法官员额制改革的探索与创新——以香港特区暂委法官制度为视角

陈雪珍

法官员额制改革的探索与创新
——以香港特区暂委法官制度为视角

陈雪珍*

法官员额制和司法人员分类管理是本轮司法改革的关键和难点。实施法官员额有利于实现法官队伍的正规化、专业化、职业化，但同时也加剧了法院案多人少等矛盾，因此法官员额制改革必须设置科学合理的配套措施。本文拟考察香港暂委法官制度的现实状况，分析反思该制度在香港的价值功能与面临的困境，以期对当前我国内地正在进行的司法改革有所借鉴。通过构建法官员额制改革的配套措施，即引入员额外暂委法官舒缓法院案多人少压力、促进司法经验交流和提供职业流动机会。

法官员额制司法人员分类暂委法官非全职法官香港特区

在“全面深化改革”的顶层设计之下，我国内地司法体制改革在各试点省市迅速展开。本轮司法体制改革中，司法人员分类管理和法官员额制是争议最大的难题。一方面试行立案登记制后法院案件数量激增，①2015年5月1日至5月31日，全国各级法院共登记立案113.27万件，与去年同期的87.4万件相比，增长29%。北京、河北、河南、辽宁等地，增幅均超过40%。参见最高人民法院网：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14675.html，2015年8月31日访问。另一方面法官员额制导致法官数量明显减少。在给定的法官员额制改革目标（员额法官不超过39%）之下，如何缓解法院案多人少的状况是司改必须直面的问题。当然，一系列配套措施也已经逐渐进入人们的视野，包括积极探索多元化纠纷解决机制、加强案件的管理和繁简分流、推动司法人员分类管理等。通过法官与法官助理等审判辅助人员的职能分工，将法官从繁杂的事务性工作中解放出来，使其专注于核心审判工作，不失为提高法官工作效率，解决案件积压问题的一剂良药。然而，法官员额制改革非一日之功，不可一蹴而就，“由于当下的司法改革是在体制上尚未明显弱化法院的非审判职能的状况下运行的，因此也增加了法官员额制改革的复杂性和过渡性。”②傅郁林：《以职能权责界定为基础的审判人员分类改革》，载《现代法学》2015年第4期。如何保证有限的名额分配到优秀的人才身上？如何确保遴选出来的法官能力符合审判工作的需求？如何畅通不同法律职业的流动渠道？如何吸引优秀法律人才进入法官队伍？这些都需要进一

步的探索和试验。在此前提下，香港特区相对灵活的暂委法官制度或许可以给我们带来一点启示。

一、法官员额制改革面临的现实困境

（一）案多人少的矛盾难以化解

法官员额制改革首先面临的是案多人少的矛盾。一方面，案件数量与案件处理难度不增加导致法官需求的增长。我国法院受理案件在2014年已突破1500万件，而同期法官（不含法院其他工作人员）的数量为1978年约有6.7万人，2014年约有20万人。相比30年前，案件数量增长了约24倍，但法官数量却只增加了约2倍。与此同时，案件法律关系日益复杂，处理难度明显加大。③沈德咏主编：《中国特色社会主义司法制度论纲》，人民法院出版社2009年版，第557页。再加上立案登记制的推行，人民法院案件受理量激增，法院必然面临更大的工作压力，需要更多的法官才能保证案件的及时审理。另一方面，法院审判力量在法官员额减少与法官流失的双重作用下急剧缩减。法官员额制改革旨在通过员额身份调动法官积极性，吸引优秀的法律人才留在审判一线，促使法官集中精力完成核心审判业务。然而，当下的员额制改革不仅没能维系法院系统的活力，反而导致了法官的流失。某区法院去年有10名法官离开法院，其中某庭甚至出现“集体出走”现象。④陈琼珂：《沪去年70多名法官辞职生存状态引发“退出潮”》，载《解放日报》2014年3月12日；参见新浪网：http://sh. sina.com.cn/news/g/2014-03-12/092785491.html，2016年7月20日访问。

