审判人员违法行为检察建议制度研究

国　鹏，徐德臣

(山东理工大学法学院，山东淄博255000)



审判人员违法行为检察建议制度研究

国鹏，徐德臣

(山东理工大学法学院，山东淄博255000)

[摘要]审判人员违法行为检察建议系民事诉讼法新增的检察监督方式，弥补了民事审判检察监督制度的巨大空白，但存在着“可操作性不强”的通病，应当从明晰监督对象和健全监督程序两个方面予以完善。在监督对象方面，一是审判人员，包括审理本案的人员、辅助人员以及领导人员；二是民事审判程序，包括诉讼程序和非讼程序；三是违法行为，主要包括程序违法行为，也包括部分实体违法行为。在监督程序方面，应当设立人民法院的纠错程序，完善人民检察院提出检察建议的程序和权力制衡程序。

[关键词]民事审判程序；审判人员；违法行为；检察建议

一、引言

2012年修改的民事诉讼法新设了审判程序中的审判人员违法行为检察建议(以下简称审判人员违法行为检察建议)，将有限的事后监督延展为全过程监督，弥补了民事审判检察监督制度的巨大空白。2013年的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《监督规则》)对于审判人员违法行为检察建议的提出进行了制度上的细化，但最高人民法院对于如何对待审判人员违法行为检察建议未进行任何回应，人民法院纠错程序缺失，理论上对于审判人员违法行为检察建议的性质、效力、对象等也存在较大争议，审判人员违法行为检察建议并未发挥其应有作用。2014年的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出：“加强对司法活动的监督。完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督。”

违法行为检察建议作为完善检察监督的重大举措，明显存在着《决定》中指出的“可操作性不强”的通病，“必须下大气力加以解决”。

二、审判人员违法行为检察建议的性质

(一)性质探讨的必要性

民事诉讼法规定审判人员违法行为检察建议以后，法检两家的态度大相径庭，最高人民检察院高度重视，时隔不久便出台了《监督规则》，专章规定“对审判程序中审判人员违法行为的监督”，对于违法行为检察建议的提出进行了程序上的细化，但最高人民法院迟迟未予回应，甚至在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》这一建国以来篇幅最长的司法解释中也只字未提。离开了最高人民法院的响应，欠缺强制力的检察建议也难以发挥作用，因此准确界定审判人员违法行为检察建议的性质至关重要。

实际上，最高人民法院一直未将检察建议作为检察监督方式，纯属法检两家改进工作的建议，不属于诉讼程序，[1]487将再审检察建议定位为改进工作的建议，[2]1100在理论上也不乏支持者，其理由主要包括四个方面。

1．检察建议仅仅是检察机关的一种见解或者意见

按照文义解释，建议是提出见解或者意见，对方可以接受，也可以不接受；而监督则是监视并督促对方改进。

2．人民检察院一直未将检察建议作为检察监督方式

《人民检察院检察建议规定(试行)》指出：“检察建议是人民检察院为促进法律正确实施、促进社会和谐稳定，在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，正确实施法律法规，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。”这仅仅是诉讼程序之外的一种职责，并未将其作为民事审判的监督方式。

3．民事诉讼法未赋予违法行为检察建议任何强制效力

对于提出检察建议以后，如何督促人民法院予以纠正并未进行任何规定，这正是欠缺监督效力的体现。[3]

4．增加监督方式将彻底改变民事诉讼的性质

只有本着适度、谦抑原则的检察监督，才能维持民事诉讼平等进行。[1]485而增加监督方式则会改变民事诉讼的性质。

我们对上述观点持不同意见，认为违法行为检察建议应当是一种检察监督方式。

(二)审判人员违法行为检察建议是一种检察监督方式

1．对于审判人员违法行为进行检察监督是民事诉讼的内在要求

(1)依法审判是我国宪法对于民事审判的基本要求，需要完整的监督体系予以保障。一方面，人民法院通过内部监督来减少审判违法行为；另一方面，法律赋予当事人诉权，当事人可以通过异议、复议或者上诉等途径来纠正审判违法行为，但实践证明仅仅依靠内部监督无法避免违法行为，靠羸弱的诉权也往往难以完全抗衡强大的审判权。检察监督正可以弥补诉权的不足，但抗诉监督的滞后性和有限性，对于审判程序中的违法行为根本无法实施及时的全面的监督，急需设立一种相应的监督方式，审判人员违法行为检察建议正满足了这一需求。

