刍议跨境文物借展中的司法免扣押问题——以文物司法豁免的法律困境与制度设计为中心

张建

刍议跨境文物借展中的司法免扣押问题
——以文物司法豁免的法律困境与制度设计为中心

张建*

自美国于1965年颁布了世界上第一部司法免扣押立法后，一些国家也陆续通过相关立法赋予跨境借展中的文物以司法豁免之资格，降低了正在本国借展的外国文物受司法扣押或司法程序追诉的风险，从而吸引了更多来自世界各地的文物前来展览。到目前为止，我国尚未有相关规定。在分析文物遭遇司法扣押的多重原因的基础上，对司法免扣押来自于国际公约、司法救济权、文物追索层面上的困境加以法律思考，是优化制度设计的前提。

文物借展司法免扣押文物追索司法救济权

跨境文物借展作为一种动态的文化交流形式由来已久。①19世纪末开始的多次博物馆革命性运动孕育着文物动态展出的萌芽，而20世纪50至70年代间，博物馆对于其自身功能的再认识，以及20世纪80年代经营理念的转变从真正意义上推动了博物馆开展各类文物跨境借展活动，参见郭玉军主编：《国际法与比较法视野下的文化遗产保护问题研究》，武汉大学出版社2011年版，第410-412页。相比参观者不远万里远渡重洋、跨越国境，方能在异国别处感知外国文物之魅力，文物的跨境借展无疑提供了新的互动模式：一国文物千里迢迢而莅临外国、驻足他乡，所到之处的参观者无需走出国门即可大饱眼福。但除却文化意义，跨境借展在其发展早期便引发了法律人对借展标的的包装、担保、运输、保险等问题的思考，其中亦不乏对借展文物司法扣押的关注。在文物越境借展之前，出借方通常会先行考虑拟出借文物是否已事先得到借展方作出的司法免扣押承诺，而国家以立法形式明确规定对跨境借展中的文物免予司法扣押②若无特殊说明，下文中的“司法免扣押”便是指对跨境借展中的文物予以司法免扣押。无疑比其他任何保证或承诺更能提供充分的法律支撑。我国立法对此类事项未置可否，但在实践中司法扣押问题俨然已成为困扰我国开展国际文化、甚至是大陆与台湾地区两岸之间文化交流的障碍之一。③两岸文物交流由于大陆缺少司法免扣押的相关规定而陷入僵局，参见马明飞：《两岸文物交流的司法扣押问题及其解决路径——以欧美相关立法为借鉴》，载《政治与法律》2011年第11期。基于此，研究跨境借展文物的司法免扣押问题甚为迫切。

一、司法扣押与免扣押的制度缘起

从概念层面分析，对跨境文物给予司法免扣押权特指“对来源于另一国的借展文物做出在其借展期间将不会受到任何形式的司法扣押的法律保证。”④Nout van Woudenberg，State Immunity and Cultural Objects on Loan，Brill Publishers，2012，P.4.作者对司法免扣押的定义以2006年《欧盟促进博物馆收藏品交流与借展之行动计划》（Action Plan for the EU Promotion of Museum Collection Mobility and Loan Standards）为基础。据此，赋予借展文物司法免扣押权意味着需满足多重法律要素：首先，司法免扣押的对象仅针对在本国借展的外国文物；其次，相关标的免予司法扣押的期间仅限定在借展期间；再者，免予司法扣押的范围包括任何形式的司法扣押等。

