论对不正当竞争行为的刑法规制

韩　伟



论对不正当竞争行为的刑法规制

韩伟

摘要：依照张明楷提出的将行为入刑的5项具体标准，分析了对不正当竞争行为进行刑法规制的必要性。根据《刑法》规定的有关罪名，分析了对不正当竞争行为科以刑罚的可行性。认为《反不正当竞争法》应增加刑事责任的规定，并针对不正当竞争类犯罪配置自由刑、财产刑和资格刑。对于仅发生在特定主体之间的不正当竞争行为，应赋予被侵害的经营者提起刑事诉讼的权利。

关键词：竞争法；不正当竞争行为；刑事责任

我国的《反不正当竞争法》以直接列举的方式规定了11种不正当竞争行为，其中只对欺骗性交易行为和商业贿赂行为规定了可以追究刑事责任。对虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、诋毁商誉行为、串通投标行为等，我国的《刑法》《广告法》《知识产权法》《招投标法》中有刑事责任的规定，而《反不正当竞争法》中未作规定。垄断经营行为和权力经营行为，主要由《反垄断法》规制，但在《反垄断法》中也尚未规定可以追究刑事责任。

随着科技的发展，《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为，现在有的表现方式已经发生了很大的变化，更具有隐蔽性和破坏性；同时，许多不正当竞争行为的社会危害性，也超出了立法当时的估计。经营者在经济活动中往往追求的是利益至上，利益越大，其敢冒风险的决心越坚定。在当前的经济环境下，民事制裁手段与行政制裁手段已经不能有效地打击不正当竞争行为，有必要动用刑事手段来规制不正当竞争行为，以增加不正当竞争行为者的违法成本，从而有效遏制不正当竞争现象。

一、将不正当竞争行为入刑的必要性

一些学者以刑罚的谦抑性和适度性为由，主张竞争领域的非刑事化。然而，对竞争领域的违法行为进行刑事处罚，这是大多数市场经济国家的通行做法。市场经济是一种竞争性经济，通过公平、自由的竞争而实现优胜劣汰，可以优化社会资源的配置，促进社会经济健康、快速发展。不正当竞争行为会破坏这种竞争机制的形成和运行，损害社会利益。张明楷教授曾以刑法的谦抑性为基础，提出了行为入刑的5项具体标准［1］。下面，以此为参照，阐述将不正当竞争行为入刑的必要性。

其一，不正当竞争行为具有较为严重的社会危害性。例如2010年发生的柳州米粉涨价案，它不仅严重损害了消费者和其他经营者的合法权益，而且破坏了公平的市场竞争秩序，造成的社会影响十分恶劣。再如行政权力经营行为，它不仅会扰乱公平、自由的竞争秩序，同时也为权力寻租提供了机会，成为滋生腐败的温床。在社会上的绝大多数人看来，这些行为已经造成严重的危害结果，而且这种危害结果是公众所不能忍受的。

其二，民事手段和行政手段已经难以有效地预防和规制不正当竞争行为。例如知识产权方面的违法行为，经营者通过民事诉讼进行维权，不仅维权成本高、时间跨度大，而且面临赔偿难的问题，因此，经营者维权的积极性不高。再如虚假广告行为，在一些县级电视台播出的广告中多有涉及，对此实施行政处罚，效果甚微。

其三，对不正当竞争行为科以刑罚，有利于保障竞争行为公平、自由地进行，激发经营者的竞争活力，为社会主义市场经济的发展注入活力。同时，它不会限制社会公众的自由，经营者之间的正当竞争会使社会公众受益，使他们可以享受到质优价廉的产品和服务。

其四，在刑法上，能够客观地认定和公平地处理不正当竞争行为。《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为，在《刑法》中都可以找到相应的罪名，对相关行为可以客观地进行认定。依照《刑法》规定，只处罚较为严重的不正当竞争行为，而情节显著轻微的，不认为是犯罪。

其五，对不正当竞争行为科以刑罚，可以达到有效预防或抑制该行为的目的。对行为者处以资格刑，可以禁止其在一定的期限内从事特定的职业和进行特定的经济活动。对行为者处以财产刑，可以没收其违法所得，增加其犯罪成本，使其得不到任何利益。对行为者处以自由刑，可以使其与社会隔离一段时间，改造思想，重新树立正确的价值观念和竞争观念。在社会中，白领（企业中不需做大量体力劳动的工作人员）的地位较高，一旦受到刑事处罚，对他们的职业生涯将产生重大影响。因此，对不正当竞争行为处以刑罚，可以产生很好的威慑效果。

二、不正当竞争行为与刑事罪名的衔接

对经营者的欺骗性交易行为，《刑法》中有假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪等侵犯知识产权类的罪名，可与其对应。对经营者的垄断经营行为，《刑法》中有强迫交易罪，可与其对应。对政府及其所属部门的权力经营行为，《刑法》中有滥用职权罪，可与其对应。受到损害的经营者可以提起行政诉讼，要求政府及其所属部门赔偿自己的损失。对经营者的商业贿赂行为，《刑法》中有非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，可与其对应。对经营者的虚假广告行为、侵犯商业秘密行为，《刑法》中有虚假广告罪、侵犯商业秘密罪，可与其对应。对经营者的倾销行为、搭销行为、不正当有奖销售行为，《刑法》中有合同诈骗罪、非法经营罪，可与其对应。对经营者的诋毁商誉行为（《反不正当竞争法》中没有规定具体责任）、串通投标行为，《刑法》中有损害商业信誉、商品声誉罪和串通投标罪，可与其对应。由此可见，我国的《刑法》已有相关罪名，可用以规制这11种不正当竞争行为。

