正义的简易表达<br/>——以《程序即是惩罚》为基础

正义的简易表达
——以《程序即是惩罚》为基础

2016-04-03付奇艺

汕头大学学报（人文社会科学版） 2016年9期

关键词：简易程序被告人审判

付奇艺

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

正义的简易表达
——以《程序即是惩罚》为基础

付奇艺

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

正义的表达方式有正当程序和简易程序之分。提倡简易程序有利于减轻被追诉人的负累，尊重其程序选择权，具有正当性。司法裁判者运用“二八定理”，采用“简化简单多数和优化复杂少数”的方法符合司法规律。提倡简易程序是“以审判为中心”的保障，具有全局性。应当针对我国刑事简易程序存在的问题从以下方面进行完善：给予选择简易程序的被追诉人以量刑优惠；对法官队伍进行专业化、职业化改革；进一步简化刑事简易程序的审前和审判程序。

正当程序；刑事简易程序；程序选择权；以审判为中心

《程序即是惩罚》一书是研究美国法律运作的重要成果之一，它的出版昭示着法律现实主义依旧步伐矫健。作者加利福尼亚大学伯克利分校的马尔科姆·M.菲利教授运用实证主义的研究方法描述了基层法院的组织形式、环境，法官、检察官的产生、性质以及基层法院处理刑事案件、实施刑事制裁的现实状况。《程序即是惩罚》一书关注的核心问题是：刑事制裁如何实施？正义如何实现？菲利教授通过观察，发现绝大多数刑事案件都是利用非对抗方式处理的。对抗式程序的成本过高，“程序即是惩罚”是造成这一现实的根本原因。理论上而言，正当程序对被追诉人的权利保障最为周全，对公正体现得最为彻底。问题在于，对所有案件不分轻重一律适用正当程序是否可行以及必要。如果不可行或者没有必要，那么还有什么其他的方式来表达和实现正义呢？

一、正义的表达方式

正义是古往今来人类社会孜孜以求的价值目标。正义包括实体正义和程序正义。而无论是实体正义还是程序正义都是由程序来实现或体现的。程序是实现实体正义的保障方式，而且具有体现公正、法治和人权理念的独立价值。刑事诉讼程序历经弹劾式、纠问式诉讼模式走向职权主义、对抗制和混合式诉讼模式，从野蛮、粗陋趋向正当与文明。在正当程序日渐完善的同时，简易程序得到广泛兴起和多元化的发展。刑事司法由此形成正当程序和简易程序这两种并存的表达正义的方式。①从广义上讲，正当程序包括普通程序和简易程序。因为简易程序理论上应当并且事实上也具有正当性的色彩。但是，为了突出“正当”并加强与“简易”的对比，本文的正当程序是指形式和内容都最为完备的正当普通程序。

正当程序发轫于英国的“自然正义”，兴盛于美国的宪法原则，逐渐成为世界各国共同的价值取向。美国宪法第5、第14修正案都规定：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”正当程序有两大基本功能：一是防止公权力滥用；二是保障人权。《程序即是惩罚》一书中就写到：“理论上，正当程序模式保留了被告人的所有权利。它坚持把法律上有罪的标准作为定罪的基础，既是为了保护个人权利，同时也是官员行为的手段。”[1]29正当程序要求程序具有中立性、参与性、及时性、对等性、公开性、合理性、终结性等。具体而言，裁判者不能是案件的当事人或与案件当事人有利益关系，应当保持超然独立的地位和不偏不倚的态度，不带偏见和预断；权利受刑事裁判结果直接影响的主体应当能够充分而有效地参与刑事诉讼活动；刑事诉讼活动既不能过于快速但也不能过分地拖延和迟缓；控辩双方应当平等对抗，具有同等参与的机会；刑事程序及结果除因特殊性质或情况应当公开；裁判者做出裁判结果应当符合理性要求而非肆意妄为；刑事裁判一经生效具有终局性，非因特殊情况不得再次启动程序。[2]

