我国不能犯未遂处罚依据探析

□俞高强

( 华东政法大学 法律学院，上海 200042)

我国不能犯未遂处罚依据探析

□俞高强

( 华东政法大学 法律学院，上海 200042)

不能犯未遂这个概念自从提出以来一直有着激烈的争议，而在各种争议中不能犯未遂的处罚依据又尤其的激烈。在不能犯未遂处罚依据的理论中，有纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说以及纯粹客观说。四个理论虽然各自的侧重点不同，但是究其本质来看，四个理论的实质就是针对危险性这个抽象的概念进行界定。因此不能犯未遂的依据也就是对于根据实际的案情对于危险性的界定从而来判断是不能犯未遂还是不可罚的不能犯。通过对这四个理论的比较分析，结合我国的国情和司法实践中的操作可行性，应当坚持具体危险说的判断标准。

不能犯未遂；危险性；具体危险说；司法实践

不能犯的研究在我国并没有形成一套完整的理论体系，因此在对不能犯进行处罚依据进行界定时并没有通说的标准。我国在立法上并没有将不能犯排除在未遂犯之外，因此某些完全没有法益侵害性的行为也可能成立犯罪未遂，从而产生的后果就是扩大了犯罪的成立，因此被许多学者所批判。本文通过对国外不能犯未遂理论进行分析，对我国不能犯未遂处罚依据存在的问题进行剖析，并结合司法实践得出最适合当前国情的处罚依据，以完善我国不能犯未遂理论。

一、不能犯未遂现有理论观点

不能犯未遂理论是由费尔巴哈在19世纪初叶创建的，而其还同时首创不可罚的不能犯这一概念。各国学者对于其理论一直都有较多争论，主要是针对不能犯未遂是否可罚、如果可罚其处罚的依据是什么的问题，从这以后，主要出现了四种理论，四种理论从不同的层面，定义了不能犯的处罚。

(一)纯粹主观说

纯粹主观说的支持者主要是德国布黎，当然有一部分来自日本的学者也表示肯定。纯粹主观说认为无论行为人的外在行为是否具有危险性，只要行为人主观上有犯罪意思，且根据其犯罪意思实施了犯罪行为，那么就算行为人没有导致危险的后果，也应该判以未遂论(不包括迷信犯)。原因是，要以行为人的犯罪意思是否具有危险性来界定犯罪未遂的本质。宫本英修老师认为，只要有犯罪意思，无论其犯罪未遂的原因是什么，一般来说都会判定为未遂。所以，纯粹主观说从本质上来说，其实就是否定不能犯的学说，但是要除去迷信犯的情况。原则上，纯粹主观说是不承认不能犯的学说，但迷信犯的情况不作为犯罪处理。纯粹主观说认为内心有犯罪危险的人是对社会有很大威胁的，为了社会利益的安全就要对这种内心有危险的人进行惩罚。

(二)抽象危险说

抽象危险说的观点就是，在行为人实施行为时，按照一般人的逻辑判断来确定该行为是否具有危险，假如，一般人对行为人实施的行为，认为有可能性会导致危险的后果，则判定为未遂犯，如果一般人不认为其会导致危险的后果，则不成立。1980年，德国的学者科勒尔第一次提出了该学说，他的观点是，行为人的行为是否会对社会秩序，法律制度造成威胁，这是判定未遂犯的基础。他把重心放在了行为人的行为对法律秩序的危害而非该行为本身。

(三)具体危险说

具体危险说指的是，行为人在实施行为的过程中所认识到的事实，或者说一般人可能会认识到的事实作为依据，从客观的角度出发，来进行事后的预测，预测当时的行为是否会导致危险结果的发生，如果预测到会出现危险，就判定成未遂犯，就会对其进行相应的惩罚。例如，行为人故意向一个一般人都会认为是女人的男人进行强奸，就成立强奸未遂，但是如果社会中的一般人都认为那个是男人而不是女人，则成立不能犯。