有学者提出应当在刑法中设罪名专章来规制不正当竞争行为。笔者认为，虽然将有关不正当竞争行为的罪名集中起来，可以和《反不正当竞争法》相对应，但这会打破刑法典的体系。《刑法》中的罪名是按犯罪行为侵犯不同的法益来归类的，这11种不正当竞争行为侵犯的法益各有不同，如果将其生硬地捆绑在一起，会损害刑法的统一性。有些不正当竞争行为仅发生在特定的主体之间，比如商业活动中的索贿和行贿行为。为了节约司法资源和更有效地打击竞争法领域的犯罪活动，可以适时扩大自诉权的范围，赋予被害人提起刑事诉讼的权利。诋毁商誉行为与侮辱、诽谤个人的行为，没有实质上的区别。侮辱罪、诽谤罪规定，被害人告诉才处理。对商业诽谤行为，可以规定受到损害的经营者有权提起刑事诉讼。

三、关于不正当竞争行为的刑罚配制

（一）刑罚发动的依据

现代法治国家，为了提升刑罚的打击效果，大都依据刑罚与犯罪的适应性、刑罚的适度性、刑罚的协调性等原则来配置刑罚。在我国《反不正当竞争法》的责任体系中，行政责任处于主体地位，而刑事责任处于边缘化的位置。它的第20条是关于民事责任的原则性规定，经营者的合法权益受到了不正当竞争行为的损害，可以要求侵害者承担民事责任。在实践中，惩治不正当竞争行为也涉及行政执法与刑事司法的衔接问题。根据不正当竞争行为的社会影响和危害程度的不同，可以区分为违法和犯罪两个层次，分别由工商行政管理部门和司法机关进行查处。但是，总是存在“以罚代刑”的问题，这说明工商行政管理部门和司法机关有关案件移送的工作机制还有待完善。不正当竞争行为的入罪化，应当坚持慎刑原则。对“共谋不正当竞争”等预备性的危险行为，不宜处以刑罚。

（二）制定合理的刑罚种类

我国采取的是准用式立法，在法律中常常规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而罪名和刑罚则规定在《刑法》中。在这一点上，德国与我国一样。例如德国的刑法典规定：商业企业的雇员或受托人在商业交往中，为自己或第三人向他人索要、让其允诺、让其给予好处，而他作为回报在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法优惠他人的，处3年以下自由刑或罚金刑［2］。日本是在《不正当竞争防止法》中直接规定刑罚，例如该法第21条第1项第3号规定：利用他人知名品牌商品或名声，获取不正当利益，或者侵害知名品牌商品的名声，处以5年以下有期徒刑、500万日元（以下）罚金，并对其法人处以3亿日元以下的罚金［3］。德国和日本对不正当竞争行为的处罚，规定在不同的法律类型中，刑罚是自由刑和罚金刑。我国应根据自己的市场经济状况来配制不正当竞争行为的刑种。

1.自由刑

世界上大多数国家都未在经济犯罪领域规定死刑，也很少规定终身自由刑。为了贯彻刑罚与犯罪相适应的原则，我国的死刑改革也在逐步取消经济犯罪条款中的死刑规定。在规定不正当竞争行为的自由刑时，应当以短期自由刑（如拘役）、普通自由刑（有期徒刑）为主。对国家市场经济秩序造成特别严重的影响的，可以规定终身自由刑。

2.财产刑

针对不正当竞争行为规定的财产刑，应是罚金刑和没收财产刑。对于罪犯的违法所得，应采用非刑罚处罚措施，予以追缴或责令退赔。《刑法修正案（九）》在对非国家工作人员行贿罪的第一个处罚档次中增加了罚金刑。罚金刑作为惩罚贪利性犯罪的一种财产刑，对轻微犯罪具有很好的威慑效果，而且作为一种刑罚方法，它也能弥补短期自由刑的不足。规定罚金刑是为了使罪犯得不到所获利益，而对不正当竞争犯罪规定没收财产刑，则是为了使罪犯不但得不到利益，而且自身的财产还要遭受损失。同时，规定财产刑应贯彻惩罚性理念（特别是对单位犯罪），增加罪犯的犯罪成本，以减轻经济犯罪者的犯罪意念。

3.资格刑

资格刑兼具刑罚和保安处分的性质。禁止经营者从事一定范围的经济活动，剥夺其从事一定职业的权利，此时，资格刑也就延续了刑罚的惩罚与预防的功能。我国《公司法》第147条的规定就涉及资格刑：担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。

四、结语

我国的《反不正当竞争法》中对民事责任、行政责任（罚款数额有待提高）的规定较为完备。修改《反不正当竞争法》时应当加强对刑事责任的规定，补足法律责任形式的“短板”。惩治犯罪行为的预期效果，取决于制裁的严厉性和制裁的频繁度。对不正当竞争行为增加刑事责任，就是加强制裁的严厉性。为避免繁琐地逐条规定不正当竞争行为的刑事责任，笔者建议，在《反不正当竞争法》的“法律责任”一章的最后一条中规定刑事责任：经营者实施不正当竞争行为，给他人或国家造成严重损失并构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

参考文献：

[1]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995（4）.

[2]德国刑法典[M].徐久生，庄敬华，译.北京：中国方正出版社，2002：144.

[3]田子强.关于日本《不正当竞争防止法》相关条款的历史沿革[J].中国防伪报道，2015（7）.

（编辑：米盛）

收稿日期：2015-11-23

作者简介：韩伟（1990-），男，安徽大学（安徽合肥230601）法学院2014级刑法学硕士研究生。

中图分类号：D922.294

文献标识码：A

文章编号：1673-1999（2016）03-0022-03