正当程序是刑事诉讼的理想状态。然而，正义的实现是需要成本的。正当程序意味着办案单位遵循繁文缛节和被追诉人充分行使权利，这必然增加追诉和被追诉双方的诉讼成本。在国家司法资源有限的客观现实下，不分主次、不管案件繁简地一律施行正当程序不仅难以做到而且并无必要。菲利教授认为，为了提高公正性而将程序改造得更加精致的努力将带来适得其反的效果——程序更加昂贵——一种同等分配给无辜者和有罪者的惩罚。人们满怀对公正的热情而不懈地追求正当程序，但却没有考虑到正当程序的成本。[1]24，30因此，当程序愈加正当化，我们不得不开始思考正当程序的成本及其普遍适用是否必要。

在此情况下，一种快速、简易并且能够保障最低限度的正义的表达方式应运而生。简易程序是特定条件下采用的，对普通程序的一些内容和步骤进行了简化和省略的一种程序。简易程序的适用条件通常是事实清楚、证据充分，被告人认罪并且同意适用。简易程序依据简化的内容可以分为主体简化和方式简化。主体简化包括审判方简化（独任审判）、控诉方简化（自诉、警察直诉和公诉方不出庭）和辩护方简化（辩方不出庭、缺席审判）。方式简化的依据是认定案件事实的方式，包括推定的真实（认罪处刑程序）、形式的真实（辩诉交易程序）和查明的真实（处刑命令程序）。[3]83-173当然，方式简化还可以分为书面审理型简化和开庭审理型简化。依照程序简化的阶段，还可以将刑事简易程序的简化分为审前简化和审判简化。简易程序在世界一些国家得到普遍适用，适用率在90%以上，在日本、英国则更高，分别达到94%和97%。[4]据菲利教授调查，在基层法院几乎所有的定罪都是在有罪答辩的基础上作出的，而且被调查法院过去几年平均不到1%的案件走到了审判。[1]175可见，简易程序的设立和运行是对现实需求的回应。

我国1996年《刑事诉讼法》设立了简易程序，2003年《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》确立了“普通程序简化审”，2012年《刑事诉讼法》整合了原简易程序和普通程序简化审，创设了新的简易程序。纵观我国刑事简易程序的发展轨迹，不难发现，刑事简易程序的适用范围不断得到扩大，被告人的权利保障也被更加注重。①具体分析，参见付奇艺《刑事简易程序的发展规律与改革方向——基于同我国台湾地区有关规定相比较》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》，2015（1）：74.全国人大常委会于2014年6月27日授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序的试点，刑事速裁程序比简易程序更为简化，如此，我国的刑事简易程序告别了往日的单一格局，初具分层次的简易程序体系的雏形。放眼世界，很多国家和地区都建立了类型多样的简易程序体系。美国的刑事简易程序包括轻微犯罪程序、刑事和解程序和辩诉交易程序。德国的刑事简易程序有处罚令程序、快速审判程序和刑事和解程序。意大利的刑事简易程序包括处罚令程序、立即审判程序、快速审判程序、简易审判程序和辩诉交易程序。在日本，刑事简易程序分为即决裁判程序、交通案件即决裁判程序、简易公审程序和简易命令程序。①具体论述，参见汪海燕、付奇艺《后劳教时代的改革径路——以程序与实体的交互影响为视角》，载《法学杂志》，2015（7）：117-118.我国台湾地区建立了包括简易判决处刑程序、简式审判程序和协商程序在内的刑事简易程序体系。

