》的规定来看,对责任人追偿即追究经济责任是整体追责体系中的重要组成部分,那么就更深一层的定位而言,我们就应当将刑事追偿上升到国家工作人员责任制的视野和全面深化改革与推进法治的高度上来看待。

其实以往我们在对国家工作人员因违法行使职权而追究责任时,首先想到的是行政责任和刑事责任,而对经济责任往往是疏于考虑。造成这种局面的原因是多方面的,但是最根本的原因在于对追偿即追究经济责任的内在价值和理论定位认识不清,另外从体制机制上来看则是我国目前对于国家工作人员责任制的建设尚不完善。理论认识上的问题可以通过理论研究逐步予以明晰,而体制机制上的问题则需要通过不断深化改革和推进法治来解决。目前我国对于国家工作人员责任制的规定相对较为分散,并未形成体系,但随着改革和法治的全面深化,形成体系化的国家工作人员责任制是大势所趋。例如在司法领域,完善司法责任制就是当前正在开展的新一轮司法体制改革中的关键组成部分。当然就体系化的国家工作人员责任制而言,其应当是刑事责任、行政责任和经济责任的有机统一,而非互相取代。“追偿权的行使并不妨碍国家对于公务人员以违反职务为由,追究其他责任。”①林准、马原:《国家赔偿问题研究》,人民法院出版社1992年版,第253页。因此也就不能因为国家工作人员已经承担了行政责任或者刑事责任,就对其在经济责任上实行豁免而不予追偿。

(三)理性总结:刑事追偿的基本原则

通过以上的分析不难看出,要想在实践中真正落实刑事追偿,除了需要在理论认识上对其正确把握外,还应将其置于全面深化改革和全面推进依法治国的背景下,从完善司法责任制等国家工作人员责任制的高度上来完善刑事追偿制度。这也就决定了刑事追偿在制度构建上应当以实现公平正义和利益平衡为根本价值取向和以法治为根本原则,并借此派生出确定性、合理性和程序性三大基本原则用以指引刑事追偿在具体制度构建上的不断完善。

1.确定性原则

确定性原则主要是指刑事追偿法律关系主体应当是确定的。在赔偿义务机关代表国家向受害人承担赔偿责任后,刑事追偿法律关系即告产生。根据《国家赔偿法》的规定,刑事追偿法律关系主体包括追偿人和被追偿人。因此确定性原则应当包括两方面的含义:一是追偿人要明确,二是被追偿人也要明确。

2.合理性原则

合理性原则是指刑事追偿在条件、数额、时效和救济等实体方面应做到公平合理。首先以刑事追偿的条件为例,其要求行为人在行使职权时主观上应当具有故意或重大过失,而一般过失则不在其列;再如刑事追偿的数额,实现追偿数额的合理性“要与过错程度相适应,同时考虑被追偿者的薪金收入,应当以个人限制赔偿为基本原则,区分故意与过失”①王逸峰:《完善国家赔偿中追偿责任的思考》,载《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2005年第1期。。

3.程序性原则

程序性原则是指“任何人的生命、自由和财产非经正当程序,不得予以剥夺。该原则要求作出任何涉及当事人利益的决定,应当确保当事人参与到制作该决定的过程中去”②韩朝炜、朱瑞:《裁判文书上网与当事人隐私权保护的冲突与衡平》,载《法律适用》2012年第4期。。由于刑事追偿客观上需要对追偿人在经济上予以一定的剥夺,故应当依法设定正当合理的程序从而确保刑事追偿行为的正当性。

四、探索:刑事追偿制度的完善路径

要真正激活休眠中的刑事追偿进而实现公平正义和利益平衡,应当坚持法治的根本原则,并在确定性、合理性和程序性三大基本原则的指引下对其进行制度完善。而完善的重点则在于主体、条件、标准、时效和程序五大方面。