将司法行政事务与司法业务分离，使法官脱身于行政事务；完善司法人员分类管理制度，由审判辅助人员完成大量繁琐的非审判核心业务；探索多元化纠纷解决机制，对案件进行繁简分流。相关配套举措为法官员额制的推行保驾护航，在这样的逻辑之下，法官员额制不但不会削减法院审判力量，反而是促进了司法职业化和精英化，提高了审判质量。或者，提及法院案多人少的矛盾，有学者会参考英美等国，从这些国家司法管辖区人口、案件数量、法官人数的对比来看，我国法官人数似乎一点不少，但这些比较忽略了案件数量统计标准的区别以及像英国这样的国家，还存在着大量非全职性的、兼职性的法官。即使我们可以通过各种方式保证法官只需将精力投放于核心审判业务，但核心审判业务的数量与难度本身已经是超负荷的工作量。因此，必须探索建立其他机制来化解案件数量与法官人数之间的矛盾。

（二）法官员额难以确定

如何确定法官员额是推行法官员额制必须面对的另一个问题。然而，法官员额的确定非常复杂，不仅需要考虑案件数量，案件类型、案件难度，还需考虑司法资源的投入、司法传统、诉讼模式等。考虑到我国不同地区、不同层级法院案件受理情况的巨大差异，确定一个统一、固定的员额比例并不现实。但既然是员额制，关键的法官员额为多少的问题必须解决，如果没有一个有约束力的指导性比例，而由各地根据当地情况确定，则必然导致地区间法官员额的不平衡，将不利于员额制的推行。因此，在我国法官员额制改革进程中，司法决策始终在预留一定的弹性空间和防止过分裁量之间徘徊，难以寻求合适的平衡点。

（三）选任标准缺乏公信力

实行法官员额制，必然要对现有法官进行严格的遴选，保证有限的名额用于真正能够胜任审判工作的优秀法律人才。因此，如何确定法官选任的标准成为一个备受关注的议题。针对员额制改革前已经在法院工作的法官，近来，广东省陆续开展省级法院以及省级以下法院系统法官入额考试，结合考试、面试、平时业绩确定法官名额的归属。然而，相关方案并不能打消年轻法官对于这种选拔方式的公平性和合理性方面所存在的疑虑，毕竟考核结果仍然具有很大的弹性和人为操作空间。针对其他法律人才，我国长期沿用选拔公务员的模式来选任法官，忽视法官职业的特殊性。“近十年来，许多大陆法系国家和地区逐渐改变封闭的考训模式，拓宽了法官遴选的来源和渠道，这是司法民主化和多元化的客观要求。”⑤姚莉：《比较与启示：中国法官遴选制度的改革与优化》，载《现代法学》2015年第4期。从律师、法学家中选拔法官，是司改的重要内容之一，例如，在青海试点法官入额的实施中，也预留了5%左右的名额用于从律师、法学家中招录法官。但是，拓宽法官遴选的渠道，加强法律职业交流并不是一件容易的事，毕竟法庭审判工作不同于律师业务、行政事务，也不同于科学研究，即使在其他领域取得很好成绩的人也不一定适应法官的工作。司法职业不仅需要扎实的专业知识和自然理性，还依赖于法庭经验和生活经验的积累。其他职业的工作履历实际上并没有太高的参考价值，科学的、令人信服的选任标准难能确立。

二、暂委法官制度在香港特区的实践及其价值

当前，我国内地司法体制改革已经步入深水区，法官精英化和员额制势在必行，如何缓解立案登记制改革后案件数量激增与法官员额有限之间的矛盾，如何应对法官员额全国相对统一与地区差异明显之间的矛盾，是司法体制改革必须面对的问题，而灵活且在香港广泛应用的暂委法官制度不失为一条可供借鉴的思路。