二、简易表达方式的提倡

（一）提倡正义简易表达的正当性

从被追诉人权利保障的角度看，提倡正义的简易表达有利于减轻被追诉人的负累，尊重其程序选择权，具有正当性。被追诉人经过刑事程序定罪之后，其生活和工作因被贴上罪犯的标签而遭受诸多不利。除此之外，刑事程序本身也给被追诉人带来沉重的负累甚至惩罚。这种负累甚至惩罚包括可能被定罪的危险、对正常工作和生活秩序的侵扰、名誉上蒙受的损害、人身自由的丧失、可能遭受非法侦讯及其他不人道待遇。[5]菲利教授在书的第七章中考察了审前羁押的影响、聘请律师的成本以及被告人不出庭的原因，发现了如下状况：审前被羁押的人比被释放的人更有可能被定罪和受到更严厉的惩罚；无论是申请公设辩护人还是聘请私人律师，时间和金钱的花费都是十分昂贵的；轻微犯罪案件中的被告人往往用缴纳保释金换取不出庭来躲避程序的麻烦和不利后果。其进一步得出结论，认为“对许多人来说，真正的惩罚是审前程序本身；这就是为什么刑事被告人不愿意选择眼前的对抗解决方式。……虽然快速和仓促的实践会造成错误和臆断，但它们的确降低了审前成本，从总体上可能也提供了简单的正义。”[1]230“程序即是惩罚”，我国刑事诉讼更是如此。司法实践中，侦查机关为了侦查便利往往对绝大多数的犯罪嫌疑人采取拘留措施，并多以“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”为由延长拘留时间。修改后的《刑事诉讼法》实施后，2013年、2014年逮捕率分别为66.43%、63.22%，虽然略有下降但依然偏高。采取逮捕措施的侦查羁押期限一般是2个月，加上审查起诉的一般期限1个月和审理期限的3个月（适用简易程序的审理期限为20天或者一个半月），被追诉人很容易就被羁押超过半载。犯罪嫌疑人被逮捕之后，除了长时间丧失自由，被定罪的风险也极大增加。[6]贝卡利亚指出：“在被宣判为罪犯之前，监禁只不过是对一个公民的简单看守；这种看守实质上是惩罚性的，所以持续的时间应该尽量短暂，对犯人也尽量不要苛刻。”[7]因此，在我国适用简易程序的案件被追诉人的羁押期限将被大幅度缩短，无疑有利于削减程序的惩罚和减轻被追诉人的负累。

刑事程序选择权是指当事人特别是被追诉人选择刑事程序和推进诉讼进程的权利。刑事程序选择权的理论根基源于程序主体性。就被追诉人而言，程序主体性意味着：第一，被追诉人在诉讼活动中居于主体地位，理应得到尊重、受到保护；第二，被追诉人享有一定的依自由意志自主决定自己的诉讼行为的权利以把握自身利益。现代刑事诉讼中，世界各国的被追诉人地位多已由诉讼客体地位转向诉讼主体地位。既然被追诉人作为当事人是程序的主体，“我们在设计和运作程序时当然也就有必要考虑当事人关于程序的意愿，满足当事人关于程序的合理需求”。[8]程序选择权的前提是存在类型多样的程序供被追诉人选择。因此，除了程序完整、权利保障充分的普通程序还需要建立程序简化、进程迅速的简易程序。被追诉人可以根据自身情况和利益选择普通程序或者简易程序。而多元化的简易程序体系则为被追诉人提供了更为多样的程序选择机会。程序选择权的关键是被追诉人的选择是依自由意志做出的。而世界各国都将被告人对适用简易程序没有异议作为简易程序的启动条件，这体现了简易程序对程序选择权的保障。

