道德演进的法治干预

2016-04-03王庆廷

汕头大学学报（人文社会科学版） 2016年9期

关键词：相隐亲亲亲属

王庆廷

（上海市金山区人民法院，上海 200540）

道德演进的法治干预

王庆廷

（上海市金山区人民法院，上海 200540）

虽然总体上而言，道德的生长方式是自然演进的，但不排除在特定时空或条件下，理性建构亦可起到一定作用。以理性建构为主导方式的法治，一定程度上可以对道德演进予以理性干预，改变其演进过程。为提升道德调控力，道德演进的法治干预可以分为三种类型：一是彰显被遗忘的道德，二是重拾被放逐的道德，三是助力新生长的道德。

道德演进；法治干预；理性建构

依据主流法理学观点，道德与法律在生成方式上有重大区别：前者是自然演进的，后者是理性建构的。“法由权威性主体经由程序主动制定认可，且经权威性力量保证，具自觉性和可建构性”；相比而言，“道德是生产生活中自然演进生成的，自发而非建构是它的本质属性。”[1]很多情况下，我们只是被动遵循道德，很少询问个中缘由。之所以如此，从本源上来讲，我们的道德感大致可以归属于本能范畴，“始于一些社会性本能”。[2]进言之，道德属于自生自发秩序，组成道德规范的抽象原则“从来就不是谁发明的，没有哪个人曾成功地为现存的道德行为系统提供一个理性的基础。这些原则是真正的社会产物，是一个进化和选择过程的结果，是我们本人并不了解的经验的结晶”。[3]尽管如此，在道德自然演进过程中，理性建构也并非毫无用武之地。这是因为，其一，道德是一种社会现象而非自然现象，属于社会上层建筑和社会意识形态，来自人类的社会生活和社会关系，是人类实践活动的结果。人的实践活动大都是有意识的理性活动，道德的演进离不开人的理性活动。其二，自然演进与理性建构在现实中很难存在泾渭分明的截然区分，往往有一定程度的交叉或混合。就以纯粹的自然现象为例，随着人类活动的开展，也会产生较大影响。比如降雨、雪崩等都是自然现象，但是可以通过人类的主观能动性活动进行人工降雨或提前诱发雪崩。基于以上两点，虽然总体上而言，道德是自然演进的，但是不排除在特定时空或条件下，理性建构亦可起到一定作用。“事实上，虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变，但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。”[4]因此，以理性建构为主导方式的法治，一定程度上完全可以对道德演进予以理性干预，加速或延缓其演进过程，进而提升道德调控力。

一、彰显被遗忘的道德

伴随着社会转型和经济转轨，特别是改革开放以来，整个社会发生了急剧变化，我们日益生活在一个陌生人世界，各种风险愈发加剧。随着风险社会的到来，很多传统美德开始衰落甚至被遗忘。其中一个典型例子就是人与人之间相互扶助、见义勇为的现象日渐稀少，见死不救的现象日益增多，人的“血性”越来越缺乏，面对危险大家往往要么无动于衷、冷漠异常，要么围观起哄，“看热闹的不嫌事大”。“整个中国的法治变革就是因为市场经济的需求，人、财、物、信息流动起来了，社会秩序有了很多变化，没法诉诸传统的熟人社区或与之相应的机制，必须由国家提供法治的保障。”[5]其中，法治保障的典型途径之一就是通过理性建构彰显被遗忘的道德，增强人们的道德认同感和道德践行力。