(一)主体的确定:追偿人与被追偿人

1.追偿人的合理选择——以追偿效率为标准

我国目前法律规定的追偿人是赔偿义务机关,这导致实践中侵权机关、赔偿义务机关和追偿机关三者合一,这种模式固有的缺陷也饱受学界诟病多时。笔者认为,虽然各国家工作人员履行职务的内容因其所在机关职能不同而各异,但其履职行为都是来自于国家的授权,而承担国家赔偿责任的也是国家,只是由某一国家机关具体履行而已。因此,刑事追偿的最终主体也都是国家,在此探讨的追偿人问题不过是由哪一国家机关具体代表国家行使追偿权更为合适的问题。由此看来,问题的关键就在于由哪一机关代表国家作为追偿人更有追偿效率。有观点提出可由管理国家赔偿费用的财政机关作为追偿人③叶卫平:《惩罚性赔偿的制度思考》,载《上海财经大学学报》2009年第5期。,但是“由财政部门行使追偿权,虽可在很大程度上避免人情因素的干扰,并可消除挫伤有关责任人员积极性的顾虑,但可能面临专业知识与法律知识不足的问题”①吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政治与法律》2014年第3期。。而这势必会影响刑事追偿的效率和准度。在我国,检察机关是法律监督机关,而有关责任人违法行使职权导致国家赔偿的行为,有的虽然不构成犯罪,但仍然属于违法行为,检察机关代表国家对其行使追偿权,类似于提起行政公益诉讼,不存在理论障碍。②胡卫列:《论行政公益诉讼制度的建构》,载《行政法学研究》2012年第2期。另外检察机关自身在调查取证和法律政策掌握等方面具有专业和职能优势,能够保证追偿的准确与高效。因此相比来说检察机关才是理想的追偿人。③这是从总体的制度设计而言。当然在检察机关为侵权机关的情况下,可以考虑由上级检察机关或由上级检察机关指定同级的其他检察机关行使追偿权。不过在当前仍由赔偿义务机关作为追偿人的情况下,“应当充分认识到我国人情因素对追偿权行使的负面影响,通过引入检察机关的法律监督降低这种负面影响”④吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政治与法律》2014年第3期。。待将来时机成熟时,可在立法中将检察机关确立为刑事追偿的追偿人。

2.被追偿人的合理认定——以司法改革为先导

从《国家赔偿法》的规定来看,被追偿人是指在行使国家职权过程中因故意或重大过失造成侵权从而导致国家赔偿的国家工作人员。如前所述,被追偿人难以确定是当前刑事追偿的难点所在。究其主要原因,就在于长期以来司法体制不完善,行政化的案件审批制、领导干部干预司法活动等违背司法规律的行为使得办案责任制无法落实,造成责任虚化,导致即便已定性为错案却也难以进一步确定到底应由谁担责。为此,必须要深化司法体制改革,真正建立起符合司法规律的办案责任制;同时还要坚决贯彻落实防止领导干部干预司法活动的相关规定,保障司法机关和司法人员依法独立行使司法权。唯有如此,才能真正实现权责明确,进而实现被追偿人的合理认定。应当注意的是,在真正实现办案责任制后,根据法律规定由集体如合议庭、审判委员会、检察委员会等决定的案件若构成错案的,在确定被追偿人时应坚持“其中发表正确意见的人员不受追究”的原则;如果所有参与人员的意见均属错误,则需要根据各人员在决定做出过程中的地位和作用来区分其责任轻重。当然无论是何种情形下确定的被追偿人还应具备故意或重大过失这一条件,具体则在下文予以论述。

(二)条件的明确:正确认定“重大过失”

