司法认定：PPP特许经营权收益权质押有效——最高法院53号指导案例的实践意义

文/明文　赵静　赵海燕



司法认定：PPP特许经营权收益权质押有效——最高法院53号指导案例的实践意义

文/明文赵静赵海燕

日前，最高法院指导案例53号（福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案）公布，引起金融圈及PPP（政府和社会资本合作）行业的关注。该指导案例的意义在于司法的层面，确认了政府特许经营权的收益权质押的效力，虽然是针对污水处理的特许经营权，但是在当前政府大力提倡社会资本参与基础设施建设的形势乃至大力推进一带一路的背景下，对整个PPP模式的发展都有促进作用。

指导案例主要内容

原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行（以下简称海峡银行五一支行）诉称：原告与被告长乐亚新污水处理有限公司（以下简称长乐亚新公司）签订单位借款合同后向被告贷款3000万元。被告福州市政工程有限公司（以下简称福州市政公司）为上述借款提供连带责任保证。原告海峡银行五一支行、被告长乐亚新公司、福州市政公司、案外人长乐市建设局四方签订了《特许经营权质押担保协议》，福州市政公司以长乐市污水处理项目的特许经营权提供质押担保。因长乐亚新公司未能按期偿还贷款本金和利息，故诉请法院判令：长乐亚新公司偿还原告借款本金和利息；确认《特许经营权质押担保协议》合法有效，拍卖、变卖该协议项下的质物，原告有优先受偿权；将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项；福州市政公司承担连带清偿责任。

被告长乐亚新公司和福州市政公司辩称：长乐市城区污水处理厂特许经营权，并非法定的可以质押的权利，且该特许经营权并未办理质押登记，故原告诉请拍卖、变卖长乐市城区污水处理厂特许经营权，于法无据。

福建省福州市中级人民法院于2013年5月16日作出（2012）榕民初字第661号民事判决：一、长乐亚新污水处理有限公司应于本判决生效之日起10日内向福建海峡银行股份有限公司福州五一支行偿还借款本金28714764.43元及利息（暂计至2012年8月21日为2142597.6元，此后利息按《单位借款合同》的约定计至借款本息还清之日止）；二、长乐亚新污水处理有限公司应于本判决生效之日起10日内向福建海峡银行股份有限公司福州五一支行支付律师代理费人民币123640元；三、福建海峡银行股份有限公司福州五一支行于本判决生效之日起有权直接向长乐市建设局收取应由长乐市建设局支付给长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司的污水处理服务费，并对该污水处理服务费就本判决第一、第二项所确定的债务行使优先受偿权；四、福州市政工程有限公司对本判决第一、第二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回福建海峡银行股份有限公司福州五一支行的其他诉讼请求。宣判后，两被告均提起上诉。

福建省高级人民法院于2013年9月17日作出福建省高级人民法院（2013）闽民终字第870号民事判决，驳回上诉，维持原判。

裁判要点：1.特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。2.特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。

政府特许经营权的收益权质押有什么特殊之处

在分析案例之前，先介绍一下有关PPP与BOT的概念。

上述案例中的长乐市城区污水处理厂BOT项目，源自原建设部2004年3月出台的《市政公用事业特许经营管理办法》。该办法规定：“市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”因为这种特许经营是政府授权的特许经营，可称之为行政或者政府特许经营。BOT是其中的一种模式。BOT是英文Build-Operate-Transfer的缩写，直译为“建设—经营—转让”，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。

PPP是近年引入的概念，是英文Public-Private-Partnership的缩写，指政府和社会资本合作。国家发展改革委印发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》要求，各地可根据当地实际及项目特点，通过授予特许经营权、政府补贴或购买服务等措施，灵活运用BOT、BOO、BOOT等多种模式，切实提高项目运作效率。

总体而言，目前推广的政府与社会资本合作主要包括以下三大类：一是委托经营，即社会资本参与建设后，给予社会资本一定周期内的运营权，然后将所有权和经营转移给政府，通常说的BOT（建设—运营—转移）就是此类。二是股权合作，即政府和社会资本按股权共同出资建设和运营。三是政府投资建设，给予社会资本特许运营权，让社会资本运营。

政府特许经营权收益权的质押属于质押，但与一般的质押相比，它有着自己的法律特征：

（一）它是法定的财产性权利。和商业特许经营取得的经营收益不同，政府特许经营权的收益权产生于政府的行政许可，是法定的财产性权利。既然是质押，就有特许经营权利转移的可能性（被许可人资格的转移），因此，质押合同的签订，应该取得相应政府主管机关的批准。

（二）它是可预期能实现，且相对确定的质权。与股票、票据、提单等权利凭证作质押不同，政府特许经营权的收益权不是既得权，它是一种未来可以实现的利益。这种收益基于政府的特许经营的保障，其数额有一定的确定性，但是毕竟属于经营，影响因素多，所以难以准确确定，属于相对的确定。

