立法转型期外商投资企业股权纠纷的法律适用

2016-04-03吴晓波梅慎实

汕头大学学报（人文社会科学版） 2016年3期

关键词：法律适用公司法

吴晓波，梅慎实

（中国政法大学民商经济法学院，北京　100088）

立法转型期外商投资企业股权纠纷的法律适用

吴晓波，梅慎实

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

摘要：“三资”企业法与《公司法》等商事主体法的重合与冲突给外商投资企业纠纷的法律适用造成了困难，在《外国投资法（草案征求意见稿）》不再涉及企业组织与运行的规定，与《公司法》明确分工的情况下，外资企业的法律适用需要以问题的政策性与自治性为区分标准，政策性问题以外资法为主导，自治性问题以《公司法》为主导。而诸如涉外隐名投资与涉外股权转让等复杂性法律问题融政策性与自治性为一体，并且不会随着立法改变而改变，需要在区分的基础上兼容适用两类法律。

关键词：外国投资法；公司法；法律适用；股权纠纷

一、外商投资企业法律适用困境

在目前“三资”企业法（《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外商投资企业法》）的立法模式下，三部法律都融合了企业组织与运行的规定和外资企业监督管理的规定，而在组织立法方面，与《公司法》等商事主体法又存在大量的重合，“三资”企业法与《公司法》的并行是中国现行公司制度的一大特点。［1］虽然二者对公司等商事主体的诸多方面均有规定，但具体的内容却又存在很多不同，比如，资本方面、公司组织方面（董事会设立及召开、监事会的设立等都有不同）。因此，一直以来，涉及外商投资企业的法律纠纷通常会碰到这样问题：在内外资立法均有规定的情况下，是应当适用“三资”企业法还是《公司法》等商事主体法？对于“三资”企业法没有规定的问题，是否可以直接适用《公司法》？二者均未规定的法律问题又该如何进行法律适用？对此，现行《公司法》给予了一个比较原则性的回答，其第217条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”相关学者将该条解读为“三资”企业法与《公司法》规定不同时，优先适用外商投资法；《公司法》没有规定、外商投资法有规定时，优先适用外商投资法；《公司法》有规定、外商投资法无规定时，补充适用《公司法》；《公司法》外商投资法均无规定时，适用《公司法》的基本原则（如资本多数决定原则、股东平等原则）、商事习惯和公司法理。［2］但是，再详尽地解读，还是掩盖不了《公司法》第217条的缺陷，一方面虽然“三资”企业法涉及到了大量的企业组织方面的规定，另一方面又因为时代背景的限制，其立法又很不完善，仍然需要借助《公司法》的规定来规范外商投资企业的设立和运营。法律适用困难的症结在于“三资”企业法与《公司法》等商事主体法分工不明，对于企业组织设立运行的规定本应该由专门的商事主体法来承担，但却由“三资”企业法来分担了，形成这样的现状，当中有经济发展的历史原因，不必过多苛责，但问题却必须得到解决，外商投资立法与《公司法》等主体法的关系必须得到合理的梳理。

基于“三资”企业法关于企业组织和运行的规定与《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突，商务部发布《外国投资法（草案征求意见稿）》，其中两点改变值得我们关注：首先，将未来的《外国投资法》定位为“统一的管理和促进外国投资的基础性法律，不再将企业的组织形式作为规范对象。”①详见商务部《关于〈中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）〉的说明》，2015- 01- 19。新的《外国投资法》将取代原先的《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外商投资企业法》，并且仅对外国投资的促进和管理进行规定，而不再涉及企业组织运行方面的规定。

第二，“取消现行对外商投资的逐案审批体制，采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式，大幅减少外资限制性措施，放宽外资准入，加强信息报告。从重事前审批向提供公共服务和加强事中事后监管转变，在大幅取消行政审批的同时，加强投资促进与保护、监督检查等制度。”②同上。《外国投资法（草案征求意见稿）》设单章专门规定了外资准入管理制度和信息报告制度，将来的《外国投资法》将主要致力于外资准入、外资企业信息报告、国家安全审查以及投资促进和保护等。