（一）我国现行见义勇为立法及其缺陷

我国法律中有零星的“见义勇为”规定。比如，《刑法》中有若干“见死不救罪”，其第429条规定了“拒不救援友邻部队罪”：在战场上明知友邻部队处境危急请求救援，能救援而不救援，致使友邻部队遭受重大损失的，对指挥人员，处5年以下有期徒刑；还有，第445条规定了“战时拒不救治伤病军人罪”；第416条规定了“不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪”；第20条也规定了“正当防卫”：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第21条规定了条文类似的“紧急避险”。再如《人民警察法》第19条规定“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”但是这些“见义勇为”规定有若干缺陷：一是行为主体的不广泛性。绝大部分是特殊主体，要么具有特殊身份，如警察、军人以及部分国家机关工作人员。见义勇为乃其法定职责，见死不救则属失职，理应承担责任，受到惩罚。要么身处特定时空，如战争期间、紧急状态等，亟需特事特办，赋予道德以法律强制性有其必要性。试想一下，战争期间友邻部队明哲保身、见死不救，必将一败涂地。二是行为性质的非义务性。对于正当防卫和紧急避险，刑法态度是冷漠而中立，既没有将其规定为一项义务令行禁止，也没有作为一项权利积极提倡。三是法律支持的不彻底性。即使普通民众进行正当防卫，也要时刻小心，不然很容易陷入防卫不当或不适时的危险境地，进而承担刑事责任。

（二）我国古代和国外见义勇为立法概观

古今中外有很多见义勇为立法可资借鉴。纵观古代立法，有很多见死不救罪的法律规定。如秦朝《法律答问》记载：“凡有盗贼在大道上杀伤人，路旁之人在百步以内未出手援助的，要依法论罪，罚战甲二件”。再如《唐律疏议》卷28规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”唐以后，历朝刑律对此都有规定。值得注意的是，除了反面设立“见死不救罪”，还有正面的见义勇为奖励。如唐开元二十五年（737）颁布法令：“诸纠捉盗贼者，所征倍赃，皆赏纠捉之人。家贫无财可征及依法不合征倍赃者，并计得正赃，准五分与二分，赏纠捉人。若正赃费尽者，官出一分，以赏捉人。”明朝时更进一步，除给予物质奖励，还试行赏官制。洪武元年（1368）颁布法令：“凡常人捕获强盗一名、窃贼二名，各赏银二十两。强盗五名以上，窃贼十名以上，各与一官”。

横看外国立法，也有不少见死不救罪的规定。比如，《法国刑法典》第223-7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。”《德国刑法典》第323条C项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”此外，意大利、西班牙、奥地利等国家也都有见死不救罪立法规定。

（三）见义勇为的立法设计

在今天世风日下、道德沦丧、血性衰微的严峻情势之下，法律可以被用来作为强化道德的手段，彰显被遗忘的道德。有必要借鉴古今中外立法，将见义勇为从倡导性的道德领域迁入强制性的法律领域，设立“见死不救罪”，重点做好两项工作：[6]一是明确见义勇为的条件：（1）救援前提：受害人发出求救信号，具体包括发出呼救声音、做出反抗动作等可以被第三人感知的信号；（2）救援基础：第三人有能力救助，我们不能奢望一个痴呆者与杀人犯近身搏斗；（3）救援上限：施救不会对第三人造成太大危害。众生平等，我们不能要求一个人为了另一个人而舍弃生命。二是要做好补偿工作。第三人在救援过程中或轻或重会受到一些伤害，应该得到补偿（或赔偿）。补偿可以来自以下各方：首先，“谁施害谁付出”，如果期间有施害人，则施害人作为施害方理应做出赔偿；其次，“谁受益谁付出”，受害人作为受益者应该负担一部分；再次，作为见义勇为的法律制定者，国家应该成立专项救助基金，根据不同情形予以救助。最后，作为见义勇为的道德倡导者，社会组织和普通公众可以通过设立“见义勇为基金会”以及自愿捐助等方式负担一部分。前三者属于法定负担，最后一种是道义负担，至于负担比例则需视情而定，灵活处理。