(四)纯粹客观说

纯粹客观说的观点是，以客观主义为基础，来判断行为人实施的行为与其所导致的结果之间的联系，考量其中的一般性和特殊性，然后把不能犯划分成两种：绝对不能犯和相对不能犯，认为应该对后者进行未遂犯的处罚，而前者不罚。这是由于绝对不能犯从客观角度来看，他的行为是不会导致危险的，比如用刀砍纸人；但是相对不能犯只有当某些特殊的情形下才会不导致危险，比如给人下毒时放的毒药量不够的行为。按照行为不能发生危险结果的原因，不能犯可分为犯罪工具不能犯和犯罪对象不能犯。

四种学说从不同的角度对不能犯可罚性进行了各自的论证，但是我们不难看出，各理论的前提实质上是对危险性判断的标准不同，四种学说都尽力用各自的理论角度来对犯罪过程中的危险性进行解释，从各自的角度对危险结果进行了自己的判定，以此来使自己的学说更加全面。但这可能产生的一个问题是，学者会禁锢在自己的理论框架内而故步自封，难以从宏观的角度分析问题。根据以上的讨论，我们知道对于不能犯的判定的基础在于结果的危险性，那么怎么样才能判断是否危险呢，这就需要全面地把一切相关因素都纳入进考虑范围。

二、不能犯未遂处罚依据实质——危险性

(一)危险性判断标准

危险作为刑法中的一个重要概念，刑法中其分类较多，此处主要探讨行为人的危险和行为的危险。行为人的危险主要指犯罪人的危险性格或人身危险性。这种危险性的内涵主要有两个方面：一是没有犯罪过的人实施犯罪的可能性；二是有犯过罪的人再次犯罪的可能性。[2]这两个方面又称为初犯可能性和再犯可能性。区分这两个内涵是因为刑法的目的不仅仅是处罚已有的犯罪，还有预防犯罪，所以把实施行为的人是否有危险这一因素考虑进对危险性的判定中，是十分重要的。行为的危险性就是说，行为人把其犯意表露在其犯罪行为上时，其行为对刑法保障的权益造成的侵害威胁。法律是用来规制行为而不是行为人的。这里的行为危险性包括两个方面：第一，行为过程中的危险；第二，行为结果造成的危险。行为人的危险性是通过行为人内在的犯意通过行为外在表现出来的，因此不能将两者各自独立的进行分析，而应该根据主客观相统一的原则综合地进行考量。判断危险性主要有以下两种标准。首先是科学标准。科学标准是纯粹按照客观原则的，其中毫无主观意愿的干扰，科学标准可以说是根据实验室的实验结果产生的标准无疑是最科学的，得出的结论也一般都是唯一的，是就是不是就不是。但是刑法并不是自然科学，不能通过公式化的标准来衡量一个行为是否具有危险性。如果有一套像物理中的公式一样的标准，那只要把每个案子往上一套，结果就出来了，这样的话还要法官何用？所以用科学标准进行危险性判断是不适宜的。其次是社会一般人标准。刑法规范是社会规范，从刑法产生之时就与社会和人紧密相连，所以刑法有一定的社会性。这有两部分的内涵：首先它的意思是这是一般人或者绝大多数人的客观行为；其次它向所有的遵纪守法者普及了刑法的详细规范，通过这种方式向社会大众展示正确的行为规范。影响着集体和社会的意识，调整人们的行为。假如一个社会一般人不希望自己被社会冷落，那么就一定要把社会规范来当做自己的行动规范。[3]刑法的这种性质意味着刑法规范是行为规范，对社会具有一定遵循效力的规范。刑法通过调整人的行为规范将法律贯彻到每个人，从而形成了一般人的评价标准。正是由于刑法规范是行为规范而不是科学规范，所以应当将一般人的认识或者判断而不是从科学标准的判断作为一个行为是否存在危险性的依据。而且刑法理论的本身就是为实践服务的，因此也不能脱离实践。

(二)危险性的判断角度

1.判断危险性的时间角度

对于一个犯罪行为进行危险性判断，其入手考虑的时间点不同可能会得出不同的结论。事前判断主要针对的是行为人的主观认识进行评价，事后判断主要针对的是行为预期产生的结果和现实产生的结果的判断。不能犯未遂一般都是由于行为人基于某种认识错误而使行为结果没有达到预期的效果，进行事后的危险性判断也只能通过假设，假设行为人在行为当时没有发生认识错误，考虑大体上可能产生什么事实，根据科学的因果法则会侵害什么法益。通过上述方法进行危险性的判断就相当于认为某一事实是存在的，再对该事实是否可能发生进行界定。如果犯罪事实已经被确定，那么上述这一认定方法就相当于对于一个不确定的事实进行不确定的判断，这一方法就显得逻辑混乱。而直接进行事前判断来确定危险的存在与否必定更为科学。