（一）暂委法官的界定

香港回归前的司法机构是一个小型而又复杂的结构体系：既沿用了英国司法机构的机构体制，又具有香港本身的特色，随着香港历史的发展逐步演变而成。⑥尤韶华：《香港司法体制沿革》，知识产权出版社2012年版，第1页。与司法机构相对应的司法人员种类繁多而名称复杂，尤其是中英文名称难以一一对应，⑦例如，终审法院、高等法院、区域法院对审判人员的中文统称为法官，但英文却有所区别：终审法院首席法官和高等法院上诉法庭法官对应的英文为“Justice”，分别为Chief Justice、Justice of Appeal；特委法官对应的英文名称为“Recorder”；而终审法院法官、高等法院首席法官、高等法院初审法庭法官、区域法院法官等，对应的英文名称为“Judge”。给研究带来一定的困难。从总体上看，香港司法人员有常任制、非常任制、特任制、暂任制的区别，以及级别的划分。而对于何为暂委法官，香港法律并没有统一的定义与明确的范围界定，仅在不同的条例中规定暂委法官的任命程序以及权限。从获委任人员的来源区分，暂委法官包括由司法机构内部委任以署理较高职位的法官（内部暂委人员）以及从外间聘任的人士（外部暂委人员）。例如，可以从全职的区域法院法官中挑选人员出任高等法院原讼法庭暂委法官，也可以从律师中聘请暂委法官。从性质上区分，内部委任人员在被聘任为暂委法官之前，本身已经是香港法院的全职法官或者全职司法人员，本质上是由下级法院抽调到上级法院帮助审理案件的全职法官；而外部聘任人员在获委任为暂委法官之前并不属于司法机构人员，只是在指定期间内从事法官职业，实际上属于非全职法官，并不享有司法编制。从所在司法机构区分，可以分为高等法院原讼法庭暂委法官和区域法院暂委法官，实际上在裁判法院以及各审裁处都有暂委裁判官和暂委审裁官，其运作原理与高等法院原讼法庭暂委法官和区域法院暂委法官基本一致，本文不再赘述，将以高等法院原讼法庭暂委法官（deputy judge of the Court of First Instance）和区域法院暂委法官（deputy district judge）为重点进行研究。

笔者认为，可以对暂委法官作出如下界定：暂委法官是在法官的职位因任何原因悬空，或者终审法院首席法官认为为执行司法工作起见而需要时，由终审法院首席法官委任，并在一段指明期间内行使与其他法官相同权力的法官。总体而言，暂委法官具有以下几个特点：第一，暂委法官委任程序的灵活性，暂委法官由终审法院首席法官直接委任，程序简单快捷，委任人数、委任时间都可根据司法需求进行调整；第二，暂委法官委任资格的专业性，香港各相关条例对于获委任暂委法官的专业资格，均作了与其他全职法官相同的规定；第三，暂委法官司法职责的同一性，即除法律另有规定，暂委法官与同职位全职法官同权同责。

（二）暂委法官制度在香港特区的实践

香港特区暂委法官制度源于英国。“英国现代司法制度中包含任命临时的暂委法官和兼职特委法官，这一制度在港英政府时期被采用并在回归后得以继承。”⑧Berry F.C.Hsu,Judicial Independence Under the Basic Law,Hong Kong Law Journal,Vol 34,287.回归前，香港移植了英国的法律制度和司法体制。回归后，原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。因此，回归后的香港司法体制，尤其是法院系统的人员结构依然与港英时期大致相同，而暂委法官制度也传续下来并得以发展。

为充分考察回归后香港特区暂委法官制度在司法实践中的发展状况，笔者对香港政府网站⑨参见香港特区政府网站“香港政府一站通”所设栏目“政府资讯及刊物——宪报”：http://www.gov.hk/tc/residents/government/ political/#/tc/residents/government/publication/，2015年8月28日访问。上公布的暂委法官委任宪报进行分析总结，搜集近十年高等法院原讼法庭暂委法官委任宪报共290份，区域法院暂委法官委任宪报共435份（具体委任情况见图1）。香港特区对高等法院原讼法庭与区域法院暂委法官委任行为频繁，根据不同时期的司法需求委任多名暂委法官。从2005年-2014年间，高等法院原讼法庭暂委法官每年的委任人数在17-52人之间，近三年呈明显上升趋势，委任期限从数天到数个月不等；区域法院暂委法官委任人数多于高等法院，每年的委任人数在29-54人之间，相对平稳，委任期限少至一天，多达半年。

