建设工程合同的性质及承包方权利保护问题再探讨

陈溪

[摘要]建设工程是在现实生活中普遍存在并且广泛应用的一种合同大类。目前学界没有太大争议的一点是，建设工程合同具有传统民法上一般的加工承揽合同相似的特征，但由于建设工程合同的客体为不动产，基于不动产的特殊性质又不能与一般的加工承揽合同相提并论。那么，建设工程合同的性质如何认定，是否能适用加工承揽合同的一般规定，甚至加工承揽合同中承揽人的特殊权利是否能移植到建设工程合同中承包主体上，是理论界和实务界需要解决的问题。

[关键词]承揽合同；留置权；期待物

一、建设工程合同的性质——加工承揽合同

笔者认为，建设工程合同完全属于加工承揽合同的一种，可以参照加工承揽合同的有关规定为建设工程合同定性。

首先，在我国现行《合同法》的体例编排上，立法者已经初步认定建设工程合同属于加工承揽合同的一种。承揽合同是一大类合同的总称，在我国传统民法理论中，承揽合同包括了加工承揽合同和建设工程合同两大类。我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的 方称为定作人。当年我国在起草合同法时，考虑到《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法合一，经济合同法中规定的有名合同应当保留并专章予以规定，我国经济合同法已将建设工程合同作为不同于承揽合同的一类新的合同。同时又考虑到建设工程不同于其他工作的完成，具有与一般承揽合同不同的些特点，因此，我国现行《合同法》在第十五章规定了承揽合同，紧接着在第十六章就出现了建设工程合同分则。值得注意的是，《建设工程合同》一章最后一条，即287条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”由此可见，单独分列出来的建设工程合同本质上并未脱离承揽合同的内容。这一兜底条款的出现，也说明立法者本意上认可建设工程合同从属于加工承揽合同，也为今后立法和法律之间的统一留下空间。

其次，加工承揽合同中的标的物，与建设工程合同中的标的物“不动产”虽然有所差异，但大体相同：建设工程合同和加工承揽合同从内容上看都具有定做人（发包人）将某项标的交予承揽人（承揽人）制作或加工，完工后定做人支付报酬的基本合同内容，二者并无本质上的区别，其中区别仅仅在于建筑工程由于附属在土地上，其价值一较般动产大得多，属于一种特殊的加工承揽物品；而在承揽加工合同中，标的物属于正在加工、制作的“期待物”，并不属于法律意义上的“独立物”。建设工程同理，在竣工、验收和交付之前，建设工程只是一个“期待物”，并不具备独立物权。既然承揽合同里已经有关于留置权的规定，因此根据《建设工程合同》一章最后一条的文意立法本意和，建设工程同样可以适用加工承揽合同的内容。

加工承揽合同和建设工程合同也具有与一般承揽合同相同的特征如两者都是诺成合同、双务合同、有偿合同，都以完成定工作为目的，标的都具有特定性，建设工程合同中的发包人相当于承揽合同中的定作人，承包人相当于承揽合同中的承揽人。上述两个理由，充分说明建设工程合同本质上为加工承揽合同中的一种。

二、关于承包方（施工人）权利保护的问题

首先，在实务中，不具备相应资质的施工方挂靠有资质的单位分包工程的现象十分普遍，而发包方未按期支付工程价款，或者故意拖延支付的现象也时有发生，这种现象，对保障建筑工程公司的权利，维护自身合法利益以及维持社会稳定会造成不利影响。一旦产生纠纷，原合同的效力就成为当事人争议的焦点问题。法院在判决合同无效的情况下，基于对无效合同的处理原则，对合同实际履行人发生的直接间接费用及税金仍然予以支持。对于发包方拖欠或拒不支付工程价款的行为，则是依照《合同法》第286条规定来处理，最高院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，也认定建设工程款优先于抵押权和其他债权受偿。

但是，《合同法》286条条文缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在定的障碍，在过分强化了对某社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在具体审判实践中很少适用。实务中承包人的优先受偿权存在如下客观履行不能的情况