就目的层面而言，对借展文物给予司法扣押豁免旨在防止借展文物成为交易和所有权争议的“人质”，⑤参见前引④，Nout van Woudenberg，p.7.进而打消出借方不愿将其文物做短暂国外借展的顾虑，真正为越境借展的文物保驾护航。1965年美国《联邦司法扣押豁免法》（Immunity From Seizure Act，以下简称“IFSA”）得益于美国国会决心促进外国文物在美国举办临时借展，且这里的外国文物尤指来自于与美国存在敌对及不稳定关系国家的文物。根据参与提出这一法案的议员所述，IFSA的制定是为了鼓励相关组织及机构将来自于外国的具有文化价值的艺术品引入到美国，并进行临时展出和展览，且有关当事方不必承受借展品会受到司法扣押或陷入司法程序追诉的风险。⑥See Sarraf，Ronen.“The Value of Borrowed Art”Brook.J.Int’l L.25（1999）：733.美国司法部（The Departmentof Justice）也同时认识到如果缺少一些诸如该部立法中所规定的司法免扣押保证，上述旨在促进在美国举办跨境文化交流活动的目标是难以实现的。⑦See Zerbe，Rodney M.“Immunity from Seizure for Artworks on Loan to United States Museums.”6 Northwestern Journal of International Law&Business 1124（1985）.

与此不同，英国的司法免扣押立法工作起步较晚，在立法征求意见书中，英国相关政府部门提出了这样的担忧：如果英国再不制定司法免扣押法，那么愿意向英国借展的个人或机构的数量将持续减少，民众欣赏到高水平跨境文化展览的难度也会随之增加，英国作为世界文化中心的地位更会持续受到威胁。这一后果，对作为2012年伦敦奥运会的主办国、欲吸引全世界关注的英国来说尤为不利。⑧See Consultation Paper on anti-seizure legislation，United Kingdom Department for Cultural，Media and Sport，8 March 2006.为避免上述不利影响，英国在2007年《法庭、法院及执行法》中的第六部分专门规定了借展文物司法免扣押制度，被视为英国1978年《国家豁免法案》的补充。⑨参见高升、李广：《英国文物借展扣押豁免立法评析》，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2015年第4期。

可以肯定的是，司法免扣押最直接也是最重要的目的便是保障跨境文化借展发挥其应有的促进文物交流、增进各国各民族民众文化认识与理解的作用。从国家层面而言，司法免扣押的目的还包括：第一，通过促进国家间的文化交流促进国家间友好外交关系。跨境文化借展的特殊功能使其享有“和平使者”（peace envoy）的美称。⑩See Weller，Matthias.“Immunity for Artworks on Loan-A Review of International Customary Law and Municipal Anti-Seizure Statutes in Lightof the Liechtenstein Litigation.”Vand.J.Transnat’l L.38(2005)：997.第二，增强国家文化的软实力。鉴于文物跨境借展被认为是现代文化交流的最基本最重要的形式，对于许多文明国家而言，这也是国家“文化软实力”的重要体现。①Norman Palmer，“Adrift on a Sea of Troubles:Cross-Border Art Loans and the Specter of Ulterior Title.”Vand.J.Transnat’l L.38 (2005)：947.

二、跨境借展文物司法扣押的成因分析及其法律后果

为准确把握借展文物司法免扣押的制度成因，需要先阐明对跨境借展文物实施司法扣押的起因入手。即缘何会出现对借展文物司法扣押的现象？司法扣押会对借展当事各方及借展文物本身带来何种影响？应当承认，借展文物被司法扣押的原因是多元的，包括但不限于以下方面：其一，文物所有权存在争议：由于第三方主张对借展文物享有所有权，而使得该特定借展文物所有权处于争议之中，在所有权确认前，该文物将会被司法机关扣押；②卢煕：《两岸文物借展及其司法免扣押问题探析》，载《台湾研究·两岸关系》2010年第5期。特别是当权利主张人认为，在文物暂时借展地扣押该文物的机会比在文物经常存放地要高，那么他很可能试图在借展国提出扣押该文物的请求。③参见前引④，Nout van Woudenberg，p.6.其二，文物所有权人陷入诉讼：某一特定文物的所有权人负债累累，为实现债权，债权人可能向法院申请扣押债务人的文物，尽管该文物与此债权债务关系并无直接关联。且往往债权人已经在债务人所在地提出了执行有关债务履行判决的请求，但出于对在债务人所在地执行判决的可能性不信任，债权人又在展览地提出扣押该文物。再或者是因为所有权人破产或进入清算程序，破产管理人或清算人为实现对债权人利益的最大化而主张扣押债务人的特定文物。④See Popp Laura，“Arresting Art Loan Seizures.”Colum.-VLA JL&Arts 24(2000)：213.其三，基于借展关系及外围关系所发生之纠纷：借展关系的双方当事人，或文物的承运人与托运人（出借方或借展方）因费用等问题发生纠纷导致文物遭留置或扣押等。⑤其他可能的原因还包括借展国与出借国间的政治冲突；基于多种原因被海关扣押；在刑事案件的调查（criminal investigation）过程中，司法机关希望通过扣押某一文物以作为证据保存等。但这些原因与国家司法机关无关且不在本文讨论范围内，故不以列出。See Popp,Laura.“Arresting Art Loan Seizures.”Colum.-VLA JL&Arts 24(2000)：213.被海关扣押的原因繁多。Nafziger,James AR.“Seizure and Forfeiture of Cultural Property by the United States.”Vill.Sports&Ent.LJ 5 (1998)：19.