图1高等法院原讼法庭暂委法官与区域法院暂委法官委任情况

可见，暂委法官制度在香港广泛应用，暂委法官已经成为香港特区法官队伍的重要组成部分。

（三）暂委法官制度的价值与功能

暂委法官制度能在香港特区完整保留并持续平稳发展，一方面是香港暂委法官制度设计经过多年的实践已非常成熟，另一方面与其本身巨大的价值和功能不无关系。近十年，香港特区平均每年委任高等法院原讼法庭暂委法官29人，委任期半年以上的约19人；平均每年委任区域法院暂委法官43.5人，委任期半年以上的约30人。⑩数据来源于对暂委法官委任宪报的统计。暂委法官活跃于司法审判一线，发挥着不可替代的作用。

在香港，同样面临着司法人手不足，案多人少，案件轮候时间过长的问题。除了对法院编制进行检讨之外，在通过公开招聘方式填补职位空缺之前，司法机构的惯常做法是在可行的范围聘任暂委法官等短期司法工作人员，以助维持所需的司法人手水平，从而协助将案件轮候时间维持在合理的水平，以及在某些情况下缩短案件的轮候时间。为研究香港暂委法官在补充司法人手，舒缓法院工作压力方面的作用，笔者通过香港司法机构网站搜集了近十年（2005-2014年）由香港高等法院原讼法庭暂委法官和区域法院暂委法官主审案件的判决书，①资料来源于香港司法机构网站：http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/search/search.jsp，在搜寻一栏中输入“原讼法庭暂委法官”或“区域法院”暂委法官，“搜寻选项”选择“审理法官”。（详见图2）。

图2原讼法庭暂委法官和区域法院暂委法官作出的判决书数量

从数据上看，高等法院原讼法庭与区域法院暂委法官所作判决书数量绝对值并不高，当然这有可能是因网上收录的判决书以具有研究意义、参考价值的判决书为主造成的，所搜判决书数量也不能代表当年结案数量，同样以系统收录的判决书为标本，2014年收录在司法机构网站上的高等法院原讼法庭判决书共有2450份，其中由暂委法官作出的判决所占比例约为10%，承担了约十分之一的工作量，2014年司法机构网站收录的区域法院判决书共有1637份，由区域法院暂委法官作出的判决书所占比例约为7%。因此，虽然暂委法官承担了部分审判任务，缓解了法院系统工作压力，但只起到辅助作用，并且以审理简单案件为主，大多数审判任务仍然由其他全职法官完成。我国内地案多人少问题也非常突出，可以借鉴香港暂委法官制度缓解案件压力，但须防止暂委法官与法官同化并替代法官的功能。

2.促进法律职业共同体的形成

“法律裁判，作为一种认定事实、适用法律的技术，要求裁判者具有相应的技术理性能力和丰富的职业经验，但是职业生涯的长期浸淫，也会潜移默化的改造你思考和判断问题的方式，产生某种职业潜意识。”②万毅：《超越当事人/职权主义：底线正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第78页。即使同属法律职业，但律师和法官的思维方式及看待问题的方法也会有所不同，甚至不同级别的法院之间、同一法院的刑事法官和民事法官也有较大差异。案件的性质和复杂程度不同，需要的司法技巧与经验必有所区别，而暂委法官制度恰好提供了一个加强司法经验交流的机会。暂委法官的来源具有多元化，可以从下级法院的法官或者司法人员中遴选，也可以从律师或者其他与法律相关行业的从业人员中遴选，包括律师、法官、司法常务官（或高级副司法常务官、副司法常务官、助理司法常务官）、律政人员、法律援助署署长（或副署长、助理署长、法律援助主任）、破产管理署署长（或助理署长、助理首席律师、高级律师、律师）、知识产权署署长（或副署长、助理署长、高级律师、律师）等人员。这些人被委任为暂委法官之后，其职业经验和习惯从原单位带到法院，通过短期法官工作，不同法律职业之间有了一定的经验交流和对工作体验，促进了法律职业共同体的形成。