由于“重大过失”在立法层面尚无明确解释,因此实践中必须通过学理上的分析对其加以认定。有学者将“重大过失”界定为:公务人员不仅没有达到其身份或职务上的特殊要求,而且未能预见和避免普通人均能预见或避免的事情,即没有达到法律对一个公民的起码要求。①房绍坤、毕可志:《国家赔偿法学》,北京大学出版社2004年版,第178页。但这种观点又带来了新的问题,就是如何认定普通人的注意标准,而这同样难以确定,以此来判断是否构成重大过失在实践中显然也缺乏可操作性。其实对于刑事追偿中的重大过失和一般过失的认定,还是应借鉴刑法学中关于人的主观方面都是认识要素和意志要素相统一的理论。根据该理论,人的主观方面的区分就在于这两种要素内容的不同,这一点在刑事追偿领域也同样适用。“认识要素涉及的是有关责任人是否认识到自己行为的危害性,意志要素涉及的是有关责任人对这种危害是否持反对态度。”②吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政治与法律》2014年第3期。其中意志要素将故意和过失区分开来,因为故意的意志要素是追求或放任其行为所导致的危害结果的发生,而过失的意志要素则是反对危害结果的发生。因此过失中的重大过失和一般过失在区分上就在于认识要素的不同。从认识要素来看,重大过失要求行为人已经意识到其行为具有危害性,属于有认识的过失③其实从认识要素来分析,故意同重大过失一样,是一种有认识的过失,只不过其认识程度要重于重大过失。而这种在认识要素上的同质性也决定了法律中多将“故意或重大过失”并列作为承担责任的主观要件。;而一般过失中行为人受其认知水平所限或因粗心大意而未能认识到其行为具有危害性,属于无认识的过失。故要认定构成重大过失,必须要证明责任人对其行为会造成的危害结果具有认识性,而这“根据有关责任人的认知能力与履行职务时的各种客观因素,并不难得出结论”④吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政治与法律》2014年第3期。。不过这时也要排除行为人具有追求或放任其行为所导致的危害结果发生的意志因素,否则行为人将构成故意而非重大过失。⑤实际上这涉及故意和重大过失的区分,对于二者的区分需要判断意志要素。根据主观因素客观化理论,可将意志要素客观化为相对比较好证明的认识要素,通过证明认识要素来推定意志要素。即通过证明相关责任人员在履行职务时对危害的认知程度和其他一些相关事实,推定其存在故意还是重大过失。参见吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政治与法律》2014年第3期。另一方面,对重大过失在从主观上进行分析的同时,还应在客观上结合侵权行为所造成的危害结果的严重程度加以认定,毕竟对过失的追责需要一定的危害结果⑥这一点与刑法上对过失犯罪需要有危害结果这一构成要件在道理上是相通的。,当然这一点在追偿前的国家赔偿过程中就已经可以确定。

(三)标准的统一:以月工资为基础合理确定

追偿标准问题无疑是刑事追偿制度中的重中之重,因为这与国家工作人员的切身利益紧密相联,对其“把握的程度是否恰当,直接影响国家机关内部管理制度的效用和国家机关工作人员的积极性的发挥”①刘嗣元:《论国家赔偿法中的国家追偿制度》,载《华中理工大学学报(社会科学版)》1999年第2期。。目前学界对于追偿费用标准应区分故意与重大过失和不得高于国家赔偿费用总额这两点几无争议,但对于具体标准的设定则莫衷一是。

笔者认为,对于刑事追偿标准,首先应明确的是必须设定国家统一的标准,以消除地方的“标准多元化”现象,而且这也是国家赔偿标准统一性所决定的②对于向受害人进行的国家赔偿,我国实行的是全国统一标准的原则,即在《国家赔偿法》中确定全国统一标准。既然国家赔偿标准全国统一,那么国家追偿也应遵循此原则确立全国统一的标准,而不应采取多重标准。。在明确这一前提的基础上,应以国家工作人员的月工资为基础对追偿标准加以合理确定。以月工资为基础是因为“公务人员主要是以其工资收入为生活来源的,脱离了工资,追偿数额就无法确定。尽管也可以赔偿费用来衡量追偿费用,但可能会产生不切实际的追偿”③谢祥为、叶雨:《国家追偿标准研究》,载《江西社会科学》2006年第12期。。所谓“合理确定”则是追偿标准应符合实际,不能过高或过低。“如果将追偿的数额确定得偏低,不利于要求被追偿人严格执行法律,缺乏一定程度的制约和监督;如果将追偿的数额确定得过高,也容易造成被追偿人的心理压力和在特定情况下的无力负担,不便于被追偿人执行公务。”④刘嗣元、石佑启:《国家赔偿法要论》,北京大学出版社2005年版,第121页。