(2)审判人员违法行为检察建议的设立未违反谦抑原则。检察机关作为法律监督机构介入民事诉讼，其根本目的在于避免审判权的异化，同时应当保障诉讼参与者充分平等地行使诉权，因此，民事检察监督应以修复民事诉讼的等腰三角形结构为其使命，即当民事诉讼中出现结构不平衡时，检察机关才应利用其法律资源，监督审判权的合法行使，保护诉讼中的弱势群体，确保诉讼当事人双方诉讼地位的实质性平衡，否则便违反了谦抑原则。[4]在人民法院内部监督与诉权监督均失去效力的前提下，检察监督不应再谦抑了。

2．对于审判人员违法行为进行检察监督是司法体制改革的现实需要

改革开放以来，民事诉讼法不断修改，但民事审判检察监督一直在艰难前行。1982年试行的民事诉讼法仅仅在总则规定人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督，但并未规定任何检察监督方式，实质上无法进行监督。1991年的民事诉讼法增加了抗诉制度，检察监督从此有了抗诉这一具体的监督方式，但伴随着司法改革中对于西方审判模式、审判方式的学习，对于检察监督乃至审判监督的存废问题争论异常激烈。2007年的民事诉讼法虽然保留了抗诉监督并明晰了抗诉条件和程序，但实际上是限缩了抗诉监督的范围。2007年党的十七大报告提出“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”，将党的十六大提出的司法改革推进到司法体制改革，并把“建设公正高效权威的社会主义司法制度”作为深化司法体制改革的总体目标。2008年11月28日，中共中央政治局通过了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，明确提出：“检察院主要专心做法律监督建设,以实现加强权力监督制约的目标,其中包括对法院的监督和对于司法系统其他部门的监督。”2011年3月10日，为落实上述改革任务，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》(以下简称《监督意见》)，明确规定：“人民法院的审判活动有本意见第五条、第六条以外违反法律规定情形，不适用再审程序的，人民检察院应当向人民法院提出检察建议。”这将再审监督以外的其他一切审判违法活动纳入检察建议的范围，同时规定“人民检察院提出检察建议的，人民法院应当在一个月内作出处理并将处理情况书面回复人民检察院”。2012年的民事诉讼法吸收了司法改革的成果，第二百零八条第三款规定“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”通过分析上述规定，我们认为将检察建议理解为改进工作的建议，不符合司法体制改革的目的。

3．对于违法审判行为实行检察监督是民事诉讼法的立法本意

全国人大常委会法工委《关于〈民事诉讼法修正案(草案)〉的说明》指出：“增加监督方式。民事诉讼法只规定了抗诉一种监督方式。根据近年来一些地方的试点探索，建议增加规定人民检察院有权以检察建议的方式对民事诉讼实行法律监督。并在审判监督程序中增加规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，发现有错误的，可以向同级人民法院提出再审检察建议。”

4．现行规定已经赋予违法行为检察建议监督效力

首先是规定了监督手段，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况；其次是引发监督对象的纠错程序，人民法院应当在30日内回复；再次是制衡手段，在人民法院拒绝纠正时，可以通过上级人民检察院向同级法院提出。这些规定虽然比较粗疏，但作为一种新制度需要在改革中逐步完善，民事诉讼法留出一定的余地也是正常的。

5．关于检察建议的文意与种类应当具体问题具体分析

《人民检察院检察建议规定(试行)》规定的仅仅是当时存在的检察建议类型，不影响法律赋予其他含义，不管从民事诉讼法的内在需求考虑，还是从立法背景、立法本意或者具体规定等方面来分析，审判人员违法行为检察建议已经不再是以前的含义了。

三、审判人员违法行为检察建议的监督对象

明晰监督对象是正确适用违法行为检察建议的前提，也可以大大减少适用中的纠纷，而监督对象应当从对什么人适用、对什么行为适用和对什么审判程序适用三个方面予以界定。

(一)关于被监督的人的界定

民事诉讼法将被监督的人规定为“审判人员”，《监督规则》第九十八条将“审判人员”界定为“法官、人民陪审员、书记员”，两者均存在进一步探讨的必要。

1．当事人与其他诉讼参与人不应成为被监督的主体

审判检察监督权与审判权之间属于权力制衡关系，而审判权是由审判人员实施的，对于审判人员的违法行为进行监督，是制衡关系的具体体现。民事诉讼法将对于审判权的监督落实到行使审判权的具体人，而非泛泛的程序违法或者人民法院违法，抓住了监督的关键点，也与落实审判责任追究的司法体制改革相吻合。检察监督权与诉权之间是一种救济关系，诉权的行使固然可以制约审判的不合法性与不合理性，但诉权与审判权相比毕竟是羸弱的，在诉权不足以制约审判权的违法行使时，检察监督权利用制衡权来弥补诉权的不足，当事人和诉讼参与人不能成为检察监督的对象。虽然对于当事人恶意串通损害国家社会公共利益等情形，人民检察院可以实施监督，但其针对的是审判人员的不作为违法审判行为，而非当事人的行为。