3.提供职业流动的机会

除了补充司法人手的不足和促进司法经验的交流，暂委法官还是香港全职法官的人才储备库。“这些兼职法官由律师担任，他们作为首席司法官或者类似职位的法官，每年开庭几周。他们负责审理较轻的案件，而且还构成选拔全职法官的候选人队伍。”③韩苏琳编译：《英美德法四国司法制度概况》，人民法院出版社2008年版，第256页。“过去多年来，首席大法官均以临时性质邀请及委任具经验的大律师（通常为御用大律师）出任高等法院暂委大法官。一般来说，这些暂委大法官会在高等法院担任临时大法官约4个星期。这项安排为大律师提供直接体验司法工作的机会，而首席大法官也可以藉此试验这些大律师是否适合在日后获委任为法官。”④参见《香港立法局会议过程正式记录》，1994年3月30日，第2240页，参见中华人民共和国香港特别行政区立法会官方网站：http://www.legco.gov.hk/yr93-94/chinese/lc_sitg/hansard/h940330.pdf，2015年8月28日访问。

对于获委任人士而言，暂委法官制度提供了法律职业流动的途径，区域法院法官可以获委任为原讼法庭暂委法官，若条件合适，将来或可成为原讼法庭法官，法官之外的其他司法人员也可藉此流向法官序列。对于委任者而言，短期、临时、不占编制的法官，方式灵活，且可以近距离、全方位了解、考察法官职业素养，为司法人员推荐委员会深人考察“优秀且适合”的法官候选人提供了便捷的契机。在香港司法实践中，过往确有不少暂委法官最终获委任为全职法官，而香港法院大部分全职法官也有暂委法官的经历。在2015年香港司法机构法官名单中，高等法院共有首席法官、上诉法庭法官和原讼法庭法官35名，其中曾一次或多次获委任为暂委法官的有23名，占65.7%。

三、内地引进暂委法官的制度优势及挑战

与其他配套机制相比，暂委法官制度在加强审判力量，壮大审判队伍的同时保持司法队伍的专业化和职业化方面具有几点独特的优势。但是，内地实施暂委法官制度也面临一定的挑战，需要我们仔细论证才能加以运行。

抱着试试看的态度，周磊联系了几个美国类似机构。这项技术在国外也还处于试验阶段，目前规模最大的是洛杉矶的Alcor。他们已冷冻了140例病人，还和一千多名会员签下冷冻协议。因头部冷冻技术比全身更成熟，我们选择了前者。

（一）制度优势

我国内地在法官员额制改革过程中，借鉴香港暂委法官制度，具有以下几点优势：

1.以灵活的选任程序适应不同时期司法实践的需求。中国幅员辽阔，地区发展差异大，不同地方、不同审级的法院无论在案件数量还是案件的复杂程度上都有很大区别。法官员额似乎定多少都不合适，但是考虑到法官员额制所涉及的利益关系重大且复杂，倘若赋予地方司法机关太大的裁量权，司法改革可能无法有序推进。因此，在既定员额指标之下，面临案件数量剧增，法官编制有限的情况，根据地方差异和司法实践的需要，临时聘用短期的、不占编制的暂委法官，可以弥补法官员额制可能带来的司法人手不足或法官员额不合适的不足。这些法官可以专门为了审理某一类案件而聘任，或者在某一段时间里暂时担任法官职务，并且根据其工作情况，决定是否继续委任或者终止委任。

2.以专业的法官满足审判的需要。法官员额制改革的其中一大目标，在于实现审判队伍的专业化，因此，对司法人员的分类管理和职权的明确界定比不可少。实行法官员额制之后，对司法辅助人员的职权应当有所明确和具体划分，理论上不能行使与正式法官相同的审判权，而这将进一步加剧合议庭人员不足的问题。通过完善人民陪审制，利用人民陪审员分担法官的一部分工作和减轻法官的压力，也是一种可以考虑的解决方式。2015年4月，最高人民法院、司法部印发了《人民陪审员制度改革试点方案》，积极探索人民陪审员参审案件职权改革，对陪审员选任条件、选任程序都进行了完善。但相关举措始终不能解决以司法民主和公众参与为核心价值的人民陪审员制度与司法高度职业化、专业化需求之间的根本矛盾。作为外行的陪审员，一方面不能独立进行审判，“因为陪审员参与审判，主要是听取双方的意见并作出裁决，陪审员不可能也没有能力像职业法官那样组织诉讼、讯问被告甚至亲自调查取证。”⑤王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第373页。另一方面法律外行在专业法官面前很少坚持己见，“与其说是平民监督法官，毋宁说是法官指导平民。”⑥林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），元照出版有限公司2004年版，第85页。相较于人民陪审员，暂委法官来源于有一定年限工作经验的律师或者其他法律执业者、退休法官，在专业性上更加具有优势，也能够独立行使法官的职权。