（三）它是需要特殊方式才能实现的质权。在普通的质押中，质权的实现一般是在债务人不履行债务时，质权人得以其占有的权利并对该权利进行折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿。比如对于仓单、提单以及可以转让的股权等。而在收益权质押中，由于政府特许经营权的收益权有着行政许可属性，因此质权人在实现质权时就政府特许经营权的收益权进行拍卖、变卖或者折价，需要经相关许可机关的批准同意或事先批准同意方可；或者采取特许经营权与收益权分离，对金钱债权优先受偿。

指导案例亮点之一：确认政府特许经营权的收益权可以出质

法院对于政府特许经营权进行分解：指出包含经营和收益，分属义务与权利。“污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。”因此，明确了案件的实质不是经营权质押，而是经营权中的收益权质押。“由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。”

那么，特许经营权的收益权（有的专家称为收费权）能否出质？

法院的思路是根据立法目的解释和司法实践中公路、桥梁收费权的性质认定来考量。

那我们先看看公路、桥梁收费权的质押是如何获得认可的。

2007年物权法出台后，全国人大法工委出版的物权法释义一书中，将“有关公路桥梁收费权”的概念纳入“应收账款”的概念中。该书中介绍了立法过程：当初《物权法草案》中有规定“公路、桥梁等收费权”可以质押的条款，然而在全国人大常委会在进行第七次《物权法草案》的审议时，删去了该条款，其理由是专家认为“公路、桥梁等收费权可以纳入应收账款，而且目前收费情况比较混乱，哪些收费权可以质押，哪些不能质押，还需要进一步清理，因此，在这一条中规定应收账款即可，不必明确列出公路、桥梁等收费权。”从上我们可以得知，《物权法》中之所以没有规定“公路、桥梁等收费权”可以质押，主要原因在于收费权类型的复杂性，目前的理论还不成熟，同时认为收费权可以归入应收账款之内。

那么，对于物权法规定应收账款可以质押这一新的法律规定的立法缘由，物权法的释义一书中举了大量的国务院有关文件以及最高法院的司法解释。其中就有2000年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第97条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”，明确公路收益权属于担保法规定的依法可质押的其他权利。

因此，物权法颁布之后，司法解释以及司法实践中，遂将“公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”归为可以出质的应收账款。与不动产收益权有所不同的是，污水处理项目这类政府特许经营权中的收益权是基于提供的服务来获得收费资格的，政府的特许经营权为其收费权提供了法律保障，决定了未来可能发生的金钱债权必然实现，因此，笔者认为在现有立法基础上把其划归到应收账款范畴，应属合理。

因此，法院认为：污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似；虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利；性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。因此，讼争污水处理项目收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。

应收账款的会计意义和法律意义

行文至此，有必要介绍一下应收账款含义的多重界定。作者就该指导案例与金融专业人士交流时，遇到对收益权这种未来金钱债权，能否归属到应收账款这种资产的范畴的质疑。这就涉及到同一个概念，在金融财会领域和法律领域给予了不同的界定，而且这种界定也是在变化之中的。

在我国《物权法》的制定过程中，对于是否将应收账款纳入可质押的权利范畴以及如何构建应收账款质押制度有诸多争论。

在《物权法》出台之前，应收账款在我国只是作为会计学概念在实务中被使用，其主要是指企业因销售产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。如财政部2000年12月29日发布的《企业会计制度》第17条规定：“应收及预付款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权，包括应收款项（包括应收票据、应收帐款、其他应收款）和预付帐款等。”以及财政部2004年4月27日会布的《小企业会计制度》第 11．31项规定：“应收账款是指小企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。”

2007年10月1日起实行的《物权法》第223条和第228条，对应收账款的法律意义进行了不同于会计学意义上的界定。第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。第228条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

其实，把应收账款作为财产权利进行界定，在国外早已有之。美国《统一商法典》第9编对应收账款的定义被公认为是最权威的。按照该规定，“应收账款是指对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。”此外，《美洲国家组织动产担保交易示范法》和《IRIS动产担保交易示范法》也有类似的规定。“不论其是否已通过履行义务而获得”一语，涵盖还未履行义务时享有的未来收取付款的权利。

我国现行法律没有对应收账款作出明确定义，学界所认可的定义，是中国人民银行在物权法公布后正式施行前夕，2007年9月30日公布的《应收账款质押登记办法》中所作的规定，即“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”尽管该办法的规定在效力层次上稍嫌不够，但由于其代表了实务界和理论界的观点，且规定得比较全面，因此被学界广为接受。

从应收账款的构成来看，应收账款主要表现为以金钱债权为内容的付款请求权，可以是既存债权也可以是未来债权。未来债权是相对于现有债权而言的，是指现在尚未存在、但在将来有可能发生的债权。未来债权作为可以转让的财产权，其转让一般无损债务人的利益，亦不违背法律精神，而且在国际上得到大多数国家或组织的确认，具有让渡和换价的可能，可设质权。因此应收账款既可以是现存的，也可以是将来可能取得的，所以可分为现有应收账款和未来应收账款两大类。