二、重拾被放逐的道德

与平稳过渡不同，新中国政权是通过革命方式建立的。无产阶级的社会主义革命“不能从过去，而只能从未来吸取自己的特性。它在破坏一切对过去的迷信以前，是不能开始实现自己的任务的”。[7]建国以后，基于马克思主义的指导以及高涨的革命热情，新政权与过往的意识形态采取了彻底决裂的态度。在法律承继上，全面废除以国民党六法全书为代表的资本主义法统；在道德承继上，全盘否定带有封建主义或资本主义标签的旧道德与伪道德，同时突出强调阶级斗争理论对无产阶级道德的重塑作用，否认超越阶级局限的道德共识。再加上土地革命、反孔批儒、计划经济、文化大革命等国家政策和政治运动的实施，以大公无私为核心的社会主义道德成为主流，“狠斗私字一闪念”，在无视人性和漠视人权的基础上，道德日益呈现出政治化、阶级化、革命化的极端倾向。“恨屋及乌”，在此情势下，很多基于人性需求超越阶级局限的道德惨遭放逐，被扫进“历史的垃圾堆”。

（一）亲亲相隐在建国后的命运

其中一个典型例子是流传几千年的“亲亲相隐”制度被当作封建道德糟粕，彻底废除，取而代之以无产阶级道德的大义灭亲。特别是文化大革命期间，以政治权力对社会的全方位控制为前提，奉行“阶级斗争为纲”“无产阶级专政下继续革命”等理论，大众传媒与社会舆论、特定的政治符号、学校教育等都成了政治社会化的途径[8]，斗、批、改贯穿于其全部过程。而家庭则成为社会政治大环境影响个人政治文化观念的中间环节。诸多家庭氛围极端政治化，扭曲的政治观念与意识形态充斥于家庭成员头脑，阶级感情被置于血缘亲情之上，家庭成员或彼此划清阶级界限，或因株连获罪，“夫妻决裂，父子异路，成为常见的世态”。[9]受此影响，在法律上建立了完全相反的大义灭亲制度，由历史上的亲亲必须（或可以）相隐到了现在的亲亲不能相隐：在程序上，《刑事诉讼法》（1979年通过，1996年第一次修正，2012年第二次修正）第60条（2012年第二次修正之前为第48条）规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”据此，不管他的身份如何，也不论他与本案及其当事人有何关系，只要知道案情，就有作证义务。在实体上，《刑法》（1979年通过，1997年修正）第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”据此，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论与被窝藏、包庇的犯罪分子有何身份关系，一律同样定罪量刑。此外《刑法》第305条、第306条、第307条对伪证、毁证、妨碍作证罪诸规定也均不问行为人与本犯罪被追诉人有何身份关系，一律追究刑事责任。

（二）古代和国外亲亲相隐立法

亲亲相隐，是指亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。自先秦至中华民国，历朝历代几乎都有相关规定。先秦时周襄王曾言：“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”①《国语·周语中》中载：周襄王二十年（前632），卫大夫元咺讼其君卫成公于当时诸侯各国的盟主晋文公之庭，周襄王劝阻晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”汉朝时期，宣帝地节四年诏：“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”②《汉书·宣帝本纪》。唐朝时期做了系统周密的立法规定：首先，《名例律》中规定了容隐制的“总则”：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功以下相隐，减凡人三等。”总则之下，还配套了若干细化规定，比如通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚，审问官不得逼亲属作证，帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官，不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首，在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者不视为告发，谋叛以上国事重罪不得相隐。③以上规定分别见《唐律》：《名例6》《捕亡》《断狱上》《斗讼3、4》《名例5》。元朝在沿袭唐宋的基础上也有扩新，主要有两点：一是发展了唐宋的“同居相为隐”，雇工对雇主的罪行也有容隐的义务（此又被明清两朝沿袭）；④《至顺元年礼部议定条例》中规定：“诸雇工及受雇之人，虽与奴脾不同，衣食皆仰给于主。除犯恶逆及损侵己身事理听从赴诉，其余事不干己，不许讦告。”二是容隐的罪行也更加开放，甚至谋反等十恶重罪也可容隐。⑤《新元史·刑法志》载：元英宗时，斡鲁思、连怯等告讦其父母谋反或他罪，帝大怒，认为“非人子所为”，命斩之。从《大清新刑律》到《中华民国刑法》《中华民国刑事诉讼法》，则保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚、放纵或便利亲属脱逃减轻处罚、为亲属利益而作伪证及诬告免刑、有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等规定。通过上述历史简略回顾，大体上经历了以下变化：一是由单向容隐到了双向容隐；二是由亲亲容隐到了同居容隐；三是由容隐义务到了容隐权利。