《外国投资法（草案征求意见稿）》显示出了明显的立法转型趋势：《外国投资法》只规定外商投资企业特有的法律制度和规则，主要在外资的准入和外资企业的监督和管理，而在企业组织方面，《公司法》则适用于包括外商投资企业在内的所有公司。可见立法者越来越强调外资法与《公司法》的区别：前者承担监管，后者鼓励自治。［1］在这样明确的分工下，从外资进入到外商投资企业的设立和运营都将有明确而且统一的法律加以适用。

诚然，《外国投资法（草案征求意见稿）》所显示的立法转型趋势下，外资企业的法律适用问题将得到很好的解决，多数涉及公司设立和运营的法律纠纷均可转向《公司法》进行适用，但却不得不面临接踵而来的新问题：首先，暂时性的问题是，《外国投资法》并未真正颁布实施，在新法正式颁布实施以前，具有法律效力的还是“三资”企业法，目前我们仍然面临“三资”企业法在企业设立运行方面与《公司法》重复冲突的难题；其次，《外国投资法》正式颁布实施后，将不再涉及外商投资企业组织与运行的规定，外资三法将予以废止。新法生效前已经存在并存续的外商投资企业法律问题应当如何进行法律适用？第三，《外国投资法》与《公司法》明确的分工符合立法规律，便于法律适用，但有的外资企业法律问题却并非完全与内资企业一致，作为外商投资企业，其有自己的特殊性，所面临的法律问题往往既包含外资准入、监督管理问题又包含了公司组织与运行的问题。

虽然前两个问题会随着《外国投资法》的颁布实施而得到解决，但却是当务之急，仍然需要面对法律适用的难题；另一方面第三个问题所涉及的外商投资企业法律问题的特殊性却不会因为立法的改变而改变，无论新《外国投资法》颁布实施与否，这样的复杂性问题都是贯穿于其中的。外商投资企业面临这些复合性的法律问题时也需要进行法律适用的选择。因此，为解决以上法律适用的难题，我们需要一个可参考的明确的适用标准来选择适用外资法与《公司法》等商事主体法。

二、外资企业股权纠纷的特殊性：政策性与自治性合一

如同普通内资企业一样，外商投资企业从设立到运行，都会面临许多法律纠纷，在目前的立法模式下，均会面临法律适用的难题，而既包含组织问题、又包含外资监管问题的外资企业法律问题中，比较典型的就是涉外隐名投资和涉外股权转让。基于其普遍性与特殊性结合的特性，解决这类法律纠纷的法律适用问题，可以为其他纠纷的法律适用提供很好的参照。

（一）涉外隐名投资

1.涉外隐名投资的特殊性。涉外隐名投资的基本模式之一为：外商投资者A基于自我考量与大陆主体B签订委托投资协议，③关于A与B之间的协议性质，存在诸多争论，有学者认为可以将其看作是股权信托，但主流观点还是将其看作是委托协议。参见万晓庚：《涉外代持股协议的性质》，载《人民法院报》，2004- 10- 06。将股份委托给B代持，在中国大陆设立内资企业。在企业发展过程中，A与B之间基于信任而成立的委托合同关系可能会因为信任关系的瓦解而产生股权确认纠纷。

《公司法》解决隐名股东股权确认纠纷的基本思路是区分隐名股东与显名股东之间、实际出资人和其他股东之间两种法律关系。首先，基于意思自治，隐名股东与显名股东之间就股权及股权投资收益的归属发生争议时，依照双方所签订的委托协议来规制，此时适用《合同法》关于合同效力的规定，在不存在其他使合同无效的情形时，隐名股东可以依照合同的约定向显名股东主张权利。其次，对于实际出资人与其他股东之间的关系，依照合同效力的相对性，委托协议的效力并不能超出合同主体范围，如果实际出资人想要成为公司的股东，还需要经过公司其他股东过半数同意。［3］219-220《公司法解释三》使实际出资人的股东身份得到了法律上的确认，该解释规定：“实际出资人履行出资义务后，有权请求公司履行股东变更登记的义务。”①详见《中华人民共和国公司法解释三》第23、25条。