3.以试验的方式帮助选拔优秀人才。为了吸纳其他法律职业的优秀人才进入法官队伍，我国十八届四中全会报告明确提出要“畅通立法、执法、司法部门干部和人才相互之间以及与其他部门具备条件的干部和人才交流渠道”，“完善法律职业准入制度，建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度，健全从政法专业毕业生中招录人才的规范便捷机制”。为促进司法经验的交流和吸引优秀法律人才参与审判，建立逐级遴选制度，扩大法官选任渠道是司法队伍专业化、职业化的必然选择，但具体应当如何操作？如何确保遴选的法官适合审判职位？毕竟在学术研究或者律师业务取得非凡成就的人也不一定就能够适应并胜任审判工作。因此，笔者认为可以参考香港暂委法官制度，相较于直接选任法官，或者通过其他指标考察法律人才，暂委法官制度具有很好的试验性，能够提供一定的缓冲空间和试验期间，能够给予委任方和受委任方足够的考察机会，能够促进司法经验的交流，畅通司法职业流动渠道。

（二）内地引进暂委法官制度面临的挑战

在参考借鉴相关制度的过程中还需仔细论证以确保制度的有效运行。实行暂委法官制度，最大的困境在于如何吸引优秀人才成为暂委法官。在香港，暂委法官对其他职业人员的吸引力在于其是外来职业者流向法官序列或者低级别司法人员向高级别法官转变的重要途径。暂委法官制度能够有效运行，一方面要建立在较高水平的薪酬待遇的基础上，才足以吸引优秀人才投入到暂委法官的工作中。在将来的司法体制改革中，通过法官职业化改造，不断提高司法权威和公信力，提高法官待遇，或许会有所裨益。然而，“在政治可行的范围内提高薪水，不会对商业律师当法官有多大吸引力。”⑦[美]理查德·波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第156页。而暂委法官对于法律人士的吸引力显然也不在于其薪酬待遇上，而在于对未来可能成为正式法官的职业期待上。在英国，“法律职业者被任命或选举为法官，常常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就。”⑧[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第34页。因此，另一个重要基础要建立人们对法官这一职业的信仰和荣誉感上，将法官作为法律职业生涯的最高追求。

另外，内地与香港不同的是，香港高等法院轮候时间过长的情况是所有级别法院中最为严重的，因此，由低级别的法院法官或者其他司法人员担任高等法院原讼法庭暂委法官既符合司法实践的需要，又符合职业流转的规律。而在我国内地，地方基层法院才是司法工作人员不足的重灾区，内部暂委方式缺乏足够的动力。

最后，暂委法官制度在香港行之有效的一个重要原因，在于香港作为一个法治传统极其浓厚的城市，终审法院首席法官具有崇高的地位，其在司法行政管理工作上享有绝对的权威，“终审法院首席法官是香港司法机构之首脑，在司法机构全面管理中具有核心地位。”⑨董茂云、杜筠翊、李晓新：《香港特别行政区法院研究》，商务印书馆2010年版，第89页。暂委法官的委任、案件编排等工作，可以说是直接依赖于对终审法院首席法官的信任以及对司法公平公正的信仰，依赖于司法自律和法律职业共同体对司法公平的维护。这些在法治发达地区行之有效的措施，或许不一定适用于所有地方。内地在借鉴暂委方案制度的同时，需充分考虑这些挑战并予以回应，当然，增强司法权威和提高法律信仰等目标并非短期内就可实现，但相关制度本身与此本就有相辅相成的功效，一时的困难并不阻碍我们先在具体制度上予以完善。