借鉴国外的有关做法,并参照我国各地设定的追偿标准,我国刑事追偿标准应定为:对因故意造成国家赔偿的国家工作人员,在国家履行赔偿责任后,应当追偿100%的赔偿费用,但最高不超过该公务人员24个月的工资收入总额;对因重大过失造成国家赔偿的国家工作人员,在国家履行赔偿责任后,应当追偿70%的赔偿费用,但赔偿费用低于该国家工作人员3个月工资收入总额的,则追偿100%的赔偿费用。对因重大过失造成国家赔偿的国家工作人员的追偿,最高不得超过该国家工作人员12个月的工资收入总额。如果损害的发生系二人或二人以上故意或者重大过失造成的,则按照上述标准分别追偿,但追偿费用总额不得超过国家赔偿费用总额。⑤谢祥为、叶雨:《国家追偿标准研究》,载《江西社会科学》2006年第12期。

(四)时效的设定:兼顾各方应以一年为宜

我国《国家赔偿法》对于追偿时效并未作出任何规定,但这并不意味着国家可以永远无期限地行使追偿权,因此法律中规定一个合理的追偿时效还是十分必要的。其意义不仅在于督促追偿机关及时进行追偿从而让追偿制度落到实处,以及防止因证据灭失或其他原因导致无法追偿;还在于使被追偿人在追偿期限上具有可预见性,降低其相关的精神压力,避免影响其正常履行公务甚至国家机关正常运转。

关于时效的具体确定,目前国内有学者认为可以参考我国民事诉讼时效等其他时效期间为2年的做法,将刑事追偿时效确定为2年①参见陈亚军、谢祥为、陈小凤:《我国国家追偿制度的困境与对策分析》,载《江西社会科学》2011年第4期:王逸峰:《完善国家赔偿中追偿责任的思考》,载《郑州航空工业管理学院学报(社会科学版)》2005年第1期;刘嗣元:《论国家赔偿法中的国家追偿制度》,载《华中理工大学学报(社会科学版)》1999年第2期。,也有人建议为6个月②参见黄正光:《浅议国家追偿权的几个问题》,载《人民司法》1996年第1期;潘明球:《国家赔偿法中的国家追偿权问题》,载《南京林业大学学报(人文社会科学版)》2001年第4期。。从域外的情况看,则多为6个月至3年不等③例如奥地利规定为6个月,意大利为1年,我国台湾地区为2年,德国则为3年;瑞士则规定普通时效为1年,但最长消灭时效为10年。参见罗杰:《国家赔偿中的追偿制度立法及完善》,载《行政论坛》2000年第6期;陈亚军、谢祥为、陈小凤:《我国国家追偿制度的困境与对策分析》,载《江西社会科学》2011年第4期;皮纯协、冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社1996年版,第203页。。笔者认为,刑事追偿时效在设定上既不应太长也不能太短,既要考虑及时解决刑事追偿问题从而稳定法律关系,也要顾及追偿本身的调查取证等程序需要;另外也不宜简单地套用民事诉讼时效等其他时效,毕竟要考虑刑事追偿的特有性质和现实情况。综合而言,我国的刑事追偿时效设定为1年还是较为适宜的。在目前法律规定仍为赔偿义务机关作为追偿人的情况下,赔偿义务机关应自实际履行国家赔偿义务之日起1年内行使追偿权。如果未来能将追偿机关与赔偿义务相分离,如像前文所述由检察机关作为追偿人,那么则应规定为追偿机关在其知道或应当知道赔偿义务机关已经履行国家赔偿义务之日起1年内行使追偿权。