所以，隐名投资纠纷的解决关键在于委托协议效力的认定上，《公司法》提供的解决方案适用于内资公司的隐名股东问题当然没有异议，但涉外隐名投资却并不能简单地适用《公司法》，其特殊性在于：第一，目前《外国投资法》尚未正式颁布实施，对于涉外隐名投资问题，仍然存在适用“三资”企业法还是《公司法》的问题，而“三资”企业法在这个问题上并没有相关的规定，在《外国投资法》实施之前，是否可以适用《公司法》的规定？依照《公司法》第217条规定，在“三资”企业法没有隐名股东的相关规定的情况下，涉外隐名股东可以适用《公司法》。第二，如果可以适用公司法的规定，却不得不考虑一个问题，外资企业股东资格的取得须经过两个步骤，除了进行股东登记之外，还必须通过行政机关的审批。事实上，在目前逐案审批的体制下，外资进入中国必须要经过审批，特定领域是禁止或者限制外资进入的。部分外国投资者之所以会通过股权代持的方式来设立内资公司，正是希望通过建立隐名投资模式来规避外资准入制度，以进入禁止或限制外资进入的领域。［4］据此，外商隐名投资的法律问题还能否直接适用《公司法》？第三，在《外国投资法》实施，“三资”企业法废止后，外商投资企业组织方面的问题全面适用《公司法》的情况下，外商投资企业的设立、股东资格的取得是否仍然需要经过审批呢？

《公司法》解决隐名股东法律问题的关键在于隐名股东与显名股东之间的委托协议效力的认定，在不存在涉外因素的情况下，效力的认定完全可以依照《合同法》来解决。涉外隐名投资中委托协议的效力却因为外资准入制度所体现的行政因素变得更为复杂，其不仅仅是隐名投资委托协议双方的意思自治问题，更关涉国家外资政策的准入问题，是政策性与自治性的复合体。另一方面，在《外国投资法（草案征求意见稿）》所体现的立法转型趋势又给委托协议效力的认定增添了更多的不确定因素。

2.现行法下涉外隐名投资委托协议的效力。如前所述，很多情况下外资希望通过委托建立隐名投资来规避外资准入制度。当然，实践中，并非所有外商隐名股东的目的都是为了规避准入条件和审批制度，这里仅就一般情况论。若外资通过委托建立隐名投资来规避外资准入制度，进入一些禁止或者限制外资进入的领域，危害结果当然不言而喻，就委托协议而言，其违反了法律和行政法规的强制性规定，依据《合同法》应当认定为无效。［5］

所以，现行法下，涉外隐名投资协议效力的认定，一方面应当以《公司法》所提供的解决方案为基础，一方面又不能脱离外资法所确定的外资准入制度，准入制度直接影响到委托协议的效力。

3.未来《外国投资法》下涉外隐名投资委托协议的效力。如前所述，《外国投资法》的立法定位是，不再涉足公司设立和运行方面的规定，这方面的法律问题应当统一适用《公司法》，而隐名投资当属于公司设立运行方面的法律问题，据此，我们是否可以认为解决涉外隐名投资问题可以忽略外资法而直接适用《公司法》？

新的《外国投资法》虽然还未正式通过，但是其体现的立法趋势却是非常明显的，其中一点就是：取消现行的逐案审批制，大幅减少对外资的限制，扩大开放，以上海自贸区的负面清单为例，在其实施以前，外资准入管理原有1000多项审批，负面清单实施后其特别管理措施的条目数量正在不断的下调。②该调查数据来源于《澎湃新闻》，网址http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1322725，2015- 04- 20。然而，外资进入的审批条目会大幅减少，但并不意味着全面开放，对于关系国家经济命脉的领域，仍然会限制甚至禁止外资进入。新的《外国投资法》中负面清单会以特别管理措施目录的形式出现，目录形式分为禁止实施目录和限制实施目录，对外商而言，投资领域分为禁止进入和限制进入两类，①参见商务部：《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，第三章。当然，还包括目录以外的实行备案制（也即目录以外）的领域。因此在禁止和限制外资进入的领域内，如果存在建立隐名投资规避准入条件的情形，隐名投资的委托协议还是会被认定为无效。