放眼当今世界，世界上许多国家与中华法系不谋而合，也有亲亲相隐的法律规定。比如《法国刑法典》第434-1、6、11条分别规定：明知亲属犯重罪而不制止或告发者，向犯重罪之亲属或其共犯提供住所、隐所、生活费及逃避侦查之手段者，明知被拘禁或受有罪判决之人有无罪证据但为保护亲属而故意不向官府提出者，均不处罚。[10]《德国刑事诉讼法典》第52条规定近亲属（甚至包括订婚人、前配偶）可以拒绝作证，第55条规定每个证人有权拒绝回答可能使自己或近亲属受刑事追究的问题；[11]此外，欧洲大陆法系的意大利、西班牙、奥地利，英美法系的英国、美国，亚洲的印度、韩国、日本，拉丁美洲的巴西、阿根廷，以及前东欧社会主义国家民主德国、捷克斯洛伐克等国家都有类似亲亲相隐的法律规定。[12]

（三）亲亲相隐的价值分析

大致而言，亲亲相隐蕴含三个方面的价值。

1.法律与亲情的博弈。一个人与亲属关系之所以亲密，除了血缘关系，最重要的就是在此基础上产生的亲情关系。亲属之爱，是人类一切感情联系的基础。“孩提之童，无不知爱其亲也；及其长也，无不知敬其兄也”，⑥《孟子·尽心上》。这是人之本性，立法时务必予以理性对待。“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”⑦《论语·子路》。亲亲相隐正体现了对基于人性的亲情维护，即使冒着一定程度上放纵犯罪的风险：“社会极端重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[13]

2.法律不强人所难。法律只要求也只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成“不可能的任务”，即“法律不强人所难”，否则法律将没有任何现实可行性，成为一纸具文。因此法律只能是一种中等人的规范，既不是以“君子”的高尚为标准，也不是以“小人”的卑鄙为标准，而是以“中人”，也即以普通大众的思想境界为标准。具体到刑法上就是“期待可能性”理论，即“对于某一行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为者能期待不为该犯罪行为，而可为其他适法行为的情形。”[14]显然，亲亲相隐符合“期待可能性”理论，体现了“法律不强人所难”的理念。因为就芸芸众生而言，“有谁会欣欣然将多年福祸与共的丈夫或妻子的有罪之躯投入牢狱而不受良心的煎熬？又有谁能够将环膝儿女置于刑罚的刀俎之上而乐陶陶？……若果能觅得此种人，恐怕他不是超越人性的圣人，就是迷失人性的狂人。”[15]

3.法律的理性算计。经济追求效益，法律追求正义，两者本无特别交集。但是自经济分析法学创立以来，人们开始重新审视两者的关系：在不与法的根本价值（如平等、正义、自由）相冲突的前提下，若能以最小的投入获取最大收益，法律没有理由不加以追求。而亲亲相隐的制度设计正体现了法律作为一个“理性人”对政治、经济、社会等各类效益的理性算计。从宏观上看，亲亲相隐虽然一定程度上对惩罚犯罪作出了让步，但会带来更大的效益——有利于社会和谐稳定与国家长治久安。家庭是社会的细胞，如果家庭得到了精心呵护，社会就有了和谐稳定的基础。亲亲相隐蕴含的浓郁亲情，增进了家庭和睦，进而促进了国家安定与社会和谐。此外，亲属之爱具有推己及人的特点，可以“举斯心而加诸彼”“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌。”①《孟子·梁惠王上》。