（二）提倡正义简易表达的科学性

从司法裁判者处理案件的角度来看，提倡正义的简易表达符合“二八定律”，具有科学性。“二八定理”由意大利经济学家维弗雷多·帕累托最先提出，其发现20%的意大利人拥有全国80%的财富。“二八定理”经过不断发展而广泛运用于经济学、管理学和心理学等领域。此定理描述了“重要少数与琐碎多数”的现象，提供了“通过简省琐碎多数并掌控重要少数来把握全局”的方法论指导。有学者指出法律领域特别是诉讼领域也存在“二八现象”，即大多数案件都是通过简易程序而非普通程序处理的。一个典型例证就是美国的绝大多数刑事案件并不经正当程序，而是通过辩诉交易完成的。“法律中的二八定理，可以概括为‘简单多数与复杂少数’原理，其核心是通过简化简单多数和优化复杂少数以实现效率与公正的统一。……法律中二八定理的核心目标，就是要在保障当事人的权利基础上，通过区分简单多数与复杂少数来确定不同的程序处理方式，以优化法律资源的配置。”[9]我国刑事简易程序从无到有，适用范围从小到大，类型从单一到多元化方向发展（刑事速裁程序改革试点）正是对这一定理应用的生动体现。随着经济的发展和人口流动性的增强，刑事犯罪呈现高发态势，进入刑事司法程序的案件数量也逐年增多。2011年至2014年各级法院全年审结的一审刑事案件分别为84万件、414.1万、95.4万件、102.3万件，判处罪犯分别为105.1万人、523.5万人、115.8万人、118.4万人。各级法院2014年全年审结的一审刑事案件比2004年全年审结的一审刑事案件（644248件）增长了58.79%。①数据来源于2005年、2012年、2013年、2014年、2015年最高人民法院工作报告。相较于案件剧增的“诉讼爆炸”，法官人数却显得捉襟见肘。虽然法官人数30年来增长了3倍多，但是与案件增长的幅度相比依旧相差甚远。[10]2013年底，劳动教养制度被废除后，大量的劳动教养违法行为被纳入《刑法》规制的范畴，这种“案多人少”的矛盾更加突出。②具体论述，参见汪海燕、付奇艺《后劳教时代的改革径路——以程序与实体的交互影响为视角》，载《法学杂志》，2015（7）：116.在此情况下，司法裁判者运用“二八定理”，采用“简化简单多数和优化复杂少数”的方法符合司法规律，有助于问题的解决。具体而言，对于事实清楚、证据充分，被告人对指控事实和适用简易程序都无异议的案件，可以适用简易程序加以快速解决；而对于那些案件性质严重、案情复杂，可能判处的刑罚较重的案件则应当按照普通诉讼程序进行处理。

（三）提倡正义简易表达的全局性

从国家治理层面看，提倡正义的简易表达是“以审判为中心”的保障，具有全局性。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”这是国家为全面推进依法治国，坚持公正司法和提高司法公信力而做出的决策部署。在以往的司法实践中，侦查、逮捕活动决定被追诉人的命运，法庭审判实行卷宗中心主义、庭审形式化、诉讼呈现“离心化”的“流水线”模式，③关于审判“离心化”和“流水线”型诉讼结构的分析，参见魏晓娜《以审判为中心的刑事诉讼改革》，载《法学研究》，2015（4）：88.导致冤假错案频发。“审判中心”是针对刑事诉讼中的侦查中心主义、逮捕中心主义和卷宗中心主义等弊病提出来的，旨在矫治审判形式化、预防冤假错案，是重塑司法的正当性和权威性的必要条件。以审判为中心是指被起诉的被告人的刑事责任问题只能由审判机关通过审判活动加以解决。这就要求：第一，审判成为诉讼的中心阶段，被告人的刑事责任应在审判阶段而非侦查、审查起诉或其他环节解决；第二，庭审成为审判的中心阶段，“事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度”。[11]但是，“以审判为中心”并不是也不可能要求每个案件都严格适用普通程序，每个证人都出庭作证，控辩双方进行充分的法庭辩论等。实现“以审判为中心”离不开完善的简易程序加以保障，只有通过简易程序分流大量案情简单、事实清楚的案件，才有条件对剩下的性质严重、案情复杂的案件进行正当而完整地审理。因此，从统筹全局的角度出发，在“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的同时，应当构建科学的简易程序体系以实现繁简分流。