对跨境借展文物实施司法扣押，往往会存在各类不利影响：其一，对借展文物本身的风险。借展文物本身由于年代久远等原因而易受损坏，往往只有专业的博物馆才能为其提供所需的保存环境。即便是博物馆间的跨境借展，比如大英博物馆向非洲国家借展文物，这些国家博物馆的保存环境与技术，博物馆工作人员的专业水平也是借展能否顺利进行的一大顾虑。由未经任何专业训练的法院人员保管文物如何不令人担心文物的保存状况呢？而在讨论大英博物馆是否应向埃及返还埃尔金大理石雕的问题中，赞同石雕应继续存放在大英博物馆的学者指出，大英博物馆的保存条件远优于雅典卫城，这一事实成为了他们有力的论据之一。这些足以证明文物合适的保存条件十分苛刻。司法扣押过程必定增加文物受损的可能性，因为无论是法院还是与司法扣押相关的其他机构都并不必然具备对文物提供适格保护的条件。其二，对借展方的风险。对借展文物的司法扣押通常使借展方多方受难：第一，对宣传已久，准备已久的文化展览活动产生诸多负面影响，比如参观人数减少。如果被扣押的文物数目较多或被扣押文物为展览之瑰宝，这一展览甚至有可能因此夭折。借展方甚至还要解决观众要求退票等一系列后续问题。第二，会影响后续的展览活动。因为很多展览属于系列展览，比如两国借文化年之机举办系列展览活动，先前文物的扣押很可能导致出借国拒绝后续借展活动。⑥陈荣传：《外国文化资产借展期间之司法豁免问题》，载《第七届海峡两岸中国法制比较研究论文集》，第548-552页。第三，文物的扣押意味着借展方无法向出借方如期归还文物，即便借展方毫无过错（事实上也如此，借展方无法预料到诸如声称对文物享有所有权的第三方的出现），但其还是要面临相关责任承担等复杂问题。第四，上述问题都会影响出借方的声誉。其三，对出借方的风险。即使针对借展文物的诉讼可能并不成功，但出借方仍可能要面对权利主张人逐级的上诉或是在不同管辖地法院提起诉讼，而这意味着对该文物的司法扣押可能长达数年之久。因出借的文物受司法扣押而受损或因长期扣押导致的该文物受关注程度降低，这些都会影响文物的经济价值进而导致出借方的经济损失。当然，出借方还会因“潜在”所有权人的不期而至而面临不能收回被扣押的文物的危险，这种损失是不可挽回的，也是出借方最不愿看到的。

三、跨境借展文物司法免扣押之法律困境

尽管司法扣押会对跨境文化借展造成诸多危害，但只有部分国家通过立法规定对跨境文物予以司法免扣押的保护。对于司法免扣押法（anti-seizure law）仍存在着诸多争议与疑问，司法免扣押可能陷入三重法律困境：第一，可能违反相关国际公约的要求；第二，可能侵犯相关权利主张者的司法救济权；第三，可能阻碍海外流失文物的法律追索。⑦景若晨：《文化财产跨境借展的司法免扣押问题》，中国政法大学硕士学位论文，2016年。