所以，未来《外国投资法》的颁布实施并不会影响目前对涉外隐名投资中委托协议效力的认定，涉外隐名投资纠纷的法律适用仍然会需要兼顾《外国投资法》与《公司法》，只是随着需要进行审批的领域的减少，外资建立隐名投资模式以规避外资准入条件的情形也会减少。

涉外隐名投资本质上属于外商准入许可的问题，这和处理内资公司中的隐名股东与显名股东之间的关系问题是不同的，前者关涉国家对外商投资的政策，后者则需要注重隐名股东和显名股东之间的意思自治，即便是在处理隐名股东和公司及其他股东之间的关系时，也并没有超越公司主体范围内的自治，而涉外隐名投资则超出了公司主体的范围，受到国家政策的规制，已经不是单纯的公司自治的问题了。而《公司法》作为商事主体法，其在每一次修改中都体现出了越来越强的自治性，［6］因此涉外隐名投资的问题不能绕开《外国投资法》而单纯适用《公司法》。

（二）涉外股权转让

1.涉外股权转让的特殊性。与内资公司隐名投资中的股权委托协议一样，内资公司股东之间的股权转让也应当享有充分的自治。现行《公司法》对有限公司和股份公司的股权转让采取了不同的规制方法。首先，有限公司只要股权转让合同生效股权即转移，而股份公司仍需要特定的交付或类似的公示行为才能发生股权的转移。［3］235-238第二，基于有限公司的封闭性和股东之间的信任基础，《公司法》对股份的内部转让与外部转让做了不同的规定，对有限公司股权内部转让基本不设限制，而外部转让则需要经过其他股东过半数同意，并且其他股东享有优先购买权。而股份自由转让则是股份公司的固有特点，但是对于发起人、公司管理层以及上市公司的特殊主体、中介机构及其人员则做出了特殊限制。［3］241-247

无论采取何种方式股权转让中双方的转让合同是其核心，其并未突破公司自治的范围。但涉外股权转让却不仅仅是股东之间的自治问题，也不是公司主体范围内的自治问题。其特殊性在于，股权转让涉及到中方股权转让给外方，外方股权转让给中方，其结果会影响到外资在境内投资量的变化，直接关涉我国的外资准入政策。依照目前的《外商投资产业指导目录（2015年修订）》，外资可以在境内投资的产业包括鼓励类和限制类，鼓励类产业内外商投资比例是受到国家政策的鼓励的，一定程度上来说，其投资比例的增减是自由的。而限制类产业则有必须由中方控股的产业类别、仅限合资合作经营的类别、仅限合作的类别、中方主导的类别以及限制外资比例的类别等。因此，涉外股权转让导致外商投资比例的变化必须要受到外资产业政策的限制。在限制类产业领域内，外商投资企业中股权转让会涉及以下三种情况：首先，外方股权转让给中方，导致外方资本减少，无论原先为外商独资，还是中外合作或是合资经营的企业，都意味着企业外方资本的减少，因此都不会触犯法律法规对外资比例的限制。第二，外方股权转让给中方，导致企业变成纯内资企业。第三，中方股权转让给外方，这种情况下，外方资本将会增加，会有突破对外投资比例的限制或者导致中方失去主导地位的可能，将不符合特别管理措施目录的规定，会触发新的外资准入许可。后两种情况下，涉外股权的转让是否可以完全适用《公司法》进行规制，股权转让合同效力的认定是否会受到外资准入条件或审批制度的影响？

2.现行法下涉外股权转让合同的效力。事实上，涉外股权转让不单单是转让双方自治的问题，也关涉到国家的外资准入政策，这些政策会直接影响股权转让合同的效力。目前生效的外资三法实施细则均规定，涉外股权转让合同应当经过审批。②参见《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第21条；《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第23条；《中华人民共和国外商投资企业法实施细则》第22条。