三、美式简易表达方式的启示

美国90%-98%的刑事案件是通过非审判的方式解决的。据菲利教授研究，“被带到法庭上的被告人中大约有46%的案件被撤诉，而且超过90%的被定罪的被告人没有受到监禁刑。”[1]177反观我国，2012年修改《刑事诉讼法》时，刑事简易程序的适用范围扩充到基层法院审判的所有刑事案件，但是简易程序的适用比率却持续低迷。J省各基层法院2013年和2014年刑事简易程序的平均适用率分别为40.67%和38.29%。J省J市L区法院2013年全年审理的案件多达500余件，但是却无一案件适用简易程序。[12]据笔者调研，某基层法院2014年刑事简易程序的适用率不超过10%，虽然个别年份适用率高达40%左右，但原因在于当地将刑事简易程序的适用率作为绩效考核的指标。一旦不存在绩效考核的要求，刑事简易程序的适用率又迅速回落。相较于美国，我国刑事简易程序适用率较低究竟是什么原因呢？

首先，我国被追诉人选择简易程序的激励因素欠缺。在美国，如果被告人就指控的一项或多项罪名做出有罪答辩，可以换取撤销或降低指控以及量刑优惠。例如，一个被告人被控二级盗窃和破坏治安，被判处的总刑期理论上可达到18个月（二级盗窃12个月，破坏治安6个月）。辩诉交易后，检方撤销盗窃指控，理论上的刑期就降到了6个月，削减了67%的刑期。[1]181我国《刑事诉讼法》中关于认罪认罚从宽处理的规定有两处：一处是第118条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理；另一处是第279条规定，人民法院对达成和解协议的案件的被告人从宽处理。《刑事诉讼法》将“被告人承认自己所犯罪行”规定为简易程序的适用条件之一，但是“被告人承认自己所犯罪行”是否属于第118条规定的在侦查阶段如实供述自己罪行还需视情况而定，而且即使属于第118条的规定也并不是因为被告人选择适用简易程序而得到从宽处理的奖励。可见，在我国选择适用简易程序的被告人在量刑优惠方面与普通程序毫无二致。

其次，我国法官适用简易程序的动力不足。美国的法官专业化、职业化程度非常之高。法官的主要任务就是司法活动，可以心无旁骛地进行司法裁决。而中国的法官被各种非业务性事务所缠绕，用于办案的时间被大为压缩。据调查，我国一些地方的法官需花费30%的时间用于处理非审判事务，如撰写文章、法制宣传、政治学习、维稳、结对帮扶等。对庭长而言，甚至超过60%的时间用于非审判事务。[10]由于简易程序的审理期限一般是20天，可能判处的有期徒刑超过三年的，则可以延长至一个半月。而一般情况下，普通程序的审理期限是二个月，最迟不得超过三个月。相较于普通程序，简易程序的审理期限较短。为了应付大量的非审判事务和使案件不超过审理期限，法官不得不放弃简易程序而适用普通程序以获取更长的办案时间。而正在进行改革试点的刑事速裁程序也面临同样的遭遇。

最后，我国刑事简易程序简化的力度不够。一方面，我国刑事简易程序审前程序的简化缺失，另一方面我国刑事简易程序审判程序的简化仍有空间。就羁押而言，据菲利教授调查，89%的被逮捕人在案件被处理前得到了释放，只有11%的被告人被羁押到最后处理。被羁押的人往往在答辩有罪后获得自由。[1]191，195而在我国，适用简易程序的被告人并没有因为其认罪以及案情简单、事实清楚而被由逮捕变更为取保候审或者监视居住。在起诉方式上，美国联邦和一些州规定轻微罪行的案件可以由警察直接起诉，而不必由检察官或大陪审团起诉。[3]101我国检察院对于适用简易程序的案件并无简化的起诉方式。美国的被追诉人如果进行认罪答辩，法庭不经过证据调查和言词辩论，而是在审查答辩的任意性、理智性以及答辩的事实基础后径直裁判。而我国适用简易程序的案件都需开庭审理，审判组织也有独任制和合议庭之分，判决书也并无简化。