2．“法官、人民陪审员、书记员”的界定不合理

这一界定是从法院内部的人员构成身份来进行的分类，但存在如下问题：一是划分并不周延，未包含无法官资格的审判辅助人员。以法院技术室工作人员为例，按照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，法院的对外委托事宜由技术室工作人员组织实施，而技术室工作人员在确定鉴定材料、鉴定机构以及协调鉴定等方面起着重要作用，一旦违法，将会直接影响案件的结果。《人民法院司法鉴定工作暂行规定》规定技术室工作人员也是参照审判人员进行内部监督和处分的。二是未强调与本案的关系，与审理本案无关的法官、人民陪审员、书记员，不应成为监督对象。

3．审判人员应当包括行使本案审判权的一切人员

首先是审理本案的人员，包括审判员、陪审员和书记员。其次是本案的审判领导人员，现行法院的审判工作机制为内部审批，合议庭或者独任审判员往往仅是直接审理者，而真正裁判者往往是担任领导职务的庭长、院长、审判委员会委员，不参与案件审批的法院领导的不当干预也是客观存在的，《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》也已经将其纳入内部监督范围。即使将来审判工作机制改革了，内部审批取消了，但法院担任领导职务人员的不当干预也是难以避免的，对其监督也是应当的。最后是审判辅助人员，包括保全人员、勘验人员、技术室工作人员等，只要他们参与了审判工作，就应当接受监督。

(二)关于被监督的行为的界定

违法行为包括程序违法行为和实体违法行为，实体违法行为又可以区分为认定事实违法和适用实体法律违法。民事诉讼法将被监督的行为界定为违法行为，《监督规则》第九十九条对于违法行为采用了列举与概括相结合的方式加以界定，列举的大部分情形属于程序违法，但其中的“不适用再审程序纠正的判决、裁定确有错误”和“调解协议的内容违反法律”显然包含着实体违法。对于程序违法纳入监督范围，一般不存在争议，争议较大的是实体违法行为是否应当纳入监督范围。

1．关于实体违法行为应否纳入监督范围的问题

有的学者主张所谓审判人员的违法行为，必定属于程序违法行为，对这种行为所实施的法律监督，也自然属于诉中监督的范畴；[5]有的学者认为实体问题属于审判权自由裁量范围，不应过多干预；同时，法院内部的管理监督机制也能够有效查处审判人员不当行为并实现责任追究，无需再进行监督。[6]但我们以为，上述观点有失偏颇。在诉讼程序中，对于实体问题的裁断通常需要程序终结以后才会公开，在此以前是无法进行监督的，监督对象无疑主要是程序违法行为。但也应考虑特殊情况，首先，非讼程序中出现的裁判，无法通过抗诉、再审检察建议监督，对于其中的实体违法行为不允许监督，将出现巨大的监督空白，仅仅依靠人民法院的内部监督和诉权监督不能保证违法行为得以纠正。其次，在诉讼程序中也会出现对于实体问题的裁断，譬如人民法院在指导举证过程中错误地划分举证责任，在先予执行或者保全程序中也会出现对于实体问题的裁断，均应纳入过程监督的范围。同时，自由裁量权的行使应当以不违法为前提，违法的审判行为不属于自由裁量权的范围。因此，我们认为违法行为主要是程序违法行为，也包括部分实体违法行为。

2．不合理的审判行为不应纳入监督范围

审判在强调合法的同时，还应当要求合理，这是审判公正的客观要求。审判的复杂性与立法的滞后性，决定了必须赋予法官一定的自由裁量权，在不违反程序法、实体法和证据规则的前提下，法官根据内心公正合理的理念行使审判权。合理性是当事人的重要诉求，当事人可以通过异议、复议和上诉等途径寻求救济。但检察监督作为法律监督，在审判合理性方面的监督应当慎重，除了法律另有规定以外，不应对于合理性进行审查。