四、内地推行暂委法官制度的具体方案构想

（一）暂委法官的性质及任命程序

《香港基本法》将香港司法机关工作人员分为法官和法官以外的其他司法人员两大类。由第八十八条和第九十一条分别针对这两类人员的任免制度进行规定。前文已述，香港不少法例都明确规定法官的定义包括暂委法官，而且暂委法官行使与同职位全职法官相同的司法管辖权、权力及特权，并承担相同的职责。那么，暂委法官是否应当依据《香港基本法》第八十八条规定的法官任命程序进行委任？目前由香港终审法院首席法官直接委任暂委法官是否与基本法规定的委任程序不符？具体到我国内地，应当如何界定暂委法官的性质？暂委法官的委任程序应当如何确定？

笔者认为，《香港基本法》第八十八条所指的法官并不包括暂委法官，由终审法院首席法官任命暂委法官具有合理性。理由如下：（1）暂委法官制度设立的初衷在于选用短期、临时、不占法院编制的人员及时纾解法院案件积压、轮候时间过长的问题，快捷、方便、灵活本是这一制度的优势所在及价值追求。遴选法官首先需要有编制，而在香港法院，增加法官编制、委任一名全职法官都不是一件容易的事，程序相对复杂，与暂委法官制度设立的目标相背离。（2）暂委法官不同于《香港基本法》规定的法官。第一，性质不同，与全职法官不同，暂委法官（不包括内部暂委）是临时的、不占编制的司法工作人员，仅在一段特定期间承担审判任务。虽然香港不少立法提及法官的定义包含暂委法官，但这主要是指两者职责统一，是出于立法技术上的考量，并不代表两者性质相同。第二，两者在职能上也并非完全相同，除了法律明文规定的区别，司法实践中在案件的编排上也会有所考虑，加以区分。第三，在待遇方面，两者无论是薪酬待遇还是退休待遇⑩参见香港地区《退休金利益（司法人员）条例》第401章第六条。上都有很大区别，既然身份、待遇都不同，又何须按照法官的遴选程序进行委任？（3）暂委法官只是一个临时职位，若表现良好，条件适当，才有机会获委任为全职法官，可以说，对于获委任为暂委法官的人员而言，全职法官才是他们奋斗的目标和前进的方向，而在他们获委任为全职法官时，最终也需要根据《香港基本法》第八十八条规定的程序进行，并不会有其他特殊之处。（4）“英国的法官等级森严，职权有别。”①齐树洁主编：《英国司法制度》，厦门大学出版社2007年版，第128页。香港保留英国普通法传统，终审法院首席法官的权限很大，尤其是在司法行政方面享有绝对的权威。由熟知法院运作模式、熟悉法律事务、了解法院所需人才的首席法官委任暂委法官，不失为一种合理的制度安排。

同理，考虑到上述因素，我国内地暂委法官可由最高人民法院院长根据司法实践的需要进行委任，最高人民法院院长对于暂委法官的委任人数、委任人选、委任时间、委任事项有最终决定权。

（二）暂委法官的薪酬待遇

暂委法官（外间聘任）不属于司法人员编制，薪酬按日计算。香港司法机构在提交予公务及司法人员薪俸及服务条件咨询委员会联合秘书处的问题中，首次表示在招聘高等法院原讼法庭法官及委聘暂委特委裁判官方面，已经开始碰到一定的困难。相对于全职法官，暂委法官的薪酬由聘用合同决定，根据个人经验和能力按日计算，总体偏低。“司法人员薪酬（尤其是裁判官职级）是司法机构在聘请外界律师出任外聘暂委／短期法官及司法人员方面遇到困难的主要原因之一。”②香港地区立法会CB(4)964/14-15(04)号文件：《司法机构的人手及其他支援》，2015年5月18日，第15段。“暂委法官及裁判官现时的每日酬金偏低，妨碍了私人职业律师担任短期司法任命的意欲。”③香港地区立法会CB(4)1310/14-15号文件：《立法会司法及事务委员会会议纪要》，2015年5月18日，第6段。