（一）是否违背相关国际公约的要求

很多国家对司法免扣押制度的讨论集中于是否会与在国际法下的国家的责任与义务相矛盾，这些责任与义务包括：在不同公约下的返还（return）被盗或非法出口文物的义务；作为基本人权的司法救济权以及享有其所拥有财产的权利而不受侵犯的权利等。最主要的相关公约有：1970年《关于禁止和防止非法进出口文物和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称“1970年公约”），1995年《国际统一司法协会关于被盗或者非法进出口文物的公约》（以下简称“1995年公约”）。尽管各国在立法时有这方面的顾虑，如法国在拟定立法过程中曾有学者认为该立法违背1993年欧盟理事会的一项指示⑧Council Directive 93/7/EEC,1993 O.J.(L 74)74-79.和1954年《关于发生武装冲突保护文物的公约》项下义务，因其要求缔约国采取合作方式促进非法移转文物的返还。⑨See Norman Palmer,Art Loans,Kluwer Publishers,（112）1997.法国于1994年8月8日第74-695号法规第61条规定了外国文物在借展期间享有豁免利益，参见前引①，郭玉军书，第434页。但这类反对并未构成公约缔约国或欧盟成员国通过司法免扣押法律。且稍加考证可以注意到，一国颁行司法免扣押的相关立法未必与其公约项下承担的国际义务相抵触。

1.1一般资料2015年1月至2017年1月我院对82例脑胶质瘤患者进行了研究分析,将患者分成了对照组和观察组,均有41例患者,对照组有23例男性和18例女性患者,最小患者19岁,最大患者53岁,平均39.4岁;病程方面,病程时间在6个月~2年,平均病程为6个月;为患者使用开放式手术治疗。观察组共有22例男性和19例女性患者,最小患者21岁,最大患者56岁,平均42.1岁;病程方面,病程时间在6个月~2年,平均病程为7个月;采用微创式手术方法治疗脑胶质瘤。

1970年公约的序言第二段称“各国间为科学、文化、教育目的而进行的文物交流增进了对人类文明的认识、丰富了各国人民的文化生活并激发各国之间的相互尊重和了解”，体现了对文化交流的重视与提倡，但序言第七段又同时考虑到“非法进出口文物以及非法转让其所有权阻碍了各国之间的谅解”。据此，1970年公约在推进文物交流的同时，传递了明确的态度：来历不明的、非法得来（acquired）或转让（replaced）的文物的交流是不被公约接受与允许的。

第7条是公约的核心条款，第1款要求公约成员国“防止其领土内的博物馆及类似机构获取来源于另一成员国并于本公约在有关国家生效后非法出口的文物”，但所采取的措施应与本国立法相一致，故将如何防止上述问题的自主权留给了各成员国；第7条还规定，应文物原属国的要求，成员国应采取适当措施追索并归还在本公约对有关两个国家生效后进口的任何此类文物。⑩霍政欣：《追索海外流失文物的法律问题》，中国政法大学出版社2013年版，第127页。而将“适当的措施”理解为包括采取司法扣押，以使所涉文物被返还给原主成员国应当是合理的。1970年公约第13条第3款则规定：“在与各缔约国法律相一致的情况下，本公约的成员国还应当：受理遗失或被盗文物的合法所有人或其代表提起的归还之诉。”尽管本款旨在为遗失或被盗文物的原所有人提供司法救济，但其执行也以与各国国内法相一致为前提；换言之，“在与各缔约国法律相一致的情况”表明可提供的司法救济依然取决于各国国内法的规定。所以，对借展文物是否给予司法免扣押，在借展期间是否限制权利主张者的司法救济权利，各国完全可自行规定。