2.判断危险性的主体角度

前面已经论述过对于危险性的判断应当根据社会中一般人的认识标准来确定是科学合理的。因此刑法在定罪量刑之前法官首先应当根据一般人的认识标准来判断。还有一种特殊的情况就是某一行为根据社会中一般人的认识标准来判断是没有危险的，但是行为人特别认识到自己的行为时具有侵害法益的危险性的，此时就不能还是机械的以一般人的判断标准来判断，而应当从行为人的角度去裁量是否具有危险性的问题。从中我们可以看出，行为人在行为当时其认识到的特殊事实是判断危险性有无的基础，在这一基础上，再通过社会中一般人的视角进行认定，如果认为可能发生危险性的构成要件具备，那么就是未遂犯，否则就是不能犯[4]

三、具体危险说的合理性

通过比较能够更好的认识自我，是我们区分不同事物区别的重要方法之一，因此比较研究也在刑法中广泛应用，也是最直观的区分优劣的方法。在这里就运用比较研究的方法对不能犯未遂的四种学说进行比较。

纯粹主观说的缺点很显而易见，就是容易产生主观归罪的危险，这样很容易侵犯人权。由于判断是不是犯罪只根据行为人的主观恶性，很多不应该处罚的行为也会遭到制裁，无形中也就扩大了处罚的范围。纯粹主观说的关注重点在于行为人犯罪意图所具有的危险性，但是其并不是完全的主观主义，因为其将迷信犯这一主观立场的典型排除在外。抽象危险说也是将行为人主观上存在危险的犯罪意图作为处罚依据，这点看似与纯粹主观说差不多，但是抽象危险说的独特性在于其在考察行为人的主观恶性时多增加了一个标准，就是社会一般人的认知标准。因为多考虑了一个一般人的认知标准，于是迷信犯这个一般人都认为没有危险性的“犯罪”被排除在外。但是虽然增加一个新的判断标准，抽象危险说由于也是主要考虑行为人的主观恶性，因此也不可避免的产生主观归罪的嫌疑。而纯粹客观说跟纯粹主观说相比是另外一个极端，纯粹客观说将行为与结果之间的因果关系进行唯一的判断标准，只从客观上判断行为是否具有危险性，而不将行为人的主观因素纳入考察范围这一做法显然是不合理的。因为我国的刑法一直遵循的是主客观相统一的原则，只考虑客观方面明显与这一原则相违背。而且纯粹客观说的一个诟病就是难以给绝对不能和相对不能划定一个界限。这种区分只是在理论中做的一个美好的假设，在实际生活中对于复杂的案件来说根本难以区别绝对不能还是相对不能。比如互相不认识的张三和李四都想杀害王五，张三先杀了王五，李四以为王五是在睡觉，结果也开了几枪。根据纯粹客观说，李四的杀害行为是根本没有危害结果的，那么李四成立不可罚的不能犯，这明显是不合理的。因此纯粹说也有其不合理性。最后重点分析说明一下具体危险说相较于其他学说的合理性。具体危险说的最大特点就是在于回溯到行为当时即着手实行时，对包含有行为人主观内容的行为整体是否具有对法的秩序的危险性进行判断。在之前的论述中提到，几种关于未遂犯的理论争议的实质就是关于危险性的界定,也就是不能犯未遂的处罚依据。首先对于危险性的界定必须是以社会一般人的标准进行界定的，如果只有这一个标准的话似乎抽象危险说也是适宜的，但是出现了一种特殊的情况就是行为人在行为时认识到行为的危险性但是社会中的一般人认为没有危险的情况下，也应当判定行为人的行为具有危险性，具体危险说恰好弥补了这一特殊情况，相比于抽象危险说来看考虑的方面更加全面合理。其次，具体危险说由于其采用的判断标准具有一定的客观性，使不能犯未遂的成立条件更加严格，在一定程度上能够防止打击范围扩大。把不能犯未遂作为一种可罚的类型，其着手实行行为就成为必不可少的构成要件。也就是说虽然由于行为人对于工具或者手段的认识错误使行为不可能达到犯罪既遂状态，但是其本身是符合刑法构成要件中客观方面的实行行为，具有实行行为性。但是对于现实中的行为是否具有实行行为性就必须对现实行为的客观事实进行一定程度的抽象，但是这种抽象必须进行一定的限定，这种限定的标准就是社会中一般人的观念。把白糖当砒霜杀人的案子中，具体危险说其具有的限定性体现得尤为明显，因为在该案件的处理上，理论通说一直都认为是具备可罚性的，是因为只有当根据一般人的见地或观念判定行为人的行为符合故意杀人罪的行为时，也就是根据一般人的观念认为行为具有发生死亡结果的危险性时该行为才可罚。