（四）当代法治实践对亲亲相隐的逐步认可

值得庆幸的是，随着情势变迁，当代法治实践对于亲亲相隐一定程度上呈现出缓和态度与认可趋势，逐步重新拾起这一被政治与法律放逐的道德。

1.立法缓和。以2012年修正的《刑事诉讼法》为例，虽然在证人问题上依然不分青红皂白，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”（第60条）。但是在其他条文上已经有所缓和，做出了一定让步。比如在证人强制出庭制度中对亲属证人作了例外规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”（第188条）。避免了亲属出庭作证的亲情煎熬和尴尬，以及法律对被告人与亲属之间的过度伤害。这是《刑事诉讼法》此次修改中新增的条文，表明一定程度上赋予犯罪嫌疑人亲属拒绝出庭作证的权利，虽然与古代法律规定相差甚远，但在思想上与“亲亲相隐”有异曲同工之妙。此外，还有一些“亲亲相隐”的立法残痕。比如，刑法中一些亲告罪的规定。亲告罪，也即告诉才处理的犯罪，是指刑法明文规定以告诉权人的告诉作为追究行为人刑事责任的条件的犯罪。[16]《刑法》规定了五类亲告罪：侮辱罪（第246条）、诽谤罪（第246条）、暴力干涉婚姻自由罪（第257条）、虐待罪（第260条）、侵占罪（第270条）。立法如此规定，显然有技术考虑：当发生在亲属之间时，避免国家权力直接介入引起的尴尬，而是赋予亲属一定的“容隐”权利，以维护亲情。

2.司法活化。与立法的半遮半掩相比，司法态度更加明朗。一些司法解释内容可以视为亲亲相隐的细化，对亲属之间的诈骗、盗窃等财产性犯罪，以及帮助近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益等犯罪行为予以从轻或免于处罚，或不作为犯罪处理，都体现了偏重维护亲情的司法价值取向。比如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。”又如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条，以及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条也分别针对发生在亲属之间的相应犯罪行为做出了轻刑化甚至无罪化的规定。

但是，无论认可方式，还是认可力度，当代法治实践仍是远远不够的，需要进一步借鉴古今中外的立法，明朗亲亲相隐的态度，强化亲亲相隐的力度。唯有如此，方能重拾被政治与法律放逐的道德，使其重新扎根于人心，焕发生机，调控社会。

三、助力新生长的道德

与其他事物一样，道德也有一个产生、发展、消亡的变化过程，而随着社会发展，也会有一些新的道德生长起来。根据新道德与旧道德的关系，新道德的生长大致可以分为三类情况：一是革命式生长，即在完全破坏旧道德的基础上，新道德得以生长；二是改良式生长，即在对旧道德进行扬弃的基础上，新道德得以生长；三是创造式生长，即在没有旧道德的基础上，新道德得以生长。与此对应，法治对新道德的建构也可以分为三类。

（一）革命式建构

即破旧立新式建构，在对旧道德彻底摧毁的基础上，建立起与之完全相反的新道德。这是一种激进的建构方式，对道德的建构力度最大，适合于社会剧变时期，可以迅速契合政治需要，起到立竿见影的效果。比如，新中国成立后，面对旧社会遗留下的诸多道德枷锁和恶习，特别是旧社会中“男尊女卑、包办婚姻、一夫多妻”等婚姻道德严重漠视了妇女人权，束缚了社会发展，压抑了人性张扬。政治上，迫切需要废除旧道德，建立新道德，需要采取包括法治在内的手段向旧道德宣战，为新道德开辟道路，创造条件。为此，配合政治需要，1950年4月13日中央人民政府委员会第七次会议通过了《婚姻法》（1981年1月1日废止），其中明确规定：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。禁止重婚、纳妾。禁止童养媳。禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人藉婚姻关系问题索取财物。”如今，仅仅经过几十年的时间，旧社会流行几千年的婚姻道德几乎已经失去市场，新社会的婚姻道德已经成为绝对主导型的社会观念。在如此迅疾的道德变化进程中，法治的作用可谓功不可没。