据此，显然尚且无法妄言司法免扣押与1970年公约相违背的结论。从宗旨上而言，公约的宗旨既包括促使各缔约国采取措施使非法流转的文物能顺利返回原属国，也包括促进国际文化交流。司法免扣押意在保护跨境文化借展这一重要的文化交流合作活动，在这一前提下，对借展文物做短暂保护（如对借展期间在借展地提起的针对借展文物的返还之诉不予受理）很难被认为有悖于公约的宗旨。再者，考虑到1970年公约并非自动生效（self-executing），很多公约具体条文的执行需要成员国国内法作进一步具体规定。对跨境借展的文物司法扣押也许一定程度作为促使文物返还的一项措施，但在公约没有明确规定的情况下，是否对跨境借展的文物免予司法扣押其实取决于各国立法的利益偏向。因此，司法免扣押并不与1970年公约的相关内容相矛盾。

接下来，不妨再考证1995年公约的文本所透露出的应对司法免扣押的态度，其序言同样存在双重考量：第一，促进文化交流以发挥其增进国家民族间的理解的重要作用；第二，打击文物的非法交易以减少其对文物经常造成的无可挽回的损害，采取对善意持有者给予必要补偿等方式促进文物的归还与返还。同理，司法免扣押也不能被认为与1995年公约的宗旨背道而驰。

具体条文方面，第3条第1款规定“被盗的文物的占有人应归还该被盗物”，该条作为核心条款从原则上确立了被盗文物应予返还的义务。为了保证这一基本条款不会落为一纸空文，公约还规定有其他条文以保证这一条款的效力。所以，1995年公约的基本规则便是被盗文物的占有者必须返还该文物。但是如果占有者是借展国，且该国向出借国做出了借展结束后即返还该文物的承诺，这一问题又将如何解决？公约解释文件（Explanatory Report）提及了公约第3条第1款时表示，在制定公约时有在该条加入“与各缔约国法律相一致”的提议以防止超出公约范围来理解该条，尽管这一提议最终没有被采纳。但委员会还是明确“返还文物的责任应当严格在公约机制内解释。”①参见前引④，Nout van Woudenberg，p.373.司法免扣押针对的是跨境借展中的文物，这便涉及了公约第5条第2款关于文物为诸如展览等目的而暂时出口的规定，②1995年公约第5条第2款：“为展览、研究或者修复等目的，根据请求国为保护其文化遗产之目的制定的文物出口法律而颁布的许可证，从请求国暂时出口却没有依照许可证条件予以归还的文物，应认定为已经非法出口。”且该规定给人以借展国必须将文物返还给出借国的感觉。根据公约解释文件，公约的起草者在任何时候都关注文物展览的重要性且尽力不为文化展览创设任何的障碍。该条款因此成为借展国将用于展览的文物返还给出借国的保证。

因为公约本身的规定中既有保护文物交流的规定，又存在返还非法状态文物的要求，所以难以得出司法免扣押一定违反相关国际公约的结论。

（二）是否侵犯相关权利人的司法救济权

司法扣押豁免可能导致私人诉权的受损乃至丧失，这成为部分学者反对司法免扣押制度的重要理由。尤其在某些国家国家，司法救济权被视为基本人权的必要内容。Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v Germany案即为典例。1991年，来自于捷克共和国的一幅画作在德国科隆市借展。该案的原告，列士敦士登的首脑Prince Hans-Adam IIof Liechtenstein主张对这一画作拥有所有权并向科隆地方法院申请颁布临时禁令，待借展结束将这一画作移交给司法官员。科隆地方法院颁布了禁令并扣押了该画作。1992年年初，原告又在科隆地方法院提起返还之诉。但科隆地方法院认为法院对该案并不具有管辖权，因此做出不予受理的裁定。随后原告逐级上诉，但相关法院都维持了初审法院的判决。在1998年科隆地方法院解除了临时禁令，这幅画作得以返回捷克共和国。接着Hans-Adam II以德国法院拒绝管辖的裁定违反《欧洲人权公约》第6条第1款的相关规定向欧洲人权法院起诉。《欧洲人权公约》第6条第1款与此案相关的内容是：“在决定某人的公民权利……，任何人有权受到……审判庭……公平且公开的审讯。”欧洲人权法院在该案的判决中指出，公约规定的司法救济权并不是一项绝对权利，相反可能受到一定的限制；因为司法救济权本质上需要公约成员国国内法的进一步规定，这些限制是被允许的。在这方面，成员国享有是否就此做出进一步规定的自由权。尽管如此，无论以何种方式限制个人的司法救济权，也无论这种限制达到何种程度，都不得致使这一权利的核心受到损害。成员国国内法对司法救济权任何形式的限制都必须满足一个合法目的。这种限制施行的方式与其所欲达到的目的须是成比例的(proportionate)。