一是工程款的优先受偿与破产债权之间的关系难以处理。最高院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认定建设工程款优先于抵押权和其他债权受偿。这个“其他债权”的范围并未具体规定，是否包含企业破产费用和职工安置费用，悬而未决。

二是《合同法》第286条及其司法解释对“工程价款”受偿的范围之规定存在定问题。《合同法》第286条的司法解释对“工程价款”界定为包括建筑工程应当支付的工作人人员报酬、材料款等实际支出的费用，排除了因发包方违约给承包方造成的损失问题。笔者认为其关于债权范围的界定是不科学的。首先，工程价款的界定范围应当扩大，工程价款应当包括直接费用、间接费用、逾期利润和税率，以及管理费等诸多项目，这样计算的优先受偿部分无疑更科学准确。其次，司法解释将工程价款的范围限定于工作人员报酬和材料款等实际支出，在实践中往往会与发包方和承包方约定的数目有出入，有违合同自治原则。

三是在《合同法》第286条及其司法解释、法释[2002]16号文件规定的工程价款优先受偿权，在执行程序上存在问题。首先，《合同法》第286条规定了承包方在“合理期限”内催告发包方支付工程价款，发包方在合理期限内逾期不支付的，承包方可以行使优先受偿权。“合理期限”的时间究竟多长，司法解释并没有加以确定，那么发包方可以合理期限未到为由进行抗辩。其次是司法解释和法释[2002]16号文件规定，承包方行使工程价款优先受偿权的时效是6个月，这6个月是除斥期间，时间从工程实际竣工之日或合同约定竣工之日开始计算。众所周知，目前建筑工程中存在大量的垫资施工的状况，若发包方不支付工程价款，承包方也无力继续垫资，导致工程离实际竣工或者合同约定竣工之日相去甚远，那么承包方就无法行使优先受偿权。另外一个问题是6个月的优先受偿权期间过短。即使工程已经竣工，在6个月期间往往无法确认工程决算，其中还包含了发包方故意拖延决算时间，导致承包方优先受偿权的自动丧失，这显然是不公平的。

四是《合同法》286条及其司法解释、法释[2002]16号文件规定了“按照工程性质不宜折价、拍卖”的工程属于工程价款优先受偿权的例外情况。而社会生活中，“按工程性质不宜折价、拍卖”的情况十分普遍。如发包方为公权力机关的图书馆、码头、政府大楼等司法解释对这些标的物范围并未明确界定，导致实践中存在大量争议。

五是《合同法》286条对工程款优先权的权利性质并不确定。本条兜底条款却又规定了“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的内容，因此有学者将这种优先权直接使用承揽合同有关规定解释为留置权，这点在理论界存至今仍存在很大的争议。

三、就《合同法》第286条权利定性——法定抵押权与留置权相结合

承包方的工程款优先受偿权的性质不能一概而论，应该视建设工程承揽合同的标的物“不动产”的时间及权利状态，即该工程是否属于已经竣工验收和登记的不动产，还是属于未通过验收的“在建工程”分别讨论，理由如下

首先对于已经经过竣工验收并登记的工程，它已经成为法律意义上的“不动产”，具有对抗第三人的效力，则施工方的工程价款优先受偿权的性质应该做以下理解

第一，笔者认为法定优先权的表述在权利性质的界定上其实并不明确。承包人依该条享有的权利是一种法定优先权只是一种对该权利状态的描述，无论是法定抵押权还是留置权，都具有极高的优先受偿性，因此以优先权作为该权利的性质描述是难以成立的。

第二，建设工程价款的受偿权，也不能片面解释为具有留置性质的权利。首先，我国传统物权理论认为，留置权只适用于动产，留置权的行使以事先合法占有为条件。根据我国《合同法》《物权法》及《担保法》有关规定，建设工程所有权人一般认为与土地使用权人一致，即属发包方所有。因此从建设工程本身权利归属来看，已经完成竣工验收并登记的不动产，所有权直接归属于发包方，即使发包方未按期支付工程价款，建筑物被施工单位实际控制，也不会影响所有权的归属，施工单位也不能因实际控制该不动产而直接对该建筑物行使留置权。

第三，对于已经通过竣工验收并登记的不动产，符合法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《<合同法>第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。