3．审判人员的个人违法行为与犯罪行为也不可纳入监督范围

审判监督针对的是审判行为，审判人员在审判程序以外从事的个人行为，不属于审判这一职务行为，立法用“民事审判程序中的”加以限制，意在强调职务行为。即使是审判行为，譬如审判人员受贿十万元，已经涉嫌犯罪，也不应适用检察建议。

(三)关于被监督的审判程序的界定

《监督规则》第九十七条将审判程序界定为第一审普通程序；简易程序；第二审程序；特别程序；审判监督程序；督促程序；公示催告程序；海事诉讼特别程序；破产程序。但这一界定并不合理。

1．审判监督程序应当替换为再审程序

将审判监督程序纳入监督范围的观点不乏支持者，[7]但审判监督程序应当是启动再审的程序，并不包括启动再审以后的审理程序，再审程序没有独立的程序，其或者适用一审程序或者适用二审程序。启动再审的程序包括当事人申请再审、人民法院依职权再审和检察院抗诉再审三种途径。对于当事人申请，人民检察院如果认为应当再审而人民法院不予再审，则人民检察院可以抗诉，而无需适用违法行为检察建议。至于检察院抗诉，人民检察院即参与其中，也无需动用检察建议。至于人民法院依职权发动再审，系一种自我纠错，内部监督程序已经启动，自然无需外部监督。因此，民事诉讼法第二百零八条第三款的“审判监督程序”，应当理解为发动再审的程序，而不是再审程序。

2．审前程序应当纳入监督[8]

民事诉讼法第八十一条规定了诉前或者仲裁前的证据保全程序，第一百零一条规定了诉前保全程序，这些程序只能算作审判前程序。但这些程序涉及的也是审判权的行使，也应当纳入监督范围。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》也将其纳入内部监督的范围。

3．审理过程中的执行程序也应当纳入监督

以保全为例，既包含着证据保全的裁定，也包含着对于裁定的执行。从一般意义而言，执行行为应当纳入执行监督的范畴，但鉴于实践中的保全裁定均由审判人员执行，所以也应当予以监督。

4．非讼程序过程与结果均应纳入监督范围

非讼程序的结果不可通过再审进行救济，而是赋予当事人特别的救济方式。当事人这些特别的救济方式也是诉权的范畴，不设立相应的检察监督方式不利于权力制衡与诉权保障。《监督意见》已经规定对于不适用再审程序的违法审判活动，人民检察院应当向人民法院提出检察建议。

四、完善审判人员违法行为检察建议的程序

违法行为检察建议作为一种监督方式，需要在完整的程序中进行。完整的监督程序应当包括人民检察院的提起程序、人民法院的审查与回复程序和法检两家的制衡程序。

(一)完善违法行为检察建议的提起程序

《监督规则》已经规定了比较完整的违法行为提起程序，但应当在以下几个方面加以完善。

1．在受理案件时应当充分考虑监督的适时性与必要性

违法行为检察建议属于过程监督、外部监督，案源主要来源于当事人的申请，如果当事人申请监督时违法行为已经无法补救，譬如当事人已经参加开庭，但在案件一审判决后才提出一审未在开庭三日前通知，则人民检察院不应受理。同时，即使一审尚未结束，这一轻微程序违法行为对于案件结果的影响微乎其微，人民检察院可以通过劝说当事人撤回申请或者不予受理。

2．调查手段应当满足监督需要

民事诉讼法第二百一十条规定人民检察院可以向当事人或者案外人调查核实有关情况，未规定可以向审判人员本人调查，也未规定允许查阅相关卷宗材料，这也是民事诉讼法修改过程中法检两家博弈的结果。但检察监督作为一种外部监督，为了核实是否存在违法行为，仅仅在外围片面了解情况是远远不够的，既不利于核实违法事实，也不利于审判人员本人的申辩。

3．违法行为检察建议的审查决定不应适用与抗诉相同的程序

这是因为抗诉案件一般比违法行为检察建议更复杂，需要较为复杂的程序；违法行为检察建议作为过程监督，具有较强的时限性，需要及时作出。《监督规则》规定了相同的程序，显示了对于检察建议的慎重态度，但考虑到监督的效率，应当设计不同的程序，譬如对于简单的程序违法行为，承办人员自己决定即可；一般案件合议决定即可；重大复杂的案件才需要检委会讨论通过。

(二)急需设立人民法院对于违法行为检察建议的审查与回复程序

1．人民法院对于违法行为检察建议的审查与回复程序既是纠正违法行为之必需，也是违法行为检察建议作为监督方式的效力体现

作为一种纠正程序，应当规定人民法院内部谁来审查？怎样审查？如何处理？但除了《监督意见》规定人民法院应当在接到检察建议后30日内回复外，民事诉讼法及其解释对此并未进行任何规定，在缺乏程序规制的情况下，监督效果很大程度上将取决于被监督方是否配合。[9]