那么行政审批对合同的效力会产生怎样的影响？依照学理解释，未经审批的合同“并非无效，也非未生效合同，而是已生效合同，不仅对当事人具有形式拘束力，而且对当事人具有实质拘束力，即负有报批义务的一方如果不履行报批义务，就应承担相应的违约责任”。［7］但是依照《合同法》第44条，行政审批是合同生效的要件之一，法律法规规定必须经过审批的合同，未经审批的不生效。也就是说，依照现行法的规定，如果涉外股权转让合同未经审批的话，是不发生效力的。

3.未来《外国投资法》下涉外股权转让合同的效力。《外国投资法（草案征求意见稿）》第89条规定：“外国投资事项发生变更的，外国投资者或外国投资企业应在变更事项发生后30日内提交变更报告。”第90条规定：“发生本法第89条规定的变更情形，触发新的外国投资准入许可的，外国投资者应依照本法申请准入许可。”也即，将来的《外国投资法》规制下，外商投资者投资比例变化的，无论增加或者减少都应当进行信息报告，并且依照第90条，只有在投资比例增加触发投资比例上限的情况下，才应当重新申请准入许可，并非所有的股权转让合同都要经过审批。未来《外国投资法》颁布实施，需要审批的股权转让合同将会以特别管理措施目录的形式呈现（与现行的《外商投资产业指导目录》类似），只有在股权转让导致外资投资比例增加的情况下才需要审批，其他情况做信息报告即可。

因此，无论《外国投资法》颁布实施与否，涉外股权转让协议在一定情况下都有需要经过审批的可能，现行的“三资”企业法要求所有股权转让协议都需要经过审批，将来的《外国投资法》将仅对会导致外商投资比例增加的股权转让进行审批。涉外股权转让的法律问题已经超过了公司自治的范畴，超过了《公司法》的规制范围。因此，这类法律问题的法律适用也不能绕开外资立法，而应当兼顾适用外资法与公司法。而立法的转型趋势下，需要审批的合同，兼顾适用两类法律的情形将会大幅减少。

（三）涉外股权协议的效力认定

综上，涉外股权协议的特殊性在于：一方面，涉外隐名投资和涉外股权转让中的协议从根本性质上来说是合同，始终绕不开协议当事人以及公司主体范围内的自治，因此，该类协议效力的认定也绕不开《公司法》及其相关规则，应当以其为基准；另一方面，涉外隐名投资和涉外股权转让又与国家的外资准入政策以及外商投资企业的监管政策密切相关，涉及到外资的进入和外资在境内投资比例的的变化，因此，对其协议效力的认定又不能弃“三资”企业法及其他外资监管的法规条例（抑或是将来的《外国投资法》）的监管规定而不顾。当涉外隐名投资的委托协议与涉外股权转让协议试图规避我国外资准入限制以及审批规定时，依照现行法律，其违反了法律法规的强制性规定，应当归于无效。

三、法律适用的关键：区分法律问题的政策性与自治性

（一）“三资”企业法与《公司法》的选择

现行立法模式下，“三资”企业法与《公司法》的重合与冲突，在面对诸如“三资”企业法没有规定，而《公司法》有规定的外商投资企业法律纠纷时，就需要衡量是否能够直接适用《公司法》，反之亦然；面对两法都同时对某一问题有规定或均未规定时，也需要衡量进行法律适用的选择。就内资企业来说，隐名投资协议与股权转让协议基本上属于协议双方和公司主体范围内的自治问题，适用《公司法》当然无误，而一旦这两类协议涉及外资因素，便超出了主体自治的范围，与国家的外资准入政策和外资企业的监管相关联，变成政策性的问题，还应当兼顾“三资”企业法。因此，现行法下，面对纠纷需要在“三资”企业法与《公司法》之间进行选择时，关键是要区分问题的性质；另一方面，也需要明确不同法律的定位，外资法关注的是外资准入、国家安全等外资政策等问题，《公司法》则倾向于商事主体的自治。