（二）改良式建构

即在对旧道德取其精华去其糟粕的基础上，建立起与之有所关联但又有所不同的新道德。这是一种温和的建构方式，适合于社会平和时期，可以因应社会公众的道德缓慢变化。随着社会发展，很多传统道德也会发生一些悄然变化，这时法律可以做出一些相应调整。比如复仇性质的“杀人偿命”在古代的认同度非常之高，认为是天经地义。而随着人文精神的渗透和文明社会的进步，现代虽然认同度依然很高，但也出现了一定程度的分化。因应这种变化，法治实践也做出了一些相应调整，比如《刑法》中减少了很多死刑条文，司法实践中也建构起来刑事和解制度，并且已经正式进入《刑事诉讼法》。再如，古代社会对于性道德很是严格，现代社会却呈现出一定的宽松趋势。因应这种变化，法律惩治也变得相对宽松。通奸在古代社会基本都是犯罪行为，在现代社会大多不再规定为犯罪，“从立法角度来看，对通奸行为本身的制裁从过去的刑罚方法转变为民事方法，已成为世界各国立法改革的普遍趋势。”[17]顺应历史潮流，我国《刑法》中并没有规定“通奸罪”，但在《婚姻法》（1980年通过，2001年修正）中依然规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的义务（第4条），并将“重婚、有配偶者与他人同居”等行为列为离婚的法定理由（第32条），以及对无过错方予以损害赔偿的法定情形（第46条）。

（三）创造式建构

即从无到有式建构，主要是针对特定群体或特定职业的出现而建构相应道德，往往与一般道德有所差异，具有自身特点。适合于社会转型或变迁时期，此时常常出现一般道德供给不足的情形，需要针对特定群体或职业建构特定道德。比如，就一般人来说，逢年过节送礼宴请、礼尚往来、广交朋友、联络感情，符合人情世故，切合道德理念。一般人的人际交往可以有人情化的道德要求，但官员的人际交往却呈现出与之相反的去人情化趋势，而这无疑是针对官员职业特点而进行的创造式建构。之所以如此，是因为纯正意义上的送礼是基于亲情、友情、爱情等情感，属于人们之间的情感交流，与收礼人的职务无任何关系。而针对各级官员的送礼则大都有利益交换的嫌疑——即使没有具体的利益预期，至少也含有花钱消灾、减少日后不必要的麻烦之意。严格来说，一根香烟都可以成为受贿的证据，正是人情才使问题变得复杂。在当前官员腐败很是严重的情势下，在有人情介入的送礼与收礼这团乱麻中，中央系列反腐倡廉文件采取了快刀斩乱麻的方式，即国家工作人员在公务活动中一律不得接受和赠送礼品、礼金等各类财物。在司法实践中，也是快刀斩乱麻，判决书中几乎从不区分基于人情收受的“礼金”与基于为他人谋取利益而收受的“贿赂”，而是统统归入贿赂之列。换言之，什么人情不人情，在认定的受贿案件中根本不加考虑，凸显对公务人员“公平正直的高尚道德要求”。

此外，为加强法治对道德的创造式建构力度，道德法治化的一个重要趋势就是越来越多的职业道德被直接赋予法律身份，由提倡性建议变为强制性要求，而这在官员道德中表现得尤为显著。很多国家都颁布了以官员职业道德为主要内容的法律规范，比如英国的《荣誉法典》，美国的《政府行为道德法》，韩国的《公职人员道德法》，澳大利亚的《国家公务员行为方针》，等等。[18]通过这些职业道德法律的建构，公务人员的家庭收入溢出个人隐私的道德范畴，进入需要强制公开的法律领域，成为一种新生的且有法律保障的强制性道德。相比之下，我国的职业道德主要是靠党纪、政策、政治运动、行业规范、公众舆论等方式予以推动，缺乏稳定性。因此，我国可以适时立法对职业道德进行创造式建构，尤其是制定《公务员道德法》以及医疗卫生、食品生产、旅游服务、教育培训等领域的《职业道德法》，助力道德新增长。

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