2．违法行为检察建议的审查与回复程序有赖于人民法院内部监督程序和内外监督的对接程序

就检察监督的性质而言，检察监督只是提出问题并启动人民法院的纠错程序，不可替代人民法院纠正违法行为，人民法院应当通过内部监督程序纠正审判人员的违法行为。完善人民法院内部的监督程序并实现与检察建议的对接是目前完善审查与回复程序的两大举措。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》作为人民法院内部监督的文件，对于违法审判的责任追究程序进行了较为详尽的规定，但存在“重事后监督,疏于防范”“重结果监督,轻程序管理”“监督权行政化”和“外部监督缺乏中间环节”等弊端，[10]难以胜任内部监督之责和内外监督对接之责。

(三)完善法检两家的制衡程序

按照宪法规定，检察监督权与审判权之间系权力制衡关系，这种制衡是双向的，即人民法院应当依法行使审判权，同时人民检察院应当依法行使检察监督权。一方面，《监督意见》规定了人民检察院的制衡措施，即“人民检察院对人民法院的回复意见有异议的，可以通过上一级人民检察院向上一级人民法院提出。上一级人民法院认为人民检察院的意见正确的，应当监督下级人民法院及时纠正”。另一方面，也规定了人民法院的制衡措施，即“人民法院发现检察监督行为违反法律或者检察纪律的，可以向人民检察院提出书面建议，人民检察院应当在一个月内将处理结果书面回复人民法院；人民法院对于人民检察院的回复意见有异议的，可以通过上一级人民法院向上一级人民检察院提出。上一级人民检察院认为人民法院建议正确的，应当要求下级人民检察院及时纠正”。上述措施固然可以起到一定制衡作用，但是以法检两家的协商为基础，协商的成分远远超过制衡成分，对于难以避免的交涉不成的情形缺乏进一步的解决方法，对此应当通过立法来解决。

[参考文献]

[1]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[2]沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015.

[3]孙加瑞.新民事诉讼法有关检察制度的若干问题[J].国家检察官学院学报，2014，(2).

[4]钱颖萍.我国民事检察监督之正当性——以司法程序的类型为中心[J].重庆理工大学学报(社会科学版)，2011，(3).

[5]汤维建.民事诉中监督的立法进步[N].检察日报，2013-06-25.

[6]彭松林.不是分胜负：权利本位下民事检察建议的展开[J].山东审判，2014，(3).

[7]邵世星，吴军.对审判监督程序以外的程序违法行为的法律监督[J].中国检察官，2014，(2).

[8]胡思博.民事诉前检察监督的缺失与展望[J].中国检察官，2014 ，(3).

[9]李成龙.忧虑的放大与程序的缺失——基于程序视角的民事诉讼法律监督[J].胜利油田党校学报，2013，(6).

[10]许前飞，李红伟.法院内部监督机制改革的思考[J].人民司法，2000，(7).

(责任编辑李逢超)

On the System of Prosecutorial Suggestion for

Judicial Personnel’s Illegal Act

Guo Peng, Xu Dechen

(SchoolofLaw,ShandongUniversityofTechnology,Zibo255000,China)

Abstract:The prosecutorial suggestion for judge’s illegal act is a new kind of prosecutorial supervision, which fills the gap in the system of prosecutorial supervision in civil proceedings. However, its operability may be open to doubt, so it should be improved on both the object of supervision and the proceedings of supervision. Firstly, it is to clarify the judicial personnel, which include the judges of the case, the assistant judges and the relevant leader; secondly, it is to better the proceedings, which include the civil procedures and non-litigation procedures; thirdly, it is to specify the illegal acts, which include the procedural illegal acts and substantial illegal acts. On the procedure of supervision, the error-correcting system should be established; the procedure of putting forward suggestion and power-balance system should be promoted.

Key words:civil procedure; judicial personnel; illegal act; prosecutorial suggestion

[中图分类号]DF84

[文献标识码]A

[文章编号]1672-0040(2016)01-0029-06

[作者简介]国鹏，男，山东淄博人，山东理工大学法学院副教授；徐德臣，男，山东安丘人，山东理工大学法学院讲师。

[基金项目]山东省法学会课题“民事诉讼程序性制裁机制研究”[SLS(2015)G59]。

[收稿日期]2015-07-06