四、具体危险说的实践意义

对于不能犯的具体案例通过具体危险说作为判断的依据来决定是作为未遂犯来处罚还是作为不可罚的不能犯显得不那么的复杂，对于具体的实践应用想必也不太会出现很多令人争议的结果，毕竟它是以社会中的一般人对于危险性的判断作为标准的。因此具体危险说对于我国不能犯未遂处罚依据在具体实践中具有很大的意义，其对于危险性的界定明确而简单，在实际操作中可行性较高，在司法判定过程中不易产生分歧，对于具体案件的定罪处罚就更加的明确。其次，具体危险说不像抽象危险说那样有着一定的主观主义倾向，它是以危险性判断标准的客观性来限制危险性概念的主观主义倾向，从而通过这个标准来限制不能犯未遂的成立和刑罚权适用范围的扩大化，有利于实现刑法保障人权的目的，也有利于发挥刑法的机能，对于我国在不能犯未遂处罚依据有着重大的实践意义。

五、结语

不能犯未遂理论内容较为复杂，其中的核心问题就是其可罚性的依据。我国对于该方面的研究并没有开始逐步深入研究，需要我们在比对国外成熟理论的基础上，结合我国的司法实践来完善该方面的理论研究。

通过对不能犯未遂的研究发现，这一确实是容易产生争议的一个领域，尤其是对于危险性这一极为抽象的概念的界定上，通过研究发现对“危险性”这一抽象概念的理解是最终决定不能犯未遂是否可罚的决定性因素。各种不同的学说都有其一定的可取之处，但是结合中国刑法的实际与价值追求，具体危险说明显是更为适宜的。其对于危险性的判断并没有采取机械的科学标准，而是采用了社会中一般人的判断标准。其优点显而易见，限制了危险性概念的主观主义倾向，在司法实践中的可操作性也较强。其作为我国不能犯未遂处罚依据是合理并且合适的。

[1]张明楷. 未遂犯论[M].北京：中国法律出版社, 1998.

[2]陈兴良. 刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社, 1992.

[3]周光权. 刑法学的向度[M].北京：中国政法大学出版社, 2004.

[4]黎宏. 从一案例看未遂犯与不能犯的区别[J].中国刑事法杂志, 2001(3): 105.

本文责编：赵凤媛

Probe into the Basis of Punishment for Impossible Criminal Attempt in China

Yu Gaoqiang
(School of Law, East China University of Politics and Law, Shanghai, 200042)

There has been a lot of heated debates since the introduction of the concept of Impossible Criminal Attempt, among which the basis of punishment for Impossible Criminal Attempt is the most controversial one. Nowadays, there are four prevalent theories of punishment basis for Impossible Criminal Attempt - purely subjective theory, abstract danger theory, concrete danger theory, and purely objective theory. Although these four theories have respectively different emphasises, their essence lies on the same point - trying to make definitions for the abstract concept of danger. Therefore, the basis of punishment for Impossible Criminal Attempt should be established according to the specific definitions of danger defined by specific cases. Considering the particular situations of China, the author thinks that concrete danger theory applies to China's situations the best.

impossible criminal attempt; danger; concrete danger theory; law practice

2016—04—13

俞高强(1990—)，男，浙江宁波人，华东政法大学法律学院，硕士研究生。

DF613

A

1008—8350(2016)03—0058—04