具体到我国内地，暂委法官的薪酬待遇问题可能更加突出。如今，虽说提高员额法官的薪酬待遇和加强法官的职业保障已成为共识，但至今连员额法官的待遇提升都没有得到具体落实，更何况是没有法官编制的暂委法官了。如果法官没能获得与其职业要求和工作难度相匹配的待遇，撇开权利而强调责任，带来的后果只能是法院留住优秀人才变得更加困难。因此，在强调法官责任的同时，也应该提高法官待遇。对于具有临时性的暂委法官而言，由于其在任期间承担的审判职责实际上与全职法官并无太大区别，虽然在计算方式上以日薪为准，但应与员额法官的薪酬大体相当。

（三）暂委法官与员额法官的职能分工

虽然香港特区不同条例均规定暂委法官具有并可行使相应职位的全职法官的所有司法管辖权、权力及特权，但在司法机构实际案件编排中，存在着一些“不成文惯例”，即出于各种考虑，某些类型的案件不会编排给暂委法官审理。因此，实践中暂委法官实际聆训的案件类型与同职位全职法官仍然存在一些区别。这点在司法机构政务处提交的报告中有所阐述，“司法工作中不少重要范畴，必须由实任的原讼法庭法官处理，而不能由暂委法官代替，这些工作包括审理谋杀案、误杀案、严重刑事案件包括复杂商业罪案等、繁重的民事案件、所有司法覆核，以及聆训上诉案件等。”④香港地区立法会CB（2）1189/05-06(01)号文件：《截取通讯及秘密监察：对司法机构资源的影响》，2006年2月20日，第10段。2006年《指引》也明确提及“司法覆核案件不会编排予非全职法官处理”。这显然已经超越了立法有关同权同责的规定，是司法机构内部工作惯例。总体而言，香港暂委法官与全职法官同权同责，但这并不绝对，在实际案件编排中暂委法官与全职法官审理的案件类型存在明显区别，毕竟暂委法官未经《香港基本法》第八十八条规定的法官遴选程序产生，这种安排对于暂委法官的性质和功能而言也是合理的。

此外，对于外部暂委而言，非全职法官只在有限的时间聆训案件，法官的职务只是临时的，其本职工作是律师或者其他法律相关职业，两者之间可能产生一定的利益冲突。对于内部暂委而言，非全职法官来自于下级法院法官或者其他较低级别的司法人员，当他们获委任为高等法院原讼法庭暂委法官时，由于原讼法庭同时还具有有限的上诉管辖权，⑤包括受理针对裁判法院的刑事裁决和劳资审裁处、小额钱债审裁处、淫秽物品审裁处的裁决的上诉，以及处理对聆案官就民事案件所作决定的上诉。暂委法官审理的上诉案件可能与其获委任为暂委法官之前审理的案件重合，出现初审和上诉审都为同一法官审理的情况。“尽管在纾解法院案件压力以及为司法程序提供外来专家和新观点方面，非全职法官发挥了巨大的作用，但委任这些收入主要来源于私人业务、行政法庭或下级法院（法院的裁决结果可能会被上诉至高等法院原讼法庭）的非全职法官往往被认为是侵害了司法独立原则。”⑥Eric C.lp,Law And Justice in Hong Kong,Thomson Reuters Hong Kong Limited,2014,175.

因此，未来我国内地在对暂委法官的职责进行界定时，也应当充分考虑相关因素，原则上暂委法官与员额法官同权同责，但要在案件的安排上进行适度调整。避免由有明显利益冲突的暂委法官审理有关的案件。“其中考虑的因素包括：案件是否涉及暂委法官本人或亲友金钱上的利益；或涉及暂委法官过去的言论、决定、审理过的案件；或该暂委法官及其合伙人是否曾出任与讼任何一方的法律代表；又或与案件有关的任何人士与该暂委法官是否有任何的个人、亲属、雇佣等关系而会引致决定出现偏颇等。”⑦香港地区立法会《会议过程正式记录》，1998年9月23日，第1262页。同时，要向当事人说明情况，保障当事人申请回避的权利。

（责任编辑：陈毅坚）

*中山大学港澳与内地合作发展协同创新中心法学专业博士研究生。本文为国家社会科学基金重大项目“‘占中’后香港国家安全立法问题研究”（15ZDA036）、中山大学粤港澳发展研究院委托课题“香港国家安全立法的制度设计研究”（99132-18823329）的阶段性成果。