（二）外商投资企业纠纷的法律适用

随着未来《外国投资法》的颁布实施，外资企业纠纷的法律适用也会随之发生变化。

1.法律适用的问题并未消失。《外国投资法（草案征求意见稿）》的监管型法律定位与《公司法》等商事主体法明确区分，未来外商投资企业纠纷的法律适用将会变得清晰明确。但是法律适用的选择问题并未消失。首先，在《外国投资法》正式颁布实施之前，现行有效的仍然是三部外资企业法，目前我们仍然需要在其与《公司法》之间进行选择。并且，《外国投资法》颁布实施后的三年过渡期内，①参见《参见商务部《关于〈中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）〉的说明》，2015- 01- 19。也面临同样的问题，因为需要给予外资企业足够的时间进行调整，而新法实施以前出现的问题也需要时间解决。其次，未来《外国投资法》与《公司法》的明确分工，并不意味着外商投资企业法律问题的明确分工，诸如涉外隐名投资、涉外股权转让等问题，不仅是主体之间意思自治的问题，更融合了外资准入政策，这样的复合性法律问题不会随之消失，反而会是今后在外资法与《公司法》之间进行法律适用选择的主要问题。

2.放宽限制，转事前审批为事后监管。《外国投资法（草案征求意见稿）》转事前的审批为事后的监管，外资进入中国的门槛将进一步降低，能够进入的产业领域将进一步扩大，需要进行审批的事项也将进一步减少。这意味着未来《外国投资法》将赋予外商投资企业更多自治权利与自主性，诸如隐名投资这样的模式建构将会减少，需要经过审批的股权转让也会大量减少，外商投资企业面对纠纷时仅仅适用《公司法》即可的情形也会越来越多，外商投资企业的法律适用将会与内资企业趋同。

不管是现在，抑或是将来新法实施后，在对外资法与《公司法》进行选择适用时，首先，需要对问题的政策性与自治性进行区分，以明确各部分问题所需要适用的法律。其次，由于涉外隐名投资与涉外股权转让这类法律问题政策性与自治性相融合，在处理这类问题时不应片面地仅仅适用外资法或者《公司法》中的某一部法律，在未来《外国投资法》与《公司法》明确分工的情形下，面对融合政策性与自治性的问题时，《外国投资法》与《公司法》并非互相排斥，而是相互辅助并兼容适用的。

综上所述，外资法与公司法之间进行法律适用的选择会随着立法的改良而发生变化，外资立法越来越强调开放，外资企业的自主性就会越强，会与内资企业趋同，其适用《公司法》调整的范围就会越广。而公司法作为商事主体法，其在自我的改良进程中也赋予了商事主体更强的自治性。因此，内外资立法转型趋势下，未来外商投资企业将会有更强的自主性，这与商品经济发展的自由竞争原则相契合。而外资企业的法律适用选择问题还是会一直存在，这源于一国外资政策的底线，部分领域及其投资比例始终是不能完全开放的，因为其关涉一国的经济主权和国家安全。

参考文献：

［1］赵旭东.融合还是并行——三资企业法与公司法的立法选择［J］.法律适用，2005（3）：15- 18.

［2］刘俊海.建议《公司法》与《证券法》及三套三资企业法联动修改［J］.法律适用，2013（12）：2- 13.

［3］李建伟.公司法学［M］.第三版.北京：中国人民大学出版社，2014.

［4］刘贵祥.外商投资企业纠纷若干疑难问题研究［J］.法律适用，2010（1）：10- 17.

［5］李永军，易军.合同法［M］.北京：中国法制出版社，2009：192- 194.

［6］罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定——一个法理分析框架［J］.中国法学，2007（4）：69- 84.

［7］刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索［J］.中国法学，2011（2）：144- 155.

（责任编辑：汪小珍）

中图分类号：DF415

文献标识码：A

文章编号：1001- 4225（2016）03- 0065- 06