根据产生的可能性和内容的确定性程度，未来应收账款可分为两种：一是收费权。指权利人依行政许可、特许经营等方式取得的，基于提供设施或服务对未来使用设施或享受服务的债务人享有的请求偿付一定金钱的权利。此时应收账款的标的、期限等已然确定，如公路收费权的收费种类、收费标准等，而且因为其实用性和稀缺性，未来应收账款产生的可能性相当高，确定性也比较强。二是普通未来应收账款。其是指权利人在自身的经营范围之内，根据既往生产经营活动情况可预期的未来应收账款。

指导案例亮点之二：政府特许经营权的收益权质押如何公示

自2007年10月1日起《物权法》施行后，“应收账款”应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。如果权利质权的设立没有进行相关登记，法律认定权利未设立。

那么在物权法实施之前，且没有在人民银行登记公示的如何认定呢？

该案的质押担保协议签订于2005年，在《物权法》施行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。因当时并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。遂认定质权已设立。

在物权法实施之后设立的政府特许经营权受益权的质押，则必须在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记。我国《物权法》第228条第1款规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。”

需要特别提醒的是，在部分行业的政府特许经营项目中，一些部门规章或规范性文件规定的有相关主管部门或原许可部门登记，这是由于特许经营收费权带有行政许可的特性，决定了质押合同签定、生效必需经过原许可部门或相关主管部门的同意批准。因此这里的登记仅仅是质押合同生效要件，并不发生物权上的公示效力。

指导案例亮点之三：政府特许经营权收益权的质权如何实现

我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

该案中，原告即诉请拍卖、变卖特许经营权。那么，这是否是实现质权的唯一方式呢？

实务中，有观点认为，“收费权质权实现时，质权人不能就出质人未来的收费收入优先受偿。理由是质权实现的方式应当是将质押标的拍卖、变卖或协议折价。质权实现后，质押标的应当易主，质押的动产或权利应当归属出质人以外的人（可以是质权人）。如果质权实现后，出质人仍然保留所出质动产或权利，质权人允许出质财产未来的收入用于偿还债务，这并不是实现质权，而是对原合同的变更。”

应收账款作为一种请求权，质权人在行使质权时，《物权法》确实未规定其可直接向应收账款债务人请求付款。

不过，鉴于质权的实现决定于应收账款债务人的实际履约，除可采用参照市场价格变卖或拍卖质押应收账款的传统实现方式之外，还应建立应收账款特殊的实现方式。西南财经政法大学赵万一教授提出，质押期间，出质人或应收账款债务人怠于行使其权利、损害或可能损害质权的，赋予质权人与出质人对应收账款债务人同等的法律地位，例如质权人可以行使代位追偿权，可以主张权利时效中断等，确保质权人能够依法维护自己的合法权益。质押期满（包括提前届满），质权人可以径行向已确定的应收账款债务人主张支付款项的权利，这既符合应收账款作为额度确定的金钱债权的性质，又可以简化实现程序，降低实现成本，提高应收账款质权实现的效率和效益。

法院基于对特许经营者权利和义务（即经营和收益）的划分，认为污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。因此，原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。

法院既考虑到经营主体的特定性及被告当时仍旧正常经营的现状，又考虑到金钱之债可以优先受偿，作出了质权人直接收取污水处理服务费并从中优先受偿的判决。“由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用。”

指导案例的实践意义

《物权法》出台前，应收账款作为一个会计学概念在实务中使用，主要针对现有的金钱债权；《物权法》出台后，将应收账款列入了可以质押的权利之一，但没有相应地界定。对于应收账款的法律概念及范畴，除《应收账款质押登记办法》作出规定外，只有立法工作者和学者的理解，无其他立法说明或法律解释相佐证。

一方面，《立法法》规定法律解释权属于全国人大常委会，中国人民银行对应收账款的界定在法律效力上只能代表部门的观点，效力层级较低，既没得到立法机关的认可，之前也没有得到司法实践的确认。另一方面，即使在物权法颁布之后，理论界和实务界对收费权是否应当纳入应收账款范畴以及哪些类型的收费权可以纳入应收账款范畴仍存在较大的争议，《应收账款质押登记办法》也仅明确了公路、桥梁等不动产收费权，对于实践中运用较多、需求较大的景区门票收费权、高校学生宿舍住宿收费权、特许经营权收益权等，是否可以纳入应收账款范畴用于质押，一直存在争议。

因此，本指导案例从司法解释的效力层级，确认了中国人民银行《应收账款质押登记办法》中对应收账款的界定，确认了特许经营权收益权属于应收账款范畴，确认其权利质押协议的有效性，并对如何务实地解决实现质权的方式做出了示范，这不但对于PPP模式融资有意义，也对今后明确应收账款外延，确认成熟的应收账款业务质押业务亦有裨益。

金融与实体经济密切联系、互促共生。李克强总理近期就如何有效破解融资难、融资贵，加大对实体经济的支持力度时强调：要发挥开发性政策性金融作用，加大对棚改、水利、中西部铁路等领域的金融服务，为PPP等方式安排合理融资渠道，更有效吸引社会资金参与扩大公共产品和服务供给。上述最高法院指导案例确认了特许经营权中的收益权的质押担保的效力，为今后更多的PPP模式项目的融资开了方便之门，也让投资方吃了定心丸。

责任编辑/吴依辰（实习）