英国司法免扣押法令征询意见稿中也重点论述了这一问题。该征询意见稿认为在讨论司法免扣押法令时，作为人权的司法救济权应当被给予重点考虑。其认为，制定司法免扣押法就是考虑对权利主张者在借展地法院管辖下的司法救济方式做出暂时性限制。且这一限制应当被认定为是符合合法目的（保护这些高水准的展览将有利于带动英国经济的发展；通过展览可以提高包括来英国旅游的游客在内的民众的文化意识与教育水平，使英国保持在世界展览的中心）且成比例的（仅仅做出了暂时性的限制，这一限制的有限的持续时间仅为借展持续时间，且这一限制并不阻碍其在文物的经常保存地法院提出权利主张）。

所以，司法免扣押法令的作用是在特定的、极为有限的时段内（即借展期间）中止（suspend）给予主张权利者某一特殊形式的司法救济，而并非是剥夺（remove）这种救济。③参见前引⑧。换言之，在面对寻求司法救济的私人权利与保障公众参观文物的公共利益之间，司法免扣押制度微微偏向了后者。但需强调的是，这种选择并非是非此即彼的选择，这种选择仅仅是暂时性对前者做出一定的限制。

（三）是否阻碍对海外流失文物的法律追索

司法免扣押面临的另一法律困境可能是对通过法律途径追索海外流失文物造成阻碍。一国流失海外的文物可能数以千计万计，这些文物的流失或是遭遇战时掠夺，或是被非法买卖流转异地；对于它们的流失，一国或是记录在案或是对此浑然不知，直至文物被印上拍卖行的宣传册或是被私人收藏者借予博物馆展览。有的文物可能有幸通过私人捐赠回归故土，有的文物也可能需要通过激烈的竞价换得回家的船票，每一次流失文物的重现都会勾起文物原主国及其国民对其所承载的历史与文化的回忆，激发追回流失文物的迫切希望。“旧的艺术愤懑并未舒解，怨恨情绪仍在积聚，而且时不时地爆发出来。”这用来描述文物原主国及其国民追索流失海外文物的激荡起伏的心路历程再贴切不过。

因为对可能是盗窃或非法流转而得来的文物予以司法扣押及相关司法程序的豁免，这一制度被认为是对文物非法状态的承认。人们很难接受这样一个事实：被盗的文物因为受到司法免扣押制度的保护得以“堂而皇之”地展出，该文物原主国的民众早早就排队准备参观，被盗的文物就在眼前，他们此时却无法诉诸本国司法机关追回这一文物；更令人叹息的是借展期届满后，这一文物又得过很多年才可能在她的故土作短暂的停留。这一问题看似确实是海外流失文物法律追索的一大困境，但若仔细分析上述观点存在很多疑点。

第一，对跨境借展中的文物给予司法免扣押是否意味着藉此认可了该文物的非法状态，放弃对该文物的追索？殊不知，这种理解实有概念混淆之嫌，司法免扣押与承认文物非法状态，甚至放弃追索是相对独立的问题。司法免扣押并不涉及对文物是否处于非法状态做出评判，事实上，司法免扣押仅仅是为跨境借展的文物营造一个暂时的能保证其借展目的的安全环境，为了保护文化借展活动的开展不受司法扣押之干扰破坏，在有限的时间内限制权利主张者在借展地的相关司法救济权，希望促使其在更适合的地点提出诉求。对跨境借展文物免予司法扣押并不代表承认借展文物可能的“不光彩的历史”，也并不能认为该国就放弃了对原属于本国的借展文物进行追索。如果非要说明司法免扣押所传递出的国家的态度，那就是以促进文物的交流为重，在借展期间暂时中止在借展地的追索。