有鉴于此，我国应当借鉴美国正义表达的实践方式，从以下方面完善刑事简易程序：

第一，规定被告人选择适用简易程序可以从宽处理。在美国，无论是选择轻微处理程序还是刑事和解和辩诉交易程序，被告人都可以得到从宽处理，特别是在辩诉交易中，检察官甚至可以撤销或者降低对被告人的指控。而我国《刑事诉讼法》并没有明确规定被告人选择适用简易程序可以从宽处罚。无论是从激励被告人选择适用简易程序的角度考虑还是对被告人认罪进行回馈的考察，都应当对选择适用简易程序的被告人予以从宽处理。从近期来看，鉴于我国“有罪必惩”“恶有恶报”的传统法律文化观念和民众对辩诉双方交易定罪的心理接受过程，对选择适用简易程序的被告人进行从宽处理应只限于量刑优惠。

第二，实行司法人员分类管理制度，推进司法人员专业化、职业化改革。司法人员过多地承担不属于司法范畴的事务是司法行政化的表现，不符合司法规律。为了去司法行政化，有必要使司法权和司法行政事务管理权相分离，实行司法人员分类管理制度。上海等六个省市进行司法人员分类管理制度改革试点，建立法官、检察官员额制，将司法工作人员分为法官、检察官，法官助理、检察官助理和行政管理人员，实行法官、检察官单独职务序列管理。改革时，应当合理设置这三类人员的比例，并且畅通法官助理、检察官助理向法官、检察官晋升的正当途径，司法行政人员和党政系统公务员之间流通的渠道。与此同时，应当通过严格把关准入、加强职业培训等方法建设职业化、专业化的司法队伍。

第三，对简易程序案件的被告人尽量采取非羁押性强制措施，并且进一步简化程序。适用简易程序的案件绝大多数都是轻罪案件，而且被告人认罪，应当优先适用非羁押性强制措施以体现简易程序应有的优势。起诉方式上，可以简化起诉书，快速移送审判。审判方式上，可以视案件情况而决定是否开庭审理，对于不需要开庭审理的案件通过阅卷进行书面审理即可。裁判文书上，可以简化撰写查明的事实、证据和说理，对速裁程序可以使用填充式、表格式类型的格式裁判文书。

［1］马尔科姆·M.菲利.程序即是惩罚——基层刑事法院的案件处理[M].魏晓娜，译.北京：中国政法大学出版社，2014.

［2］陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].第三版.北京：中国人民大学出版社，2013：181-186.

［3］马贵翔.简易程序概念的展开[M].北京：中国检察出版社，2006.

［4］陈光中.刑事诉讼法[M].第五版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2013：353.

［5］姜涛.刑事程序分流研究[M].北京：人民法院出版社，2007：95-96.

［6］汪海燕.检察机关审查逮捕权异化与消解[J].政法论坛，2014（6）：83.

［7］切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：北京大学出版社，2008：47.

［8］李浩.民事程序选择权：法理分析与制度完善[J].中国法学，2007（6）：80.

［9］李本森.法律中的二八定理——基于被告人认罪案件审理的定量分析[J].中国社会科学，2013（3）：87.

［10］毛立新.法院“案多人少”出路何在[N/OL].法制晚报网.（2012-11-21）[2016-01-17].http://www.fawan.com/ Article/fzfk/fzzt/2012/11/21/112438177063.html.

［11］汪海燕.论刑事庭审实质化[J].中国社会科学，2015（2）：103-104.

［12］谢登科.论刑事简易程序扩大适用的困境与出路[J].河南师范大学学报：哲学社会科学版，2015（2）：65.