(五)程序的选择:以可诉性模式为方向

关于刑事追偿的程序问题,笔者一方面认为应当对追偿决定做出的具体程序予以明确规范,另一方面在刑事追偿甚至是国家机关对内部人员作出的其他处理行为的程序选择上,可诉性无疑仍是方向所在,而这也是完善刑事追偿程序的重点所在。首先,从理论上看,不可诉性模式的确立实际是受到大陆法系国家特别权力关系理论的影响①所谓特别行政权力关系,是指根据特别的法律原因,以公法上的特别目的为界限,一方能够支配他方,他方也应服从这种支配。特别权力关系理论产生于19世纪的德国,目的在于维护绝对主义的君主及高级官吏阶层的特权,以及官僚主义的行政优越性,其后,在日本和我国的台湾地区极为盛行。我国大陆的行政法律制度虽未明确适用特别权力关系这一概念,但在法律制度及行政实践上是实际应用这一理论的。参见黎军:《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》,载《行政法学研究》2000年第1期。,而在日益加强人权保障的当代社会,这种特别权力关系理论已被依法行政原理渗透而渐遭废弃。②[日]南博方:《行政法》(第6版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第92页。原先不受司法审查的特别权力关系行为现在也已开始逐渐具有可诉性。其次,从程序正当性上看,不可诉性模式明显要逊于可诉性模式。再次,从法制统一性上看,国家赔偿可以通过司法程序解决,而由此引起的刑事追偿亦应可以由司法程序来解决。

因此,对于刑事追偿程序的完善,重点就应在于构建一种行政程序与司法审查程序并用的可诉性行政模式,从而能在有效追偿和人权保障之间达成合理的平衡。在这种模式下,追偿机关首先通过行政程序,以行政决定的方式向有关责任人进行追偿;被追偿人对追偿决定提出异议的(如对是否应被追偿、追偿数额等有异议),则再通过行政诉讼方式由司法进行审查并作出最终裁断。在目前还是由赔偿义务机关作为追偿人的情况下,对于可诉性行政模式的构建有以下三点需要特别注意:第一是应将目前不服追偿决定的申诉程序转化为复议前置程序。即把国家机关内部的申诉程序改为复议前置程序,被追偿人不服追偿决定的应首先向赔偿义务机关的上一级机关申请复议,对复议结果仍不服的,则再启动诉讼程序。第二是法院、检察院作为行政诉讼的被告主体具有适格性。这是因为,行政是一个功能性概念而非身份性概念,行政行为并不仅限于行政机关的行为。就我国而言,行政行为无非是根据公法所进行的一种除立法、检察、审判和军事行为以外的旨在实现公益的管理行为,法院、检察院根据《中华人民共和国公务员法》对其内部人员的管理行为也是一种行政行为,法院、检察院与其内部人员的管理关系属于一种行政关系。③吴光升:《论国家赔偿费用追偿程序之完善》,载《政治与法律》2014年第3期。因此在法院、检察院作为赔偿义务机关的情况下,如被追偿人不服追偿决定和复议结果提起行政诉讼的,法院、检察院作为被告并无理论障碍。第三是单独设立专门的行政(赔偿)法院。这主要是考虑到在法院的司法赔偿案件中,法院既是赔偿义务机关,又是国家赔偿的审查机关,导致法院既当运动员又当裁判员,不仅有违司法中立原则,更影响了法院的公信力。因此应以司法体制改革为契机,设立跨行政区划的行政(赔偿)法院,由其对国家赔偿和追偿等案件进行专属管辖。

当然考虑到人情因素对追偿权行使的负面影响,以及责任人因调离或辞职等原因离开赔偿义务机关导致难以追偿等情况,未来若确立由专门机关如检察机关作为追偿人的,则由专门机关根据法律授权依行政程序对责任人作出追偿决定,被追偿人如对追偿决定不服的应首先向专门追偿机关的上一级机关申请复议,如果被追偿人对复议结果仍不服的,则再以专门追偿机关为被告启动诉讼程序。

结 语

刑事追偿制度的完善对于实现国家赔偿的公平正义和利益平衡,切实提升法治权威和司法公信力具有至关重要的意义。虽然本文对我国目前的刑事追偿制度进行了相对系统的分析和较为理性的思辨,并在此基础上提出了完善刑事追偿制度的建议,但本文的探索也只是初步的,希望对于完善我国刑事错案责任追究机制、规范国家公权力运行和有效减少冤假错案能有所裨益。

*荣明潇系山东省淄博市中级人民法院审判员,法律硕士。

**刘晓辉系山东省淄博市张店区人民法院审判员,法学硕士。