第二，借展地能否作为有关文物争议解决的合适地点？尽管对借展文物的司法免扣押的保护可能会阻碍（impede）对借展文物提起即时诉讼（immediate litigation），但这并不会阻碍正义的最终实现。司法免扣押法对借展文物的保护只是促使相关权利主张者在其他地方提出相关诉求，尤其是在文物的经常保存地或原保存地（artwork’s home jurisdiction）。④参见前引⑥，Sarraf,Ronen文。借展地因为偶然的联系而作为有关文物争议解决的合适地点恐怕难具说服力。基于裁决结果便于执行的考量，解决文物所有权争议的理想地点并不是借展地，而理当是文物的常存地。

第三，司法免扣押是否将阻却对流失文物的海外追索？首先，如果不存在司法免扣押相关规定，流失国外而尚未回归的文物，由于是权属争议以及现持有人的种种顾虑，几乎不存在从境外回其故国展览的可能性。民间缺失在本国境内接触自本国流失至海外文物的途径，则反过来重视对该类文物的追索工作。司法免扣押制度增加了这些文物回国展出的可能性，既促进民众了解本国文物及流失海外文物的现状，又增强了本国民众的文化意识、对流失海外文物的关注，无疑有利于后续的法律追索工作的展开。其次，司法免扣押促进跨境文化借展开展，客观上有利于获取特定文物踪迹及下落信息，为追索指明方向。借展形式在内的展览使得展览品受到公众的关注，司法免扣押法通过对借展文物给予司法免扣押豁免，从而促进跨境文化借展交流活动的开展。因为担心出借的文物会被扣押甚至永久失去，这种担忧会驱使出借方不愿出借文物，而使这些文物难以出现在公众视野中，这无疑会使解决文物所有权以及返还问题更加的困难。⑤Lue,Yin-Shuan,Polly Clark,and Marion R.Fremont-Smith.Countering a Legal Threat to Cultural Exchanges ofWorks of Art:The Malewicz Case and Proposed Remedies.Hauser Center for Nonprofit Organizations,John F.Kennedy School of Government,Harvard University,2007.有利于获得特定文物的下落信息，实际上有助于权利主张者在最合适的法院主张权利。⑥参见前引⑧。

从本质上讲，司法免扣押所陷入的法律困境实为利益冲突的外在化，即司法免扣押所保护的利益（文物交流）与公约所偏重保护的利益（纠正文物的非法状态）、司法救济权旨在保护的权益（人人都应受到公平公正司法救济）以及海外流失文物法律追索追求的结果（流失海外文物重归故土）间的冲突。从利益冲突的切入点来探求并研究制度建构，即是立法者的使命之一，也是司法裁量的指南。

四、跨境文物司法免扣押的制度设计

受到可能的法律困境的冲击，司法免扣押的理论基础尚待加强。自美国《联邦司法扣押豁免法》颁布以来，这一立法潮流逐渐影响到了美国部分州、近邻加拿大及欧洲各国。但这些国家并非是盲目追随，照搬照抄，而是根据实践中发生的问题、本国的情况与需求进行了改进，以自己的方式制定了相关法律。

各国在制定相关立法时除了面临上述的法律困境，如何设计这一制度以尽量减少可能的负面影响也是其关注的重点。在此不详细比较各国的立法例，而只是对立法者通常会考虑的问题、解决相应问题的制度设计加以总结。笔者以为，以下方面值得注意：

第一，对战时掠夺、盗窃、非法出口等方式获得的文物给予司法免扣押的保护极易引起包括文物原属国、出借方、借展方在内的多方的争论，给制度本身诱发正当性危机。对非法状态的文物给予司法免扣押，其合法性与合理性是正当性的两个独立衡量标准，因此即便制度框架内合法亦常招致道德斥责。这类指责认为借展方尤其是国家主管机构、博物馆等应当负有保证前来借展的文物的来源合道德性与合法性。⑦参见前引⑥，Sarraf,Ronen文。所以，部分国家的立法通过申请和公示制度来克服这一难题。⑧参见前引10○，Weller,Matthias文。典型的制度设计包括：申请与公示制度。与申请制相并立的是自动适用制度，即前来借展的外国文物自动享有司法免扣押的保护，而无需向有关主管部门提交申请，这意味着借展国主管部门对入境借展的文物不加任何的检查，一律允许借展且一律给予司法免扣押豁免。而申请制度则要求出借方提前将准备借展的文物的信息，包括借展文物的名称、转让历史、所有权情况等。如此，借展国即可藉此发现存在或可能存在非法状态的文物并拒绝这类文物在本国展览。而公示制则是在申请制的基础上增设除权的公示期间，在一定的公示期内潜在的原告可以反对这一保护的给予，如瑞士法即规定，一旦公示期届满且无人提出权利主张，则直至借展期结束，任何人不得对该文物提起相关诉讼。

第二，完整意义上的司法免扣押不仅包括对司法扣押等具体执行措施的豁免，还包括排除返还之诉等司法诉讼豁免，因此确实存在妨碍司法救济权之虞。为协调二者的罅隙，部分法域的立法者对司法免扣押的内容进行了狭义限定，即立法中仅规定对借展文物不得采取扣押、查封等执行措施，但并不对涉及借展文物的诉讼一律豁免，允许第三人在借展地提起返还之诉。但目前大多数国家的立法皆涵盖诉讼管辖豁免，仅少数国家或地区采取此类模式，如法国、比利时、加拿大魁北克省等。此外，对司法免扣押所保护的涉案标的进行限制（比如仅对非盈利性的借展豁免或仅对来源于非私人出借者的文物豁免）；规定司法免扣押的适用例外（比如对运输、仓储以及展览契约本身引起的诉讼程序排除在司法免扣押保护之外）等皆旨在尽可能实现利益衡平而避免因倾斜性保护造成的失衡。

据以上分析，可得出如下结论：各国可以通过制度设计来消减司法免扣押所潜在的消极风险。就我国大陆而言，目前尚不存在司法免扣押的法定条款，但纵览我国当下文化领域的一般立法，不难发现，立足于吸取文物流失教训及加强文物保护的初衷，大陆在文物借展问题上采取了殊为严苛的规范。这种谨慎的态度在特定历史情境下可以理解，但鉴于跨境文物借展在促进国际间文化交流方面的作用，我国对该当问题应引起必要的重视，尤其是研判司法免扣押的利弊，比较并透析域外立法例的得失，及时拟定并通过能够立足我国实情并与国家利益衔和的法规范体系。

如前所述，全球化推动了各国文博领域的频繁交流，文物跨境借展所发挥的功能不容小觑。⑨文物跨境借展甚至开始成为文物争议解决的一种新的重要方式。典例如2006年美国大都会艺术博物馆与意大利政府签订协议，将从意大利走私的6件珍惜文物归还给意大利。促成这一归还的条件是意大利长期出借同等重要的艺术品供该博物馆展览。由于这一例证对国家间文物返还问题的解决具有深远意义而被统称为“意大利模式”。See Briggs,Aaron Kyle.“Consequences of the Met-Italy Accord for the International Restitution of Cultural Property.”Chi.J.Int’l L.7(2006)：624.埃及就奈菲尔提蒂雕像的返还也曾向德国方面提出以同等价值文物的借展作交换，但德国方面拒绝了这一要求。参见[美]梅里曼主编：《帝国主义、艺术与文物返还》，国家文物局博物馆与社会文物司译，译林出版社2012年版，第125页。司法免扣押制度偏重于对文物派出国公共利益的维系，在有限时段（借展期间）且在特定地点（借展地）暂时限制可能损及这一利益行使的因素是必要的，但这并不必然以牺牲其他法益为代价。恰相反，司法免扣押的制度设计正旨在寻求利益平衡点。通过上文论证可知，在明晰了司法免扣押制度所面临法律困境的基础上，借助制度设计缝合困境缺口，不失为一种理性的立法选择。

（责任编辑：刘长兴）

*中国政法大学国际法学院博士研究生。